臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第480號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第480號

上訴人

即被告

王亮淵

選任辯護人

呂仲祐律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第806 號中華民國108 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第5814號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王亮淵明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意，分別為下列行為：

㈠王亮淵於民國107 年1 月24日12時許，以其所使用之行動電話（門號不詳）與陳友才所持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定販賣海洛因事宜後，即於同日13時許，在雲林縣○○鎮之○○橋頭，以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣交付海洛因1 小包予陳友才（即附表編號1 所示），惟因陳友才身上現金不夠，雙方遂約定於同日晚上再行交付價金。嗣於同日21時32分許，不知情之張亨彥（綽號「老仔」）受王亮淵之託，以門號0000000000號行動電話與陳友才聯絡（陳友才所持用之門號同前），約定於同日21時40分許，在嘉義縣某飯店代王亮淵向陳友才收取2,000 元現金，然張亨彥事後因故迄今未將上開價金轉交予王亮淵收受。

㈡王亮淵以其所使用之前揭行動電話通訊軟體LINE與林璟徹聯繫約定販賣甲基安非他命事宜後，分別於如附表編號2 至6所示之時間、地點，以如附表編號2 至6 所示之價格，販賣交付甲基安非他命予林璟徹，並收取價金（各次販賣之時間、地點、金額如附表編號2 至6 所示）。

二、嗣經警循線查獲上情，王亮淵並於偵查及審判中，均自白前開各次販賣毒品之事實。

三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第73至75頁；原審卷第71頁、第97頁、第102 至103 頁；本院卷第95至96頁、第98至100 頁、第117 至118 頁、第122 至124 頁、第125 頁），核與證人即購毒者陳友才、林璟徹於警詢、偵查時證述之情節相符（警卷第8頁反面至第9 頁、第20頁正反面；偵卷第46頁、第59至60頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表2 份、臺灣嘉義地方法院106 年聲監續字第484 號通訊監察書暨電話附表、陳友才與張亨彥間於107 年1 月24日之通訊監察譯文各1 份在卷可參（警卷第4 頁、第12至15頁、第16頁、第25至26頁、第37至38頁），足見被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡按販賣第一級、第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開販賣第一級、第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告於原審準備程序時已供承：就本案販賣海洛因部分，伊係先向上游買1 包2,000 元之海洛因，加入葡萄糖之後變2 包，其中1 包伊自己施用，另1 包以2,000 元賣給陳友才；就本案販賣甲基安非他命部分，伊係從中賺取自己吸食的量等語（原審卷第71頁），益徵被告於為上開各次販賣毒品犯行時，主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如事實欄一㈠即如附表編號1 所示行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（一罪）；就如事實欄一㈡即如附表編號2 至6 所示各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（五罪）。被告前開販賣第一級、第二級毒品前而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上揭六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1 項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。查被告前因二次施用毒品、一次酒駕之公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以101 年度聲字第128 號裁定應執行有期徒刑九月確定；又因傷害、酒駕之公共危險案件，經前開法院以104 年度聲字第132 號裁定應執行有期徒刑七月確定；再因二次施用毒品、一次傷害案件，經前開法院以105 年度聲字第936 號裁定應執行有期徒刑一年一月確定；上揭三案接續執行，於105 年12月27日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又被告前案所犯之施用毒品罪、傷害罪、公共危險罪，雖與本案所犯販賣毒品罪之類型不同，然其多次施用毒品，就毒品對於身心健康之危害甚鉅一情，應知之甚詳，竟仍為販賣毒品之擴散毒害行為，實屬不該，且亦足認其對刑罰之反應力薄弱，況本案依「後述」理由，被告所犯本案各次犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，其中販賣第一級毒品罪部分，更依刑法第59條之規定，予以遞減輕其刑。據此，本院權衡各情後，認依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪法定刑「得併科罰金」部分予以加重其最低本刑（因該罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法本不得加重，故實際上此部分之罪僅能就「得併科罰金」部分加重），及就被告所犯販賣第二級毒品罪各罪部分予以加重其最低本刑（但法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告所犯本案各罪，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均爰依刑法第47條第1 項規定，予以加重其刑。

㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就如事實欄一㈠、㈡即如附表所示各次販賣毒品犯行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前開條項規定，就被告所犯上開各罪，均予減輕其刑，並依法先加（即如上所述累犯部分，但法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後減之。

㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第853 號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金），刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如事實欄一㈠即如附表編號1 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，固有助長毒品擴散而危害他人身心健康之情事，原應予以嚴懲。惟觀諸被告本案販賣海洛因之對象僅有一人、次數僅有一次，所獲取之不法利益尚非甚鉅，以其情節及對於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第一級毒品維生之販毒集團而言，尚屬輕微。且毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀之犯行與其主觀之惡性後，認被告此部分犯行，即便依偵審自白減刑規定處以減輕後之法定最低刑度（有期徒刑十五年），仍嫌過重，在客觀上非無足以引起一般人同情，而認有「情輕法重」之處。是就被告所犯如事實欄一㈠即如附表編號1 所示販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑，並依法遞減之。至於被告所犯如事實欄一㈡即如附表編號2 至6所示之各次販賣第二級毒品犯行部分，其販賣次數多達五次，依其犯罪情狀已難認有何顯可憫恕之處，且被告所犯此部分各罪，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無「情輕法重」之情形，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及辯護人請求就販賣第二級毒品罪部分，再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

四、原審以被告犯行，罪證明確，因予適用相關之規定，並審酌：㈠被告係國中畢業之智識程度；㈡已婚，育有二名子女，入監服刑前與太太、子女同住之家庭狀況；㈢之前從事古物買賣，經濟狀況普通；㈣販賣毒品之動機，僅係欲從中賺取施用毒品之量，非大盤、中盤毒梟，且販賣之數量不多，又其販賣之對象，亦均係周遭已沾染毒品之毒友，與四處向不認識之人兜售毒品之毒販相比，犯罪之情節較為輕微；㈤於偵查、審理時，均坦承犯行，未徒耗司法資源，態度尚稱良好等一切情狀，而就被告所犯如事實欄一㈠、㈡即如附表所示各罪，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑八年七月。另說明：㈠未扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1張；門號不詳），係被告所有供其犯如附表所示各罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各罪項下均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額；㈡未扣案如附表編號2 至6 所示之各次價金（被告就如事實欄一㈠即如附表編號1 所示之價金尚未實際取得，並無沒收或追徵犯罪所得之問題），為被告販賣毒品之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該次販賣毒品犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均依同條第3 項規定，追徵其價額；㈢上開沒收部分依法併執行之。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告各次犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。又被告所犯各次販賣第二級毒品犯行，並無刑法第59條規定適用之餘地，亦經本院敘明如前。故本院認原審就被告所犯各罪所量處之刑及所定應執行刑，亦屬允當。被告上訴意旨以本案販賣第二級毒品各罪尚有刑法第59條規定之適用，並認原審量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。