臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第118號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第118號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度上訴字第119號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

陳明哲

選任辯護人

白裕棋律師（法扶律師）

被告

葉順青

選任辯護人

劉雅榛律師（法扶律師）

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第737、749號中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第3847號、106年度毒偵字第1108號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳明哲明知去甲麻黃係毒品危害防制條例所列第四級毒品，非經許可不得持有，竟於民國106年5月間某日，在雲林縣○○市○○路000號000室居所，基於持有第四級毒品純質淨重超過20公克以上之犯意，收受綽號「小林」之年籍、姓名不詳友人所交付純質淨重20公克以上之第四級毒品去甲麻黃3包（驗餘淨重計6,428.09公克，純質淨重合計6,299.90公克）而持有之。嗣於106年6月26日（檢察官當庭更正）7時40分許為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票至陳明哲上開居處執行搜索，並扣得上開去甲麻黃3包而查知上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴範圍：上訴人即臺灣雲林地方檢察署檢察官僅就原判決事實一部分即被告陳明哲被訴運輸第四級毒品部分（經原審判處被告陳明哲持有第四級毒品純質淨重二十公克以上之罪）及被告葉順青被訴運輸第四級毒品部分（經原審判決無罪）提起上訴。至於被告陳明哲被訴持有第一級、第二級毒品及施用第一級、第二級毒品部分，檢察官當庭陳明未就該部分上訴，且被告陳明哲亦未上訴，該部分則已確定，尚非本院審理範圍，合先敘明。

二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第167、315頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

甲、被告陳明哲部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告陳明哲就其持有扣案第四級毒品之事實均坦承不諱，核與證人即同案被告葉順青在原審審理中證述其借住陳明哲家中就看過扣案3包去甲麻黃裝在行李箱，陳明哲表示那是半成品等語相符（原審訴737卷第202頁），復有原審法院106年聲搜字457號搜索票1紙（警1741號卷第7頁）、雲林縣警察局斗六分局106年6月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警1741號卷第8至14頁）、現場照片28張（警1741號卷第23至36頁）、雲林縣警察局斗六分局扣押物品清單1紙（偵3847號卷第48頁）、內政部警政署刑事警察局106年8月15日刑鑑字第1060069874號鑑定書1份（偵3847號卷第77頁）在卷可稽，並有扣案第四級毒品去甲麻黃3包（驗餘淨重合計6,428.09公克、純質淨重共6,299.90公克）可佐，被告陳明哲之自白核與事實相符，其持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪，應堪認定。

二、論罪科刑：按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係（最高法院100年度台上字第5121號判決要旨參照），亦即法律上處罰無故持有毒品之犯罪主體，不以所有人為限，一經無故持有，不問時間久暫，如已置於自己實力支配之下，自屬持有行為。被告陳明哲固稱扣案去甲麻黃3包係綽號「小林」之友人交付保管。然被告陳明哲既允為保管，並將前揭毒品置於其實力支配之下，應認已為被告陳明哲持有。是核被告陳明哲所為，係違反毒品危害防制條例第11條第6項持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪。本件起訴書「犯罪事實」欄雖僅記載被告陳明哲「運輸」扣案第四級毒品情節，然被告陳明哲「持有」、「運輸」扣案第四級毒品，係犯罪事實之一部、全部關係，核屬單純一罪。是檢察官起訴被告陳明哲「運輸」扣案第四級毒品之效力，應及於其一部「持有」扣案第四級毒品犯行，本院自得就已起訴「被告陳明哲持有扣案第四級毒品」部分逕予審理（此本即犯罪一部、全部關係，尚與刑事訴訟法第300條有關就起訴之犯罪事實，變更起訴法條之規定無涉，原判決就此部分誤載，然不影響全案犯罪事實之認定及論罪科刑）。又被告陳明哲前因詐欺、搶奪、毒品、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處徒刑，各經減刑後再定其應執行刑有期徒刑6年8月，於100年8月5日假釋付保護管束出監，經撤銷假釋後，於105年4月6日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其前受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由：原審以被告陳明哲持有第四級毒品達20公克以上之犯罪事證明確，予以論罪科刑，審酌其漠視國家對毒品所設禁止規範，不顧毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，猶持有第四級毒品去甲麻黃3包驗餘純質淨重達6,299.90公克，數量非微。而去甲麻黃為製造甲基安非他命之原料，是若上開毒品流入市面，對社會治安及國民健康危害甚鉅，其所為本應予嚴厲之非難。惟念及被告陳明哲於審理中尚能坦承犯行，且其持有之第四級毒品為友人暫時存放，非其作為製造毒品之用，並及時為員警查獲，未造成毒害蔓延；兼衡被告陳明哲自述為國中肄業之智識程度，入監前獨居、以販賣季節性水果為業，月收入約在新臺幣4萬元以上等一切情狀，量處有期徒刑11月。並說明扣案白色晶體3包，經送鑑驗結果，均檢出第四級毒品去甲麻黃成分，有內政部警政署刑事警察局106年8月15日刑鑑字第1060069874號鑑定書1份在卷可佐，均係被告陳明哲本案犯持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪而查獲之第四級毒品，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項規定，就鑑驗後所餘第四級毒品，連同難以與之析離滌除毒品之包裝袋，均宣告沒收，至於鑑驗耗用第四級毒品部分，業已滅失，無庸宣告沒收。原判決認事用法及沒收宣告，均無違誤，量刑部分尚稱允當，應予維持。檢察官上訴意旨認原審採納被告陳明哲及共同被告葉順青2人於審判中翻供之陳詞，僅論處被告陳明哲持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪，尚有違誤，應以渠等在偵查中陳述，認定其運輸第四級毒品犯行，因而指摘原判決不當，尚非可採（理由詳下列四、不另為無罪諭知部分之論述），自應駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告陳明哲明知去甲麻黃係毒品危害防制條例所列第四級毒品，非經許可不得運輸，竟與被告葉順青共同基於運輸第四級毒品去甲麻黃之犯意聯絡，先由被告葉順青將其於不詳時間，在桃園市○○區○○街000巷00弄0○0號住處，自綽號「阿鴻」之真實姓名年籍不詳之成年男子處取得第四級毒品去甲麻黃3包（驗餘純質淨重6,299.90公克），再由被告葉順青搭載被告陳明哲，將上開去甲麻黃載運至被告陳明哲位於雲林縣○○市○○路000號000室居所。因認被告陳明哲涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共同被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。至該被告或共同被告前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共同被告相關犯罪事實之補強證據（最高法院103年度台上字第3117號判決意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告陳明哲就此部分涉犯共同運輸第四級毒品犯行等語，固非無據，然查：

1.被告陳明哲與葉順青在警詢中，均未提及運輸扣案去甲麻黃3包至被告陳明哲住處之情節。雖被告陳明哲在偵查中供稱上開第四級毒品係被告葉順青所有，並知悉第四級毒品放置在被告陳明哲住處等語，然檢察官以被告身分訊問陳明哲時，既未告知其可能涉犯運輸第四級毒品之罪名，復未提示被告葉順青供述其涉嫌運輸第四級毒品之不利內容使其有機會為自己辯解，對被告陳明哲防禦權之行使非無妨礙。而被告陳明哲自始未提及運輸毒品之過程，實難認被告陳明哲曾坦承運輸毒品犯行，檢察官以被告陳明哲於審判時翻供一情（本院卷第18頁），非無誤解。

2.被告葉順青固一度在偵查中供稱扣案第四級毒品係其搭載被告陳明哲共同自桃園市運輸至雲林縣斗六市云云。然除被告葉順青一度自白外，並無其他證據足以補強葉順青一度自白與被告陳明哲共同運輸毒品之事證，遑論被告葉順青於原審審理時，改稱上開第四級毒品為被告陳明哲所持有，否認渠等共同運輸毒品犯行，該自白又非無瑕疵可指（詳下述），顯然本案除被告葉順青有瑕疵之自白外，並無足資佐證該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。縱本案確於被告陳明哲租屋處查扣第四級毒品去甲麻黃3包，然此僅能佐證被告陳明哲確實持有第四級毒品之情事，無從逕認該毒品係渠等從他處運輸而至，揆諸首揭說明，檢察官所舉證據，尚難使本院得以確信被告陳明哲涉犯運輸第四級毒品犯行，即不能證明被告陳明哲涉犯此部分運輸毒品罪嫌。然因此部分若成立犯罪，則與前揭持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、被告葉順青部分：

一、公訴意旨以被告葉順青明知去甲麻黃係毒品危害防制條例所列第四級毒品，非經許可不得運輸，竟與被告陳明哲共同基於運輸第四級毒品去甲麻黃之犯意聯絡，先由被告葉順青於不詳時間，在桃園市○○區○○街000巷00弄0○0號住處，自綽號「阿鴻」之真實姓名年籍不詳之成年男子取得第四級毒品去甲麻黃3包（驗餘純質淨重6,299.90公克），再與被告陳明哲一同駕車，將上開去甲麻黃載運至陳明哲位於雲林縣○○市○○路000號000室居所。因認被告葉順青涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告葉順青涉犯毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪嫌，無非係以被告葉順青在偵查中、原審法院羈押訊問時之自白、被告陳明哲在警詢、偵查中之證述及扣案第四級毒品去甲麻黃3包為其主要論據。訊據被告葉順青在原審及本院審理時，均堅決否認有公訴意旨所指運輸、持有第四級毒品犯行，辯稱：扣案毒品跟伊無關。警詢、偵查訊問時，伊不知道這個罪那麼嚴重，警方搜索當時，因為那3包毒品離伊比較近，想說伊也有其他案件要執行，就一起幫陳明哲擔下來。伊在查獲現場就跟警察說毒品是伊的，陳明哲也有聽到，所以才會跟著說毒品是伊的等語。

四、經查：

㈠被告葉順青固於偵查中供稱：我帶那3大包安非他命至陳明哲住處是因為我沒有地方放，我在桃園有案件，放在家裡很危險，所以我就拿去陳明哲那邊放，那幾包毒品是叫阿鴻的朋友寄放的，阿鴻的名字叫莊鴻裕，因為我欠他錢，所以不好意思拒絕，是陳明哲來看過之後才知道是毒品原料，陳明哲同意我寄放，隔幾天我就開車去載陳明哲，一起搭我的車把毒品運到陳明哲家，我沒有阿鴻的聯絡電話，他都直接來我家，他比我小4、5屆，我們住在同一條街等語；在羈押訊問時稱：這3大包安非他命，是阿鴻拿到我桃園○○的家，我知道這是安非他命，我是一個多月前將這3包毒品從桃園○○載到陳明哲這邊，我跟阿鴻是小時候玩伴，我沒有他的電話，地址我沒有記，○○○街不知道幾號，只有阿鴻可以聯絡我，我沒辦法聯絡阿鴻，我是開陳明哲的車從桃園載安非他命到陳明哲家，是陳明哲到桃園接我的，我從桃園○○坐陳明哲的的車把毒品帶下來等語，而自白扣案第四級毒品去甲麻黃3包為其自桃園載送至被告陳明哲前揭住處。然於原審審理時，被告葉順青則翻異前供，辯稱扣案第四級毒品均為被告陳明哲所有，其於偵查及原審羈押訊問時供稱其將前揭毒品載往陳明哲租屋處，是因為毒癮發作，想要趕快交保結束庭訊，才為不實供述云云，是被告葉順青前揭偵查中自白與其後供述顯然不一，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，尚難僅憑被告葉順青一度自白遽認其涉犯本案犯行。

㈡查被告葉順青供稱其受訊當日因神智不清送醫，直至當日晚間9時11分始經警方再度提訊，繼續接受檢察官詢問（毒偵1108卷第24頁、本院卷第297頁），核與其經警方初步詢問後，於當日（26日）下午4時移送檢察官複詢時，一度因毒癮發作而暫停訊問情節相符，有該日訊問筆錄記載可考（毒偵1108卷第15頁），是被告葉順青所辯於偵查接受詢問時，因精神不濟而為不實自白，即非無據。固然檢察官複詢被告葉順青前，多次與之確認精神狀況，被告葉順青均表示清醒，可以自由陳述。然其於庭訊之初，經檢察官詢及其稍早神智不清的原因，被告葉順青先稱「沒有」施用毒品，隨又供稱「因為施用海洛因、安非他命才會神智不清」等語（毒偵1108卷第25頁），堪認被告葉順青於偵訊之初即因不能集中精神而任意作答，致供詞反覆之情形。復經本院勘驗被告葉順青當日偵訊錄影光碟，固見被告葉順青尚可針對檢察官提問作答。然其於訊問全程，不時打呵欠，甚至有將上半身趴向訊問台，而頻頻深呼吸等外觀情狀（本院卷第290至293頁），其顯然在極度疲勞之精神狀態下接受詢問。是被告葉順青辯稱其因為毒癮發作，精神無法集中，想要趕快交保結束庭訊，才為不實供述乙情，即非全然不可採信，則被告葉順青前揭自白確有瑕疵。

㈢觀諸證人即被告陳明哲在偵查中證述情節：房間內3大包安非他命原料是葉順青帶來的，我不知道為什麼他要帶這麼多毒品來我家，那個是半成品，放在我住處的半成品安非他命是朋友寄放在葉順青那邊的，我不認識那個朋友，也不知道綽號等語（偵1108卷第18頁），與被告葉順青於偵查中供稱扣案第四級毒品為其與陳明哲開車一起從桃園載往陳明哲租屋處情節，顯然不符。則扣案第四級毒品究係被告葉順青與陳明哲共同駕車帶往陳明哲租屋處藏放，抑或被告葉順青自行攜帶前往，既已陷入未明，即難以被告陳明哲於偵查中之供述，補強被告葉順青前揭自白之真實性。縱本案確於被告陳明哲租屋處查扣第四級毒品去甲麻黃3包，然此僅能佐證在查扣地點對物有實力支配權源之屋主即被告陳明哲確實持有第四級毒品之情事。此外，並無事證佐證扣案毒品或存放有毒品之行李箱為被告葉順青所攜往置放，即難逕以被告葉順青於警方搜索當時較靠近扣案毒品置放處，即論斷被告葉順青有運輸、持有第四級毒品之犯行。此外，本案除被告葉順青有瑕疵之一度自白外，並無足資佐證該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，即難使本院得以確信被告葉順青涉犯運輸、持有第四級毒品犯行。

五、綜上，檢察官並未提出足以補強被告葉順青一度自白真實性之證據，而使本院不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度；此外，檢察官亦無提出證明被告葉順青涉有運輸第四級毒品之積極事證，揆諸首揭說明，即應為被告葉順青無罪之諭知。原審以不能證明被告葉順青犯罪，諭知被告葉順青無罪，核無不合，檢察官仍執前詞上訴，為無理由，此部分應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官施家榮提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。