臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第810號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第810號

上訴人

即被告

乙○

選任辯護人

曹合一律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

向文英律師（義務辯護）

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第519號中華民國109年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3451、4643號、108年度偵緝字第234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣甲○○之友人葉承儫，因接獲謝長銘於民國108年2月3日19時38分洽購甲基安非他命之電話（即【附表編號一①】譯文），葉承儫轉向上手甲○○調取轉賣；甲○○明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108年2月3日19時53、54分許，在嘉義市仁愛路與興業西路口之萊爾富超商內，將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明已達純質淨重10公克以上），無償轉讓與葉承儫（無證據證明有交付價金）。葉承儫旋於同日（3日）19時57分許，以電話通知已付價金新臺幣（下同）2,000元而在超商外等候之謝長銘入內（詳【附表編號一②】譯文），而將甲基安非他命交付販賣之（葉承儫販毒部分，另案經本院判處罪刑）。

二、緣乙○之乾姐姐張念之下游葉承儫，因接獲謝長銘於108年2月17日上午11時56分許來電洽購甲基安非他命（附表編號二①譯文），旋於同日上午11時59分許，以LINE通訊軟體撥電話予張念持用門號0000－000000號手機內LINE帳號（暱稱N.S），告知欲洽購上開毒品，而與張念相約在嘉義市大雅路貴族牛排對面軍營圍牆旁碰面，張念竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意（起訴書誤認此時與乙○為犯意聯絡），囑請乙○駕駛車牌號碼00－0000號搭載外出，並依約於同日（17日）中午12時許，在嘉義市大雅路貴族牛排對面軍營圍牆見面，張念旋並在乙○車上交付葉承儫甲基安非他命1包，並相約尾隨葉承儫前往其下手處取款後，以拿取價金；乙○見聞及此，明知為甲基安非他命交易，猶於前開時、地，與張念共同販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，搭載張念（副駕駛座）尾隨葉承儫車牌號碼000－0000號車輛後方，駛至嘉義市垂楊路與和平路口，由葉承儫於同日（17日)中午12時45分許，在前開路口交付抽取少量甲基安非他命後，轉賣與其下手謝長銘，並收取3,000元，繼而在鄰近前開路口路旁交付3000元價金予在車上之乙○收受；乙○乃承前共同販賣之犯意聯絡，將收取之販賣價金轉交予張念收受，共同完成甲基安非他命之交易（葉承儫另涉販毒部分，業經本院108年度上訴字第1102號判決判處有期徒刑1年8月）；嗣張念經警搜索，於同年4月29日，在其位於嘉義市○○○街0號住處，扣得張念所有而供聯絡前開販賣所用之0000000000門號行動電話1支。

理由

壹、程序部分

一、原判決關於同案被告張念部分、被告乙○被訴於108年2月3日販賣第二級毒品而經判處無罪部分，均未經當事人上訴而確定，並非本院審理範圍。

二、被告乙○雖於原審就108年4月29日警詢、檢察官訊問及原審法院羈押訊問時所為供述之任意性抗辯，經原審調查並於原判決敘明並無違反其任意性，其上訴至本院後，陳明均係照自己意思陳述等語，對任意性不再爭執（本院卷第191頁），本院審酌確經合法調查程序，而具任意性。

三、被告甲○○辯護人爭執證人葉承儫警詢筆錄之證據能力，為審判外之陳述，經核均未具有可信之特別情況，應認無證據能力。

四、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷第197頁），辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

甲、犯罪事實一部分

一、訊據被告甲○○否認轉讓犯行，併同辯護人辯稱：

(一)葉承儫初於警詢時表示並無在108年2月3日交付毒品與謝長銘，後來警方提及謝長銘之供述，始改稱是「阿弟ㄚ」交付的、「阿弟ㄚ」即被告甲○○云云，指證不足採信云云。

(二)自監視紀錄器畫面，被告甲○○進入超商與葉承儫短暫會面（23秒），並無看到被告甲○○交付毒品；且案發時為晚上8點多，超商玻璃透光，人性上不可能當場抽取作為500元報酬之毒品；且自監視器畫面內容，如葉承儫所述為真，應是葉承儫於甲○○離開後才抽取500元，再打電話叫謝長銘進入，然自被告甲○○走出到謝長銘走進來，不到1分半鐘，不可能有時間為此行為云云。

(三)葉承儫陳述與張念聯繫後，張念將1包毒品送到超商給他；但自張念電話通聯記錄可知，並無與被告甲○○聯繫之證據；另張念亦供述：並非他叫甲○○到現場，不可能由甲○○轉交，因與甲○○間並無毒品之交集，足見被告甲○○出現在現場，並非張念叫他去交付毒品云云。

二、查證人葉承儫因接獲謝長銘於108年2月3日19時38分來電洽購甲基安非他命之電話（即【附表編號一①】譯文），旋於同日19時57分許，以電話通知已付價金2,000元而在超商外等候之謝長銘入內（即【附表編號一②】譯文），而將甲基安非他命交付證人謝長銘乙情，業據證人【葉承儫】於偵查中結證明確（1980偵卷第300頁）；另與證人【謝長銘】經提示附表編號一②譯文後於偵查中結證明確（1980偵卷第104頁），復於原審結證：108年2月3日當天本來在葉承儫租屋處樓下碰面，在那裡跟葉承儫說要買2,000元，先給他2,000元，之後我們同時騎機車出來一起到達萊爾富，葉承儫就叫我在（萊爾富）外面等他，他進去裡面，我覺得等了差不多15分鐘左右，甲○○才到達，葉承儫差不多在戴安全帽的人（即甲○○）離開之後，才打電話叫我進去，他在裡面的桌子上拿給我甲基安非他命，我拿著就離開等語（原審卷二第168至169、176至177、170至171頁），且有原審勘驗萊爾富超商店內監視錄影畫面之勘驗結果筆錄暨錄影畫面擷取照片13張（原審卷一第219至220頁、第226－1至226－7頁）、及葉承儫與謝長銘於108年2月3日下午7時57分許之即附表編號一所示之通訊監察譯文（見1980偵卷第31頁），及葉承儫因販賣毒品予謝長銘案，經本院108年度上訴字第1102號判處罪刑判決（原審卷一第265至268頁）等在卷，與證人葉承儫之指證相符，堪先認定。

三、被告於上開108年2月3日19時53分、54分許，在嘉義市仁愛路與興業西路口之萊爾富超商內，將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明已達純質淨重10公克以上），無償轉讓與葉承儫乙情，論證如下：

(一)證人【葉承儫】偵查中結證：「（108年2月3日晚上8點，萊爾富超商監視器拍到拿安非他命給你的人，就是甲○○？）是。我之前就認識這個人，只知道他的綽號叫『阿弟』」（1980偵卷第299頁）；比對原審勘驗萊爾富超商店內監視錄影畫面之勘驗結果筆錄暨錄影畫面擷圖照片13張（原審卷一第219至220頁、第226－1至226－7頁），被告甲○○確於同日19時53、54分許進入該超商內與證人葉承儫見面，證人葉承儫前開指證，與客觀事證相符。

(二)所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據；證人葉承儫對與被告甲○○雙方見面授受毒品之指證，經綜合下列間接證據，而獲補強如下：

1.雙方見面之前，依附表編號一①通訊監察譯文所載，證人葉承儫（A）、謝長銘（B）於電話相約之時，表明：「B：我在樓下，我轉進去了，你下來。A：好」，足見二人該時旋即在證人葉承儫租屋處樓下見面，此與證人謝長銘前開證述先在葉承儫租屋處樓下碰面、約定買2,000元、先給他2,000元等情相符；依一般經驗法則，證人葉承儫在租屋處樓下收受謝長銘支付之購毒價金時，倘身上已持有相當該價金之甲基安非他命，當可逕行交付謝長銘；若非另有向上游調取毒品之目的，當無於收受價金後，未直接授受毒品，反而徒費時間、勞力，一同自該租屋處前往萊爾富超商、且謝長銘未隨同進入之理，足徵證人葉承儫前開指證該時係向被告甲○○拿取毒品轉賣謝長銘之詞，合於常理。

2.雙方見面之過程，經前開勘驗筆錄（含擷圖）載明如下：「..2.錄影畫面開始一名頭戴安全帽、身著黑色上衣男子走進超商，該男子走進超商時左手插在褲袋（黑衣男子即被告甲○○，下稱甲○○，如擷圖1)，錄影畫面顯示時間為2019/02/03-【19:53:40】。3.甲○○進入超商後，往一名站在飲料櫃前身著白色上衣男子（即證人葉承儫）方向走過去，甲○○在走近葉承儫過程中【有伸出放在褲袋左手，與右手交疊動作】（如擷圖3、4)，甲○○雙手一直交疊走到葉承儫旁，2人身體靠近比肩而立，甲○○背對鏡頭，葉承儫有稍微低頭的動作（如擷圖5)，2人接觸過程約為23秒鐘起（自5分42秒至畫面時間5分19秒止，勘驗筆錄倒置起止時間）。之後甲○○走離葉承儫身旁往前幾步，葉承儫有開啟超商飲料櫃拿取物品動作，隨即甲○○再走近葉承儫身旁，葉承儫放回飲料櫃物品（如擷圖6)，之後2人往不同方向走離原本2人站立位置（如擷圖7)，甲○○往超商門口方向走去，右手插口袋，離去過程甲○○有轉頭回望葉承儫，之後走出超商（如擷圖8、9，當時時間顯示為【19:54:15】)等情，雖未直接拍攝至雙方授受物品之動作，然自被告甲○○有伸出放在褲袋左手與右手交疊動作】（如擷圖3、4)，甲○○雙手一直交疊走到葉承儫旁等動作，雖前後時間僅23秒，依社會經驗法則，適與毒品交易掩飾交付動作之常情相符。

3.被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

①證人葉承儫於原審雖結證改稱：甲○○進去裡面（指萊爾富）的時候，他是拿陳善佑換過的電話號碼給我；我進去（萊爾富）時，身上就帶有（甲基）安非他命，我的毒品來源是之前跟人家拿的；謝長銘到我（家）的樓下，我跟他說我還要去找別人，你們（指謝長銘他們）去逛一下，我先上去樓上，等一下我去超商打給你（謝長銘），我去我的租屋處拿東西，我怎知道我剛去那裡（指萊爾富），一進去謝長銘還未到，甲○○先到等語（見原審卷二第137、139、161頁），惟觀之被告甲○○於警詢、偵訊及原審準備程序暨審理程序之歷次供述中，均未曾提及有如證人葉承儫前開所證述拿陳善佑換過的電話號碼給甲○○之詞；況依附表編號一①通訊監察譯文，證人葉承儫（A）、謝長銘（B）於電話相約見面之前，對話略以：「B：喂，我跟你說，我朋友來，現在要去大九九還是去你那裡。A：來我這裡好了」；足見證人葉承儫決定先行見面，倘見面收取價金後，身上有甲基安非他命而未交付，反告以要找別人，要證人謝長銘去逛一下，購毒之謝長銘何須先行交付價金，所辯顯與經驗法則相違，況證人葉承儫亦於原審證述其與被告甲○○已認識幾十年等語（原審卷二第147頁），足見其翻異證據，乃臨訟迴護，不足採信。

②自卷附萊爾富超商監視紀錄器擷圖，被告甲○○進入超商與葉承儫短暫會面，雖僅23秒，衡以毒品交易，為避查緝，舉止迅速、掩飾為之，因之監視器未錄攝被告甲○○直接交付毒品畫面，情理之常，況監視器仍有攝得被告甲○○在走近葉承儫過程中【有伸出放在褲袋左手與右手交疊動作】（如擷圖3、4)，業如前述，適與交付毒品之舉止相符，辯護人無視前開擷圖之客觀證據，空言無據云云，並無可採。又於證人葉承儫何時自謝長銘交付價金中抽取部分價款牟利，因本案並無證據證明有交付價金予被告甲○○，辯護人以並無攝得證人葉承儫抽取價金後再交付被告甲○○之畫面云云為辯，亦無足採。

③又毒品交易者，使用多支行動電話聯絡或以通訊軟體為之，以避查緝，情理之常；證人葉承儫與上游張念即利用附表編號二部分LINE通話內容聯絡，適足佐此情；依證人葉承儫亦有可能另以其他行動電話或其他通訊軟體，與本案上游即被告甲○○聯絡購毒，縱未能扣得被告甲○○之行動電話查證其通聯內容，衡之前開間接證據之綜合推理，仍於經驗法則無違，此節所辯，亦無足採。

(三)至於公訴意旨認此次係張念事先交付毒品給被告甲○○，並由甲○○與張念、乙○、葉承儫共同販賣給謝長銘乙節，惟依附表編號一之通訊監察譯文，僅能證明證人葉承儫先與證人謝長銘依默契約定交易毒品之後，再由證人葉承儫向被告甲○○取得甲基安非他命，再販售給謝長銘；惟無證據證明被告甲○○有自葉承儫處取得價金或獲有利益，亦無證據證明被告甲○○交付毒品給葉承儫，係被告張念、乙○所授意或指使或事先交付，公訴人所指被告甲○○、張念、乙○與葉承儫共同販賣予謝長銘牟利之情，未能舉出證據方法為嚴格證明，依罪疑有利原則，僅能為無償轉讓之嚴格證明。

(四)從而，前開所辯，既無足採，本案被告甲○○轉讓禁藥犯行，即堪認定，應依法論科。

乙、犯罪事實二部分

一、訊據被告乙○坦認上開共同販賣犯行，辯稱：伊僅係出於幫助目的，開車載張念前往與葉承儫見面，伊僅轉交價金予張念，並無自張念之處分得利益，應予輕判云云；辯護人則辯稱：被告乙○僅係駕車搭載張念、轉交葉承儫交付之價金予張念，僅係葉承儫交付價金之行為助手；雖於極短暫之時間接觸現金，仍難將此評價為實施販毒構成要件之行為，並無獲利，不應論以共同正犯，僅屬幫助販賣云云；惟查：

(一)上開犯罪事實二，迭據被告乙○於偵查自白：「我知道張念有在賣毒品」、「（檢察官問：108年2月17日你有開車載張念跟在葉承儫後面，等葉承儫與藥腳交易後，就由葉承儫將買毒品款項由你轉交給張念3千元？）是。我知道葉承儫是要把買毒品的錢交給張念...，當時是我開車載張念沒錯。」、「（檢察官問：所以108年2月17日你有載張念與葉承儫為毒品交易？）是，我知道是毒品交易。」（見3451偵卷第145頁），更於本院自白：「（當下為何知道是毒品？）看到一個透明的夾鏈袋。因為我本身有在施用，一看就知道，當下袋子內為結晶的。」、「（你看到張念將夾鏈袋的甲基安非他命給葉承儫，葉承儫說要跟朋友拿錢，是否會想到是毒品的價錢？）...有」（本院卷第200、201頁）等語明確。

(二)前開自白，核與證人葉承儫於原審結證：當時張念拿甲基安非他命給我之後，我原本請他們原地等我，等我甲基安非他命脫手後拿到錢，再拿來給他們，但乙○說趕時間，這樣會來不及，我就說不然你跟著我們後面，這樣你們會比較快拿到錢，因為乙○跟我都開車，我下車直接把3,000元拿給駕駛座那邊，乙○沒有跟我說什麼，他也知道我要拿給張念，不然我跟乙○不熟，幹嘛拿錢給他等語（原審卷二第304至305頁）；及共犯即張念於偵查中供證：「（葉承儫稱你於108年2月17日中午12點，在嘉義市大雅路貴族牛排對面軍營圍牆旁，有給葉承儫一包甲基安非他命，之後乙○開車(C5-7277號車子）跟在葉承儫車後，到嘉義市垂楊路跟和平路口，葉承豪在那邊把安非他命拿給藥腳收3千元，之後在附近路旁把收的3千元拿給你？）有這件事情」（3451偵卷第97頁）等語，及證人謝長銘於偵查中結證：「我電話中是跟葉承儫說要買二千元，之後我是買三千元，因為那個葉承儫當時拿給我一包安非他命說是三千元...差不多四分之一錢。當天也是一手交錢，一手交貨，交易地點是在嘉義市垂楊路與和平路的全家」等語（1980偵卷第105至106頁），互核相符。

(三)此外，另有張念與葉承儫於108年2月17日LINE對話翻拍照片1張（內容詳如【本判決附表編號二】）、同日嘉義市與垂楊路與和平路口監視器錄影畫面翻拍照片8張（以上見3123警卷第13頁右上方照片、第57至58頁反面）、【附表編號二】所示葉承儫與謝長銘於108年2月17日之通訊監察譯文（見1980偵卷第32頁），並有張念所有之手機1支（含門號0000－000000號晶片卡1張）扣案可證。

(四)辯護人固以前詞否認正犯犯行，惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品之實際交付係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。被告乙○既已自白知悉張念交付葉承儫夾鏈袋內結晶物為甲基安非他命、且明白張念該時係毒品交易，均如前述；比對被告乙○自白：「當時我開車，張念轉頭跟葉承儫說話，張念先問葉承儫：『我的錢呢？』，葉承儫說要去跟朋友拿。那天我說我在趕時間」（本院卷第199頁）、證人葉承儫結證：「安非他命給我之後，我原本請他們原地等我，等我甲基安非他命脫手後拿到錢，再拿來給他們，但乙○說趕時間，這樣會來不及，我就說不然你跟著我們後面，這樣你們會比較快」（原審卷二第304頁），足見被告乙○明知毒品交易、猶對屬於構成要件行為（收取價金）方法，當場出言謀議尾隨取款，足見該時基於與張念間對販賣甲基安非他命之相互認識，以共同犯罪之意思而合意參與；縱未事先謀議言明，因該時已相互認識之犯意聯絡，仍無妨其共同正犯之成立；況被告乙○旋依此犯意聯絡，進而參與收取販賣毒品價金之構成要件行為，共同參與犯行之實行，而有共同正犯之為犯意聯絡及行為分擔甚明。

(五)本案雖未查扣所販賣毒品，無從察知其販賣毒品數量或純度，然同案被告張念於原審供稱：我有賺到一些毒品可以施用等語（見原審卷三第148頁），被告乙○亦自白：「（你認為張念交易毒品是否會有獲利？）會，我認為沒有獲利幹嘛去賣。」（本院卷第202頁）等語，足見同案被告張念販賣毒品，確有從中牟取利潤營利意圖；被告乙○明知張念販毒牟利，猶與之為共同為販毒之犯意聯絡及行為分擔，應就全部共同正犯犯行負責，實際有無分得任何利益，無妨其共同正犯責任之成立。

(六)至於公訴意旨認此次係被告張念、乙○與證人葉承儫販賣毒品甲基安非他命給謝長銘云云，惟據證人葉承儫於原審審理時證稱：他們不是跟我共同賣給謝長銘，我是跟他們買，再轉手賣給謝長銘等語（見原審卷三第307頁），復與被告張念於原審準備程序時供稱：我是要賣給葉承儫，他要賣給誰我不知道，我不知道葉承儫會從中拿500元的量等語（見原審卷一第130頁），互核相符；徵之附表編號二通訊監察譯文，證人謝長銘證述確係向證人葉承儫約定購毒二千元，嗣改為三千元等情如前；足認被告張念、乙○並無與證人葉承儫間就該次葉承儫販售給謝長銘甲基安非他命之犯行有犯意聯絡及行為分擔之共同犯罪行為，公訴意旨認被告張念、乙○與葉承儫共同販賣給謝長銘，顯有誤會，附此敘明。

(七)綜上，前開所辯，並無可採；被告乙○之任意性自白獲前開證據補強明確；被告乙○與同案被告張念前揭共同販賣甲基安非他命犯行，即堪認定，應依法論科。

丙、論罪科刑

一、法律競合與法律變更

(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」為重；且無證據證明有毒品危害防制條例第8條第6條之轉讓第二級毒品達法定加重數量標準以上（即淨重達10公克以上)，另受轉讓人葉承儫該時為成年人，有警卷筆錄可參，亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定成年人轉讓予未成年人等加重情形，本於重法優於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

(二)毒品危害防制條例第4條第2項規定，於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，而屬法律變更，依刑法第2條第1項規定比較新舊法之結果，仍應適用較有利之行為時修正前舊法。

二、核被告甲○○就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。轉讓前持有之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，不予論罪。公訴意旨認為被告甲○○係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，已如前述，惟社會基本事實同一，復經原審依法告知變更罪名，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

三、核被告乙○就犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。販賣前持有第二級毒品之低度行為，為高度之販賣行為吸收，不另論罪。被告張念與乙○就犯罪事實二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、刑之加減

(一)被告甲○○前因施用毒品案件，經原審以106年度嘉簡字第521號判處有期徒刑4月確定；復因施用毒品案件，經原審以106年度嘉簡字第1499號判處有期徒刑4月確定。上揭2案接續執行，於107年6月30日徒刑執行完畢出監。被告乙○前因施用毒品案件，經原審法院以107年度嘉簡字第555號判處有期徒刑5月確定，於107年11月5日徒刑易科罰金執行完畢，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。

(二)依司法院釋字第775號解釋，應考量累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由、所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案、憲法罪刑相當及比例原則等意旨；本院審酌被告甲○○、乙○迭因施用毒品案件，遭判處罪刑確定並執行完畢，竟各於本案108年2月間，無視刑罰重典，從戕害自身之施用者，變為本案散布流毒之轉讓者（甲○○）或販賣者(乙○)，足見就本案犯行有其特別惡性、及對刑罰反應力薄弱之情形，所受之刑罰均無超過其所應負擔罪責，該二人均應依刑法第47條第1項加重其刑（惟被告乙○販賣罪刑法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

(三)被告乙○就犯罪事實二所示販賣犯行，於偵查中及原審、本院均自白，已如前述，辯護人就法律適用究為正犯或幫助犯之爭執，僅涉及法律評價，無妨其自白之成立；仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分則僅減輕之）。

丁、沒收：犯罪事實二部分之販賣所得，為同案被告張念實際取得，並原判決宣告沒收確定；被告乙○所犯部分，據其陳稱：張念賣毒品的錢不會分給我，也不會因此請我吃毒品等語（見3451偵卷第145頁），並無證據證明被告乙○因此受有利益及獲有所得，既無犯罪所得，不予宣告沒收。

參、上訴審判斷

一、撤銷改判（乙○所處罪刑部分)

(一)原判決認被告乙○之共同販賣第二級毒品犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：參與構成要件行為前之事前同謀，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，此事前同謀尚未實行構成要件行為，其同謀（犯意聯絡）之證明，應嚴格證明之；依原判決認定之事實，被告乙○於同案被告張念於108年2月17日上午11時59分許，接獲葉承儫以LINE聯絡見面購毒之通話後，二人「共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡」（原判決書第2頁），該時被告乙○僅同意駕車載送張念外出，並無分工議價、洽定交易時地等販賣毒品購成要件事實之行為，原判決犯罪事實既未載明二人如何為事前同謀，更無從嚴格證明之；則被告乙○迄葉承儫上車與張念授受毒品之前，而默示為共同販賣犯意聯絡前之行為區段，未經檢察官就事前同謀販賣之事實敘明及嚴格證明；原判決就該行為區段逕認定有共同販賣之犯意聯絡事實，即有認定事實未依證據之違誤。

(二)被告乙○上訴意旨，初執辯護人所述前詞為據，嗣於本院審理中自白認罪，辯護人另據上訴意旨辯護，亦經本判決論駁如前，其上訴並無可採；然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○之累犯以外之前科素行、無視國家杜絕毒品危害之禁令，恣意與張念共同販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安；其販賣甲基安非他命次數僅一次、對象僅一人、數量及價額非高等對國家社會之危害程度；被告乙○就販賣甲基安非他命予葉承儫之參與程度較張念為輕；並考量被告乙○於偵審自白犯行之態度；兼衡被告乙○於原審自陳之學歷、婚姻及家庭狀況、目前從事監視器方面工作、收入及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

二、上訴駁回（被告甲○○部分）

(一)原審以被告甲○○轉讓禁藥犯行明確，變更起訴法條，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，論以轉讓禁藥罪，依累犯例加重其刑，復審酌被告甲○○累犯以外之前科素行、轉讓之人數及次數、數量等危害程度、犯後否認犯行之態度，兼衡其自陳之教育程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月；揆其認事用法無誤，依法量刑，亦屬妥適。

(二)被告甲○○上訴猶執前開辯詞否認犯罪（詳前開辯解不可採之理由），指摘原判決不當，經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項規定，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。通訊監察譯文附表┌──┬──────────┬─────────────────┬───────┐│編號│葉承儫與張念之LINE對│ 通訊監察譯文 │ 備 考 ││ │話內容 ├─────────────────┤ ││ │ │通話時間、通話號碼、譯文內容 │ │├──┼──────────┼─────────────────┼───────┤│一 │ │A：0000000000（葉承儫）【受話】 │⒈佐證起訴書犯││(原 │ │B：0000000000（謝長銘）【發話】 │ 罪事實一、㈠││審判│ │①108年2月3日19時38分11秒 │ ，即原審判決││決犯│ │B：喂，我跟你說，我朋友來，現在要 │ 犯罪事實一。││罪事│ │ 去大九九還是去你那裡（疑交易毒 │⒉通訊監察譯文││實一│ │ 品） │ 出處：3123號││） │ │A：來我這裡好了 │ 警卷第52頁。││ │ │B：我在樓下，我轉進去了，你下來 │ ││ │ │A：好 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A：0000000000（葉承儫）【發話】 │ ││ │ │B：0000000000（謝長銘）【受話】 │ ││ │ │②108年2月3日19時57分40秒 │ ││ │ │B：喂 │ ││ │ │A：你那個工具要開貨車過去載，我弟 │ ││ │ │ 說機車沒法載 │ ││ │ │B：什麼沒法載 │ ││ │ │A：你來我再講 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼─────────────────┼───────┤│ 二 │葉：0000000000（葉承│A：0000000000（葉承儫）【發話】 │⒈佐證起訴書犯││(原 │ 儫） │B：0000000000（謝長銘）【受話】 │ 罪事實一、㈢││審判│張：0000000000（張念│①108年2月17日11時56分57秒 │ ，即原審判決││決犯│ ） │A：你誰 │ 犯罪事實二。││罪事│ │B：你不知道我誰 │⒉通訊監察譯文││實二│【108年2月17日】 │A：我不知道 │ 出處：3123號││) │葉：（通話0分36秒） │B：你給我閃一半那個啦 │ 警卷第52頁反││ │ 【11：59已讀】 │A：吼，我電話不見換新的 │ 面、第51頁。││ │ （通話0分14秒） │B：沒關係我不是要給你討那個，你等 │ ││ │ （通話0分21秒） │ 下看有沒有辦法 │ ││ │ （通話0分40秒） │A：現在很貴 │ ││ │張：（未接來電） │B：你等下如果有辦法的話，幫我看一 │ ││ │ （未接來電） │ 下，我一樣兩千啦（疑交易毒品） │ ││ │ 你電話真的超級難│A：嗯 │ ││ │ 打的 │B：你聽得懂我的意思嗎，我不是要跟 │ ││ │ 你都可以不要接 │ 你討之前的，有辦法的話下打給我 │ ││ │ 看到再打給我吧 │A：好 │ ││ │ 我在【全聯】對面├─────────────────┤ ││ │ （19:55已讀） │A：0000000000（葉承儫）【發話】 │ ││ │ │B：0000000000（謝長銘）【受話】 │ ││ │ │②108年2月17日12時01分35秒 │ ││ │ │B：喂 │ ││ │ │A：你可以來垂楊路全家嗎 │ ││ │ │B：多久要過去 │ ││ │ │A：你來垂楊路和平路那個 │ ││ │ │B：我十幾分鐘就到，我也住那附近而 │ ││ │ │ 已 │ ││ │ │A：好你到打給我 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A：0000000000（葉承儫）【受話】 │ ││ │ │B：0000000000（謝長銘）【發話】 │ ││ │ │③108年2月17日12時18分26秒 │ ││ │ │ 未接通 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A：0000000000（葉承儫）【發話】 │ ││ │ │B：0000000000（謝長銘）【受話】 │ ││ │ │④108年2月17日12時18分52秒 │ ││ │ │B：喂 │ ││ │ │A：你到了嗎 │ ││ │ │B：我到了 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A：0000000000（葉承儫）【受話】 │ ││ │ │B：0000000000（謝長銘）【發話】 │ ││ │ │⑤108年2月17日12時34分37秒 │ ││ │ │A：馬上到 │ ││ │ │B：好 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │A：0000000000（葉承儫）【發話】 │ ││ │ │B：0000000000（謝長銘）【受話】 │ ││ │ │⑥108年2月17日12時40分48秒 │ ││ │ │A：我馬上過去 │ ││ │ │B：好 │ │└──┴──────────┴─────────────────┴───────┘