臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第156號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第156號

上訴人

即被告

王森永

選任辯護人

謝逸文律師（法扶）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字365號，中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1633、1925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王森永明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有販賣，意圖營利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年2月8日20時18分後某時許，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之許清勇，進行附表二編號2所示之通話後，在雲林縣斗六市公正街魔力電子遊藝場外，以新臺幣（下同）3000元之代價，販賣甲基安非他命1包予許清勇（犯罪時、地、毒品種類、數量及價格與手機門號，均詳如附表一編號2所示）。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件被告王森永僅就附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行提起上訴，此業經其供述明確（本院卷124 頁），故附表一編號1 所示轉讓禁藥部分，應已確定，本院審理範圍僅及被告附表一編號2 所示販賣第二級毒品部分，先予敘明。

二、就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷164頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告其於上述時、地與許清勇碰面，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予許清勇，並收取新臺幣（下同）3000元之販賣甲基安非他命犯行等情固供承不諱（本院卷164頁）。惟其辯護人猶認被告與許清勇為合資，並為其辯護稱：依許清勇於原審證述，許清勇是第一次打電話給被告，二人係買麵包認識，被告給許清勇電話，是因被告有購毒管道，許清勇有需要的話，可打給被告。另被告住處距離魔力遊藝場僅約6分鐘，但許清勇等了10幾分鐘，且被告是由友人騎機車載去該遊藝場，毒品僅用衛生紙包裝，許清勇尚抱怨分量少，被告表示那是朋友的沒辦法，由上述各情，可見毒品應係剛購入即交付許清勇，本件應屬合資。被告始終陳述當天是與林鴻期一起去買毒品，臨時接到許清勇電話，才多買3000元，林鴻期亦具結證述此情，但原審不採信，認非屬合資購毒，對被告不公平。本件並無證據證明被告有營利意圖，原審就此亦未於判決理由說明，被告係幫許清勇代墊3000元取得毒品，根本未獲利，監聽譯文中提及「現在很硬喔」等語，是指數量少，價格差，被告實際並無獲利，原審以此認定被告有營利意圖，有違罪疑有利被告原則。因此，本件被告並非販賣，而屬合資云云。

㈡被告於本院所為販賣甲基安非他命之自白，應與事實相符，而可採信

1.被告於本院審理時坦承其與許清勇為附表二編號2所示之通話後，於附表一編號２所示時間、地點與許清勇碰面，並當場交付第二級毒品甲基安非他命予許清勇，並收3,000元價金之販賣甲基安非他命等情（本院卷164頁），核與證人許清勇於原審證述情節相符（原審卷175-177頁），並有附表二編號2所示監聽譯文及該門號之通訊監察書及電話附表（警卷59頁）各1份附卷可佐，此部分事實應堪採信。

2.一般合資購買者均係事先約定出資比例，由其中一人或數人代全體合資者向毒品上游購得毒品後，再依原約定之出資比例分配各人應取得之毒品數量，是合資購買者均係基於其等各自需求，而委由其中代表出面購買毒品，亦知悉彼此內部間之購買比例，可見其中之代表每次向上游購買毒品時，應皆在合資購買者知悉或可預見之範圍內，不應有超出於其等原合意範圍內而無法預料之情事，若無事先約好，實難依比例分攤毒品數量及金錢。本件依證人許清勇證述，當天是第一次打電話給被告，可見雙方之前並不曾有合資購毒之經驗，而針對附表二編號2之通訊監察譯文所示，被告於通話中表示「很硬喔」、「我先跟你說，現在很硬喔」係指甲基安非他命價格高，許清勇答以「稍微就好」，「你來再說」，被告又告以「來再說，我怎麼帶」..，並要許清勇用LINE與其聯絡；之後，許清勇來電表示LINE進不去後，被告即表示「你乾脆跟我說要拿幾千還我」等通話內容，許清勇於原審證述此些對話為其向被告購買3000元甲基安非他命之對話（原審卷175-176頁），由上述情節觀之，許清勇前未曾與被告通話，雙方並無合資購毒經驗，彼此間自無合資購毒之默契與經驗，許清勇如何得知被告剛好欲購毒而出於合資意思委由被告購買？況在上述通話中，被告除一開始即表示毒品價格高外，並在許清勇回答「稍微就好，你來再說」後，即對許清勇表示「見面再說，其要怎麼帶（毒品）」，並要許清勇用LINE與其聯繫，在許清勇又去電表示LINE進不去後，被告即要許清勇表明金額，許清勇方表示3000元。該些對話內容，不僅未見任何被告與許清勇合資購買，如何分擔金錢、比例之對話，該些對話反似許清勇向被告表示要購買毒品，被告表示現在價格高，許清勇回答那買一點（稍微）就好，見面再說，並要許清勇以無法監聽之LINE聯繫，在許清勇又來電表示LINE弄不好後，被告即要許清勇表示金額，許清勇表示要購買3千元後，被告方攜帶甲基安非他命前往之購毒對話。故被告與許清勇間如附表二編號2所示對話，應係購買甲基安非他命之對話。

3.販賣毒品之利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有證據足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。故毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。本件被告於如附表一編號2所示販賣甲基安非他命之犯行，因被告未陳明其販賣毒品所得，故無從憑卷證資料確悉其販入價格與欲售出價格之差價為何，然審酌被告於為智識正常之成年人，本身有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，對毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔；而證人許清勇於亦證稱：我跟被告平常沒有往來，也沒有特殊情誼或恩怨等語（原審卷175頁）。以被告與許清勇並不熟識，無特殊私人情誼，苟交付甲基安非他命予許清勇無利可圖（例如從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用），衡情被告應不至於甘冒遭查緝而罹重刑之風險而為此行為。據上，堪認被告於如附表一編號2所示時、地販賣甲基安非他命予許清勇，主觀上應有營利之意圖。

4.綜上，被告於本院審理時所為之販賣甲基安非他命自白，應與事實相符，當可採信。

㈢被告辯護人所為辯解不可採之理由被告之辯護人雖以前述辯解認本件應屬合資云云。惟查：1.由被告與許清勇間如附表二編號2所示之通訊監察譯文內容觀之，該些對話應係購毒與販毒者間對話方屬合理，業經論述如前，被告辯護人所為合資之辯解，是否可採，已屬有疑。

2.被告辯護人又以林鴻期證述及許清勇所述取得毒品時間、包裝，認本件應屬合資購買。惟查：

⑴證人林鴻期固證稱：當天本與被告各出3000元要合資購買甲基安非他命，因被告不認識藥頭，所以由其出面購買，被告後來在斗六圓環旁邊接到許清勇電話，被告就說他朋友要一起合資，先幫許清勇代墊。一開始沒跟藥頭說價錢，是藥頭車子停在路邊，搖下車窗，我拿9000元給藥頭，他才知道我們要買9000元，我請藥頭平均分成3包，每次買毒品都沒有先講好價錢云云（原審卷196頁）。然就藥頭如何處理其臨時要購買9000元甲基安非他命乙節，林鴻期有稱：「拿9000給他（藥頭）時，就分成3包...」（原審卷200頁）、有稱：「我跟王森永（被告）一起在那邊等，藥頭開車停在我們旁邊，車窗搖下來，叫他平均幫我們分成三包..」（原審卷202頁）、有稱：藥頭到現場才知道要買9000元，我拿錢給他時，就請他平均分配三包，我們在那邊等一下，沒看到藥頭如何分裝（原審卷204-205頁）。可見林鴻期就藥頭如何交付3包毒品、是否臨時在場均分、有無在場等待等情，證述先後不一，是否可採，已有疑問。又毒品交易為法所嚴禁，一般均透過隱密、迅速方式為之，實難想像藥頭會應購毒者要求，臨時在場均分毒品，徒增雙方遭警查緝之風險，林鴻期前開證述，實與常情有違。況毒品量微價高，買賣雙方甚為在意交易之毒品重量是否增減，林鴻期事前既僅跟藥頭表示要購買6000元，臨時表示要購買9000元，藥頭是否準備該當數量毒品，已有疑問；而林鴻期竟稱：其交付9000元後，要藥頭均分三包，完全不在意毒品重量是否足夠，此實亦與常情相違。故林鴻期所為其與被告、許清勇合資購買之證述，應與常情不符。況依許清勇所證，被告在移送地檢署途中，對其說要講是一起買的（即合資）（偵卷105頁、原審186頁），可見被告自始即有以合資規避販賣毒品刑責之圖。林鴻期證稱：其與被告為國中同學，平常即有往來，有時會一起吸食毒品或出去走走等語（原審卷200頁），可見二人有一定交情，林鴻期不無為附和被告辯解而為前開合資證述以迴護被告之可能，其證述之憑信性有疑。

⑵被告雖以證人許清勇稱：毒品夾鏈袋包裝，外附衛生紙等語（原審卷190頁），認證人林鴻期所述被告購入後，以原來包裝給許清勇為實在，可見本件是合資。惟毒品交易以夾鏈袋包裝，乃毒品交易常態，不論合資與否，幾乎所有毒品交易均以夾鏈袋包裝，辯護人以此推論被告交付許清勇之毒品為其甫購自他人，進而推論本件屬合資，應非可採。

⑶辯護人又以許清勇證稱：其打電話過10幾分鐘，被告才由機車搭載前來（原審卷177頁）及被告住處距離許清勇所在地點僅約5、6分鐘車程為由，辯稱：由此可見被告應係自他處購入毒品後交付許清勇，本件應屬合資云云。惟被告於許清勇撥打電話後，並非耗時甚久方到場，而係10餘分鐘即到場，與其正常車程，相差僅數分鐘而已，實難僅以此即推論其交付許清勇之毒品，係其甫購自他人即轉交，自亦難以此推論被告與許清勇間係合資。

3.就何以認定被告有營利意圖乙節，業經論述如前，另被告本身亦為吸毒者乙節，實務上因吸毒亟需金錢，故進而販毒之事例，所在多有，被告辯護人稱並無證據證明被告有營利意圖，不能以推論方式認被告具營利意圖，及被告本身為吸毒者，許清勇如臨時不買，毒品亦可供被告本身施用，被告並未賺到價差，當無營利意圖云云，亦不足採。

4.綜上，本件依被告與許清勇間通訊監察譯文之內容，應可認此係許清勇向被告購毒之對話，與一般合資所為之對話不同；另林鴻期之證述，憑信性有疑；且由毒品包裝與被告取得毒品之時間，均不足以推論林鴻期證述為真實，並進而推論被告與許清勇間係合資，被告之辯護人以前開理由辯稱：本件應屬合資云云，應不可採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告如附表一所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因①施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以90年度訴字第29號判決分別處有期徒刑1年、7月確定，應執行有期徒刑1年5月確定；又因②強盜案件，經本院以92年度上更（二）字第280號判決判處有期徒刑12年確定；再因③竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡字第1273號判決判處有期徒刑3月確定。上開各罪嗣經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第1636號裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑12年10月確定，被告於92年9月19日入監，於100年9月9日假釋出監，於103年8月25日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，不得加重外，就其最低本刑應否加重部分，被告雖以其前犯之毒品犯罪屬施用、其餘則為強盜、竊盜犯罪，均與本件販賣毒品案件罪質不同，認依司法院釋字第775號解釋意旨，應不得加重其最低法定本刑。惟本院審酌上述解釋意旨，係基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由，認累犯加重其刑規定非全部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院方有依該號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要，以及前案入監服刑，經監禁矯治後仍再犯者，應可據此認其刑罰反應薄弱，應符合累犯加重其刑之立法目的等情，認本件被告前犯強盜、竊盜等案件雖與本案罪質不同，但前所犯施用毒品案件則與本案同為毒品相關犯罪，且被告因前案入監後，在監執行期間近8年，在監期間甚長，其於前開犯罪執行完畢近5年後，竟再犯本件法定刑7年以上之重罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱。且被告販賣甲基安非他命對社會安全所生之潛在危險不輕，犯罪具相當惡性。因此，由上述各情觀之，被告對刑罰反應薄弱，且具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事，應依累犯規定，加重其最低本刑。

參、撤銷改判及量刑

㈠原審認被告販賣甲基安非他命犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，被告上訴後，坦承販賣甲基安非他命犯行，原審未及審酌此一量刑有利事項，尚有未洽，被告此部分上訴理由，應屬可採。原判決既有前述不當之處，應由本院將原判決此部分撤銷，自為判決。且原判決將之與被告未上訴而已確定之附表一編號1轉讓禁藥部分所定之應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。

㈡量刑

1.按被告犯罪後坦承犯行，事關其是否有悔悟之心，雖屬對被告量刑之有利審酌事項，然此對量刑之影響，亦應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪。(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院106年度台上字第2373號判決意旨參照）。稽之卷內資料，本件被告於偵查及原審均否認犯行，辯稱係合資，於本院表明認罪之意，但其辯護人一方面以其認罪請求從輕量刑，一方面又以應屬合資為辯護，可見被告企求較輕刑期之僥倖心態，非出於真誠之悔意。且原審因其否認而傳喚許清勇、林鴻期進行交互詰問，顯已耗費相當訴訟人力、時間與資源，被告係於案情已臻明朗之情形下認罪，參酌上開「量刑減讓」原則，本院認應給予被告刑度上較小減輕之幅度。

2.審酌被告有毒品前科，身染毒癮，應知毒品對於人之身心殘害甚鉅，足以危害社會治安，竟仍為本件販賣毒品犯行，助長吸毒之不正風氣，漠視國家對毒品禁制之法令，所為實值非難；復審酌本件販賣毒品之數量、次數均不多，販賣所得金額非鉅等犯罪情節、手段，以及被告就販賣甲基安非他命部分，於偵查及原審均矢口否認、一在辯稱其與許清勇合資，迄上訴後，於本院初亦否認，之後始坦承犯行之犯後態度；兼衡被告自陳學歷為國小畢業之智識程度，育有一子，生活費多由母親支應，母親患有重度憂鬱症之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收

1.扣案被告所持用OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其與許清勇購毒聯繫使用，有附表二所示通訊監察譯文可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

2.被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而實際取得3000元價金，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第299條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，判決如主文。

本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。