臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第267號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第267號

上訴人

即被告

陳清富

選任辯護人

康志遠律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第589 號中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵緝字第305 號、第306 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳清富明知海洛因（俗稱「4 號」、「軟仔」或「號仔」）、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法列管之禁藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下列販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之行為：

㈠意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之各別犯意，於附表一各編號所示之時間、地點，販賣如附表一所示之數量、金額（價格）之海洛因、甲基安非他命與林耿立、江哲欣、蔡嘉雄、黃嘉隆等人既、未遂（詳如附表一）。

㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓足供1 次施用份量之甲基安非他命予江哲欣施用1 次。嗣經警依法對陳清富及另案被告張慈宏所持用之行動電話門號0000000000、0000000000號進行通訊監察，始悉上情，而循線查獲。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人蔡嘉雄於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，被告及辯護人原曾於本院準備程序表示不同意採為證據（見本院卷第198-199 頁），惟於本院審理時，被告及辯護人已不再爭執上開證據之證據能力，並表明同意該等傳聞證據可作為證據（見本院卷第327 頁），而公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱且為認罪表示（見本院卷第326-327 頁、第345 頁、第347 頁），且就販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，亦迭據被告於偵查及原審均坦承不諱（見偵緝字第305 號卷第101-103 頁；原審卷第35-40 、79-93 、225 頁），另就販賣第一級毒品部分，並曾據被告於偵查中坦承在案（見偵緝字第305 號卷第 101頁），核與證人林耿立、江哲欣、蔡嘉雄及黃嘉隆於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見40492 號警卷第2-9 頁；他字卷第6-9 、98-103、109-104 、140-143 、198- 205、212-215 、219-221 頁），附表一編號4 部分，並經證人郭振裕於警詢及偵查中之證述明確（見偵緝字第305 號卷第79-84 頁），並有門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察書、民國106 年1 月17日至5 月13日期間之通訊監察譯文及原審勘驗筆錄等件在卷足憑（見40492 號警卷第12 -13、18-23 、93-96 頁；他字卷第12-14 、117-129 、146-147 、189-192 、226-228 、232-236 頁），足認被告有販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥犯行。

二、被告雖曾一度改以僅坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥（甲基安非他命）犯行，矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因，當天只有交付甲基安非他命給蔡嘉雄。伊在檢察官訊問時，因為時間太久記不起來，才會認罪云云。惟查：

㈠被告於偵查中檢察官訊問時，明確答稱：「（問：你有一條海洛因的，在吳鳳廟砂石場那邊？）對。（影像播放時間：00:02:53）；（問：蔡嘉雄在今年的5 月13日，在○○鄉吳鳳廟砂石場裡，你以新臺幣〈下同〉3,500 元賣他八分之一錢海洛因。這個你放心，這個跟安非他命都是一樣的，除了紮紮實實他們的指證以外，同時他們也都，譯文都很清楚？嗯。（影像播放時間：00:03:49）；（問：就我剛才說的，蔡嘉雄說在5 月13日半夜4 點，在中埔吳鳳廟旁砂石場內，以3,500 元賣他8 分之1 錢的4 號，就是海洛因，有實在啦喔？）嗯。（影像播放時間：00:13:46）；（問：你要說清楚，有實在，對喔？嗯。」等語綦詳，且訊問過程，檢察官態度懇切溫和，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法為訊問。被告精神狀況良好，針對檢察官問題均能清楚切題回答，此有原審勘驗筆錄1 份存卷可憑（見原審卷第81-88 頁），足認被告上開自白係出於任意性。

㈡又證人蔡嘉雄於警詢及偵訊中分別供述及證稱：

⒈證人蔡嘉雄於警詢中陳稱：《106年7月11日蔡嘉雄第一次警詢筆錄》員警：來，5 月13日這通是什麼意思？（提示譯文） 5 月13 日你打給阿富，你問說你在哪裡，現在怎樣。阿富說現在板頭沒水，像中午那樣。這是5 月13日。你說弄一弄，我等你等到現在。他說，沒有啦，板頭沒水，你要嗎。你說板頭沒水，有效果嗎。他說有啦，你中午有吃到。你說好啦，不然你拿上來看看，兩項你都給我處理一下。他說板頭沒水，你要給你拿上去。你說你在高雄喔。他說對，上去一下子而已。說什麼我聽不清楚。阿富說上去一下子而已。你說你車都開多快。他說100 多。你說那麼危險，慢慢開。他說要不要，現在幾點你知不知道，點半。他問說你要不要，你要我就拿上去。他說好、好，我準備要上去了。你現在在哪裡，在新營。我準備要上去了。這一通是什麼意思？阿富打給你的（16:13~17:29 ）蔡嘉雄：他一樣是要帶東西上來。員警：是你要跟他買還是要賣他？蔡嘉雄：我跟他買。但是我就跟你說…他沒一次成功的。員警：好，沒關係。蔡嘉雄：那一次他帶整包都是粉。員警：所以品質不好，沒交易？蔡嘉雄：他說兩項，一項就是「4號」。員警：等於就是帶安仔跟號仔上來。兩項都沒有買就對了。蔡嘉雄：對。員警：你是要跟他買兩種喔？還是買一種，一種是？蔡嘉雄：一種是拿來。員警：試貨就是了啦。蔡嘉雄：那一次糖果沒有。「4 號」有買。（18:19 ）員警：買4 號？蔡嘉雄：買3,500。（18:24）員警：你有試嗎？海洛因。要不然你怎麼買？直接買，沒有試貨？（18:58）蔡嘉雄：有、有。員警：有現場試就對了？蔡嘉雄：捲菸給我吸。有用香菸給我試。（19:06~19:15 ）員警：試完品質還不錯，所以你有跟他買？蔡嘉雄：買3,500。八分之一。（19:56~20:00）………播放時間22分14秒，員警向在場第三人索取檳榔給蔡嘉雄嚼食。員警：你說這個，時間幾點？蔡嘉雄：3點半至4點之間。員警：同一天嘛？蔡嘉雄：對。員警：砂石場旁的吳鳳廟？蔡嘉雄：吳鳳廟旁的砂石廠。（23:29）員警：在中埔鄉，吳鳳廟旁的砂石廠。蔡嘉雄：嗯。員警：3,000元大約多重？蔡嘉雄：3,500，八分之一錢。員警：八分之一？蔡嘉雄：1錢的八分之一。員警：1錢的八分之一？是多重？有到1公克嗎？蔡嘉雄：沒有啦。三分之一才1公克多而以耶。員警：沒關係啦。（24:39）員警：八分之一錢重？蔡嘉雄：嗯。（25:03）《106 年7 月11日蔡嘉雄第二次警詢筆錄》員警：你跟阿富什麼連結？阿富是你的什麼？陳清富。（04:09）蔡嘉雄：藥頭。（04:17）員警：你有跟他買過毒品？就是號仔？蔡嘉雄：嗯。（04:36）

⒉證人蔡嘉雄於偵查中具結證述：檢察官：（提示譯文、證人蔡嘉雄手邊有一份通訊監察譯文）你繼續看底下，你有看到5 月13日半夜2 點28分那通嗎？最下面，有沒有？蔡嘉雄：2 點28。（39:10）

蔡嘉雄：有。檢察官：最底下那通。我唸給你聽：5 月13日半夜2 點28分，你打給陳清富。他接起來說喂，你說你在哪裡，現在怎麼樣。他說現在板頭沒水，像中午那種。衝衝我等你等到現在。他說板頭沒水，你要嗎。你說板頭沒水，那有效果嗎。他說有啦，你中午就有吃到了。你說好啦，不然拿上來看看，拿上來啊，兩項都跟我處理一下……。他說你要不要，要我就給你拿上去。你說好。……。有印象嗎？蔡嘉雄：有。（40:53）

蔡嘉雄：（點頭）（40:59）

蔡嘉雄：買「軟仔」（台語）。（41:04）

蔡嘉雄：就是拿來沒有結晶塊，沒有一塊、一塊的。（41:40）

蔡嘉雄：整個都是粉。（41:44）

蔡嘉雄：板頭沒水（台語），樣子不好看啦（國語）。（41:56 ）

蔡嘉雄：對。（42:12）

蔡嘉雄：對。（42:35）檢察官複誦：當時帶來的安非他命不是一塊、一塊的。都是粉末。我跟他說重點是要有效果。

蔡嘉雄：（點頭）（43:04）檢察官複誦：我本來這一次是要同時跟陳清富購買安非他命和海洛因。

蔡嘉雄：臭摸摸的（台語）。因為它拿來也是跟前一天一樣濕濕的，都是粉，後來就沒有跟他買了。（43:46~44:00）

蔡嘉雄：這次是在…（看譯文）…同一天啦。（44:28 ）後來在中埔吳鳳廟。（44:39）

蔡嘉雄：大約3點多快4點。（44:46）

蔡嘉雄：對。已經3點多快4點了。

蔡嘉雄：吳鳳廟。（45:12）

蔡嘉雄：對。（45:15）檢察官：你這次跟他見面時，看他的安非他命臭臭、濕濕的？蔡嘉雄：濕濕的。（45:44）檢察官複誦：我看他帶的安非他命臭臭的，味道不好，而且很潮濕。所以我就沒有跟他購買安非他命。檢察官：你在電話中說兩樣都要處理，兩項就是安非他命和海洛因，是不是？蔡嘉雄：（點頭）（46:44）檢察官複誦：電話中我說的兩項都要處理，指的就是海洛因跟安非他命我都要跟他買。

蔡嘉雄：3,500。（47:09）

蔡嘉雄：3,500啦。（47:12）

蔡嘉雄：3,500啦。（47:17）

蔡嘉雄：對啊。3,500。（47:23）

蔡嘉雄：3,500。（47:25）蔡嘉雄：八分之一。（47:30）

蔡嘉雄：我說3,500。（47:55）

蔡嘉雄：應該寫一錢的八分之一。（48:12）檢察官：為何你沒有在電話中明講要跟陳清富購買海洛因和安非他命？這個問題很白癡，但是麻煩你耐心跟我回答。是他事先叫你不要在電話中說太清楚？蔡嘉雄：（點頭）（49:07）

蔡嘉雄：我說清楚他就把我掛電話。（49:12）

蔡嘉雄：對。（49:29）

蔡嘉雄：他有跟我說那支電話被監聽。（49:36）

蔡嘉雄：（點頭）有啊。（50:14）

⒊上開警詢及偵查錄影音為彩色畫面、收音清晰，並可清楚看到證人蔡嘉雄表情、動作，及收錄證人蔡嘉雄聲音。證人蔡嘉雄於應詢過程中，精神狀態清醒，業經原審分別勘驗明確，並製作勘驗筆錄2 份存卷足憑（見原審卷第228 -236頁）。又海洛因俗稱「4 號」、「軟仔」或「號仔」，證人蔡嘉雄係在員警、檢察官一問一答下製作筆錄，多次在警詢及偵查中，主動談及「4 號」、「軟仔」等名稱，並且明確指證以3,500 元，向被告購買八分之一錢之海洛因，復說明何以電話中明確未直接提及「購買海洛因及甲基安非他命」等毒品名稱，乃係被告擔心被監聽，且被告會掛其電話等語綦詳。

㈢再參照嘉義縣警察局於106 年5 月13日02時28分16秒許，依法監聽之門號0000000000號行動電話（A 、陳清富），與0000000000號行動電話（B 、蔡嘉雄）之通訊監察光碟內容，經原審於審理中勘驗結果為：A ：喂。B ：你在那裡？怎樣？現在是怎樣？A ：現在，「板頭沒水啊」（台語）。像下午那種啊。B ：弄一弄，我等你等到現在。A ：不是啦，「板頭沒水」（台語），你要不要啊？B ：「板頭沒水」（台語），啊有效果嗎？A ：有啦，你下午就有吃到啊！B ：好啦，不然，你拿來看看。A ：啥？B ：拿起來啊。「兩項你都給我處理一下」。（語音撥放時間00:57 至01:01 ）A ：「板頭沒水」（台語），你要的話，我給你拿上去。B ：你還在高雄喔？A ：嘿。上去一下子而已啦。B ：啥？A ：上去一下子而已啦。B ：你說什麼我聽不清楚。A ：我上去一下子而已啦。B ：你那台車現在可以開多快？A ：100多啊。B ：危險。慢慢開就好。A ：要不要？B ：現在幾點你知道嗎？點半了。A ：我是說你要不要，要我就拿上去。B ：好。A ：蛤？B ：好啊。A ：好，我準備要上去了。B ：蛤？A ：我準備要去了。B ：你現在在新營？A ：蛤？B ：你說什麼？A ：我準備要上去了啦。B ：好啦，好啦，我等你。A ：好啦。（語音撥放時間02:04錄音結束）並製作勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第226-228 頁）。

㈣由被告於偵查中曾自白販賣海洛因之陳稱，互核與上開證人蔡嘉雄於偵查中明確之指證內容相符，且與蔡嘉雄警詢筆錄復無出入，該警詢筆錄復無不當詢問或瑕疵情事，並不足以彈劾被告上開偵查中之自白及證人蔡嘉雄於偵訊中具結之證詞，此外，並有2 人通訊監察之對話內容勾稽對應足資佐證，此有通訊監察譯文及原審勘驗筆錄等件在卷可參（見他字卷第189-192 頁；原審卷第226-236 頁），足認蔡嘉雄確實有以3,500 元之代價，向被告購買8 分之1 錢的海洛因無誤。而證人蔡嘉雄於原審審理中翻異前詞，全然與被告於偵查中自白內容及其本人於警詢、偵查中指證之情節，完全迥異，而被告自白之任意性並無瑕疵，復據證人蔡嘉雄於偵查中具結證述明確，另有上開通訊監察譯文及原審勘驗筆錄等件存卷可佐（見同上出處），足認證人蔡嘉雄於原審審理中證稱之內容，並不實在，不足採信（此部分原審已依法告發證人蔡嘉雄涉犯偽證罪嫌）。

三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，被告與購買毒品之證人林耿立、江哲欣、蔡嘉雄及黃嘉隆進行上開毒品交易時有收受現金或抵償債務，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供上開證人毒品，參以被告於本院已供承：販毒獲利大約2 成等語明確（見本院卷第345-346 頁），可見被告與上開證人間之毒品往來，實非義務性、服務性提供，雙方係立於有利可圖之基礎上進行交易，足認被告本案主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。

四、綜上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，均堪認定，應予依法論科。

叁、論罪部分：

一、核被告所為，就附表一編號3-1 部分（1 罪），係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號1 、1-1 、2 及4 部分（4 罪），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3 部分（1 罪），係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表二編號1 部分（1 罪），係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有第一、二級毒品進而販賣之，其販賣前持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明。

二、被告如附表一之販賣海洛因（1 次）、甲基安非他命（既遂4 次、未遂1 次，共5 次）犯行及附表二之轉讓禁藥（1 次）犯行，共計7 次犯行，犯意各別、時間可分、行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因違反麻醉藥品管理條例、妨害自由、公共危險、懲治盜匪條例等案件，各經法院判決判處有期徒刑4 月、4 月、5 月、16年確定，嗣經減刑及合併定應執行刑為有期徒刑16年2 月，甫於102 年5 月2 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（販賣海洛因部分，死刑及無期徒刑依法不得加重，然罰金刑部分仍應加重）。

四、被告就附表一編號3 之販賣第二級毒品犯行，雖已經聯繫購買事宜，然最後並未交易成功，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

五、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議）。經查，被告就附表一所示5 次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院均自白犯罪（見偵緝字第305 號卷第101-103 頁；原審卷第35-40 、79-93 、225 頁；本院卷第326-327 頁、第345 頁、第347 頁），揆諸前揭規定說明，應依法減輕其刑，爰各次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號1 、1-1 、2 、3 、4 ），均適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中自白，嗣於第一審及第二審審判中均否認犯行，難謂有達立法目的。而被告自白係屬證據方法之一種，因此該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言（參最高法院106 年度第7 次刑事庭會議㈠決議意旨）。查本案被告於偵查中已自白有販賣第一級毒品之犯行（見偵緝字第305 號卷第101 頁），雖其於原審審理時，否認有如附表一編號3-1 所示之販賣第一級毒品犯行，難認其原審審判中已自白此部分販賣毒品犯行，惟被告於上訴本院後已自白犯行，業如前述，是被告既已於偵查及本院審理中皆行自白，自有前揭規定之適用，從而被告上開如附表一編號3-1 所示販賣第一級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告上開販賣第二級毒品之5 次犯行及販賣第一級毒品1 次犯行，各應先就累犯加重後減輕其刑。其中附表一編號3 為未遂，並遞減輕其刑。然被告就附表二所示1 次轉讓禁藥犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1 項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8 條第 2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告自不得依該條項規定減輕其刑。

六、另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。經查：

㈠販賣第一級毒品部分：查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就附表一所示販賣海洛因之犯行之次數僅有1 次（附表一編號3-1 ），其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其等惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其等販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法就累犯（惟販賣海洛因部分，死刑及無期徒刑依法不得加重）加重（即罰金刑部分）後遞減輕其刑。

㈡販賣第二級毒品部分：本案被告明知第二級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，本案查獲販賣毒品之次數有5 次（4 次既遂、1 次未遂），對象有3 人，於本案販賣行為均為核心角色，先前曾因毒品案件，經送觀察勒戒及法院科刑判決，竟從施用毒品演變成販賣毒品者，要屬不該。且參以本案查獲之106 年1 月至5 月間，涉犯期間非短，造成社會治安重大影響，其惡性難謂輕微；況被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，本院量刑時並可就實際販賣毒品之情節、數量、次數、惡性及所生危害程度，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處；又被告經前開偵、審自白之減刑事由減輕其刑後，所涉販賣第二級毒品罪之法定刑均已大幅減輕（有期徒刑3 年10月〈4罪〉、2 年〈1 罪〉），即無情輕法重之情形。國內毒品問題近年來有愈益嚴重、泛濫的趨勢，業經各大媒體長期廣泛報導，且政府整合社政、教育、醫療、勞政、警政及司法保護等各單位力量廣為宣導，檢警機關更投入大批人力、社會資源掃蕩毒品，應為社會大眾所共知，被告乃有相當社會歷練之中年人，應知之甚詳，且被告正值青壯，非無謀生能力，竟不思尋己身技藝或勞力，尋正當途徑賺取錢財，仍選擇販毒營利，實不足取，甚為不該。是依本案犯罪情節、被告之個人情狀及危害社會治安程度等考量，審酌被告犯案當時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，復無顯可憫恕之處。是以，辯護人為被告辯稱：被告並非大毒梟，販賣毒品之金額、數量非鉅，故販賣第二級毒品部分應有刑法第59條減輕其刑之適用云云，尚難憑採。

七、本件並未因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署106 年11月10日嘉檢珍平106 偵緝305 字第32881 號函暨附件、嘉義縣警察局106 年11月15日嘉縣警刑偵二字第1060056550號函各1 份存卷可查（見原審卷第135-137 、139 頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

肆、原判決撤銷部分（即如附表一編號3-1 所示販賣第一級毒品部分）：

一、原審認被告陳清富犯販賣第一級毒品罪其事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告就上開販賣第一級毒品犯行，除已於偵查中自白外，於上訴本院後亦於審判中自白犯罪，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定自應減輕其刑，惟原判決就此部分未及審酌，致未依前開規定減輕其刑，容有未洽。從而被告於上訴之初主張其並無販賣第一級毒品犯行云云，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告如附表一編號 3-1所示之販賣第一級毒品罪部分，予以撤銷改判。而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。

二、爰審酌被告販賣第一級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，且其身強體壯，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，參以被告犯後於偵查及本院業已坦認全部犯行，堪認尚知悔悟，犯後態度尚稱良好，兼衡其販賣上開毒品之次數為1 次、販賣毒品之對象為1 人、所得金錢雖非微薄，然其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，暨其自陳國中畢業之智識程度，離婚、育有1 名13歲小孩、從事資源回收工作、月薪3 萬多元之家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物（使用情形詳如附表一編號3-1 所示），不論是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第 4項規定，追徵其價額。

㈡被告販賣第一級毒品所得（詳如附表一編號3-1 所示），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，將該販賣毒品所得於附表一編號3-1 該主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、上訴駁回部分（即除附表一編號3-1 以外之其餘附表一、二部分）

一、原審認被告前開販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪之事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣第二級毒品圖取不法所得，及基於朋友情誼轉讓禁藥之犯罪動機，足以使購買、轉讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，衡以被告販賣毒品之次數（第二級毒品5 次〈4 次既遂、1 次未遂〉）、數量、所得，轉讓毒品之次數（1 次）、數量，及被告犯後就販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分坦承犯行，並考量其犯罪之動機、目的、手段及各次犯罪情節，斟酌其自述國中畢業之智識程度，從事資源回收工作，離婚，入監所前與母親、小孩同住生活暨其犯後態度等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑。且說明：

㈠未扣案之行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），係被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物（使用情形詳如附表一所示），不論是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。另被告就附表二轉讓禁藥犯行，係以上開未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡 1張）聯絡後轉讓之，故該行動電話乃係供犯罪所用之物，而該行動電話乃係被告朋友給伊，不用還給朋友等語，並據被告於本案審理中供陳在卷（見原審卷第245 頁），爰依據刑法第38條第2 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

㈡被告販賣毒品所得（詳如附表一），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第38條之2 第1 項規定，將該販賣毒品所得財物於各該主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟其中「附表一編號3 」之毒品交易，並未交易成功（未遂），且無購毒價金之交付，故被告就附表一編號3 之犯行並無犯罪所得，自不予宣告沒收或追徵。其中「附表一編號2 、4 」之毒品交易，購毒價金係以抵償債務之方式為之（分別以 3,000元、5,000 元抵償），業據被告供述明確（見原審卷第 244頁），並經證人即購毒者江哲欣、黃嘉隆證稱明確（見他字卷第136 、141 頁；原審卷第221 頁），而刑法第38條之 1第1 、3 、4 項規定，所稱犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或「財產上利益」及其孳息，犯罪所得於全部或一部不能沒收時，故亦應追徵其價額。

二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張原審就販賣第二級毒品罪部分，未依刑法第59條酌減為由，因而上訴指摘原判決此部分不當，核非有理由，此部分應予駁回。

陸、定執行刑：被告前開撤銷改判所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑8年10月。沒收部分，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官劉達鴻提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。