臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第339號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第339號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蕭麗琍律師（法扶律師）

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第987 號中華民國109 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第8374號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：甲○○於民國108 年5 月9 日上午10時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至臺南市○○區○○里堤防，見堤防外○○段000 號李桂英家人經管漁塭之工寮旁，適有李桂英之女婿乙○○將其車牌號碼0000-00 號自小客車停放該處，而李桂英、乙○○正在魚塭抓魚，車旁並無一人，甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手開啟該自小客車未上鎖之車門後，竊取乙○○所有黑色手提包1 只（內有現金新台幣〈下同〉1 萬元）得手後，將現金1 萬元放入褲袋內，再將手提包丟棄於工寮附近水桶內。嗣乙○○自魚塭起身見甲○○站立於車旁，立即走近詢問來意，甲○○隨即走向其機車停放處，乙○○乃打開車門未見其放置在車內之皮包，隨即轉身對甲○○大喊「少年A ，停下來」，甲○○旋拔腿逃逸，並發動機車欲逃逸時，乙○○旋即以雙手緊拉機車後座鋼架，雖遭甲○○騎乘之機車拖行5 、6 公尺，最終仍奮力甩倒該機車拔下車鑰匙，甲○○僅能陪同乙○○走回工寮，乙○○始於桶內尋獲失竊之皮包，惟仍未見其內現金1 萬元蹤影，乃要求甲○○歸還遭拒，乙○○即報警到場逮捕甲○○，並自甲○○身上扣得贓款1 萬元，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第71-72 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時所坦認（見偵卷第113 頁、原審卷第81、177 頁、本院卷第70、143 頁），核與證人即告訴人乙○○之證述（見警卷第8-9 頁、偵卷第101-102 頁、原審卷第165 、167-168 頁）相符，並有同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場圖、現場照片、臺南市政府警察局佳里分局偵查隊108 年7 月30日職務報告暨現場勘察初步報告（見警卷第11-24 頁偵卷第61-97 頁）附卷可稽。被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開竊盜犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項規定甚明。被告行為後，刑法第320 條第1 項普通竊盜罪業於108 年5 月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前第320 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後則將該罪之罰金刑提高為「50萬元以下」，經比較結果，新法並未較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

三、公訴意旨另認本案被告於竊盜得手後，為防護贓物及脫免逮捕，竟以啟動機車往前逃逸之方式，催加油門拖行告訴人，致告訴人受有右大腿、雙膝、右小腿、右足擦傷等傷害，因認被告係犯刑法第329 條之準強盜罪嫌云云。惟按，刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋參照）。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷（最高法院96年度台上字第7243號、第7348號、第7601號判決可資參照）。次按，刑法第329 條之所謂「強暴」，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。故施以強暴脅迫，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪（最高法院98年度台上字第2835號判決意旨參照）。易言之，所謂強暴，在客觀上應是一種積極之攻擊動作，倘僅係消極掙脫行為，尚不得率以準強盜罪論處。次按刑法第329 條之準強盜罪，須以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，始能成立。而「強暴」，是指行為人以有形之體力或其他行為，造成被害人一種心理上或生理上被強制之狀態，而足以妨礙被害人之意思決定或依其意思決定而行動之自由者；即上開準強盜罪之成立，不但須行為人有當場之積極施暴行為，且須其行為已足以造成被害人心理上或生理上之被強制狀態者，始足當之；亦即，所謂強暴、脅迫手段，必須限於行為人有意直接或間接對「人」之身體施以暴力，亦即須有施暴行於人之「主觀意思」及「客觀積極行為」始足當之，若行為人並無「積極」攻擊施暴行為，且其行為亦不足以造成被害人之心理上或生理上之被強制狀態，即難謂已該當於上開準強盜罪之犯行。經查：

㈠本件被告於騎乘機車逃逸時，遭告訴人拉住機車後座鋼架處，經被告催加油門拖行告訴人5 、6 公尺後，遭告訴人用力甩倒機車，被告因而受有右腰、右手肘等處擦傷，告訴人亦受有右大腿、雙膝、右小腿、右足擦傷等傷害之事實，業據告訴人證述明確（見偵卷第101-102 頁、原審卷第166-167頁），且為被告所不否認（見本院卷第72-74 頁），並有告訴人及被告受傷照片、診斷證明書1 紙（見警卷第25-26 頁、偵卷第111 頁）在卷可佐，此部分之事實，固可認定。惟告訴人受有上開傷害，係被告於竊盜得手後，欲騎車逃離現場之際，因遭告訴人主動拉住機車後座鋼架，始遭被告拖行後跌倒所產生，而被告於竊盜得手後，見告訴人發現其財物遭竊而欲加以責問，衡情當係立即催加油門而去，是被告於加速脫逃之時，主觀上應單純僅為逃離現場，且被告拖行告訴人僅有5 、6 公尺，拖行距離及時間甚短，復未見被告有何積極之攻擊行為，難認被告有對告訴人積極施暴之主觀意思及客觀行為。

㈡再者，告訴人遭被告拖行5 、6 公尺後，隨即甩倒被告之機車，致被告跌倒在地而受有前揭傷害，顯然被告催加機車油門逃逸離去之行為，非但無法妨礙告訴人阻止被告脫逃之意思自由，使告訴人精神上之意思自白達到難以抗拒之程度，甚且告訴人最終將被告騎乘機車甩倒後，更將機車鑰匙拔除而阻止被告離去，其生理上之行動自由亦無遭被告強制壓抑而達難以抗拒之程度，則由上開客觀事實，均足以證明告訴人斯時在身體或精神上均未達於難以抗拒之程度，其不法之內涵顯不足與強盜罪之不法內涵等量齊觀，殆無疑義。

㈢抑有進者，被告於遭告訴人甩倒機車拔除鑰匙後，隨同告訴人返回其丟棄告訴人手提包之工寮內取出告訴人失竊之手提包，而於告訴人未能尋回遭竊現金1 萬元而逕行報警之際，均與告訴人待在現場約30分鐘，此期間被告並未限制告訴人行動自由，彼此間均保持一定距離等情，業據告訴人於原審證述明確（見原審卷第166-169 頁），足見被告於告訴人等候員警到來之期間，亦未對告訴人施以任何強暴、脅迫之行為以防護贓物或脫免逮捕，由此益見其之前催加機車油門之行為，主觀上僅單純為逃離現場，並無任何對告訴人施暴之主觀犯意甚明。

㈣綜上所述，本件被告對告訴人並無積極施暴之主觀意思及客觀行為，且告訴人亦未陷於難以抗拒之程度，揆諸前揭說明，核與刑法第329 條準強盜罪之構成要件有間，公訴意旨認被告係涉犯準強盜罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，且經本院依法告知被告涉犯條文，而足資保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

四、被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度審易字第908 號判處有期徒刑7 月，並經本院以105 年度上易字第696 號駁回上訴確定，另因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以106 年度易字第591 號判處有期徒刑6 月，經接續執行，於106 年10月19日易科罰金執行完畢出監等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第48-49 頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而以被告於竊盜前案執行完畢後，理應產生警惕作用，卻仍於5 年以內再犯本案，顯然被告有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無成效，被告對於刑罰之反應力已屬薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、撤銷原判決之理由：

㈠原審認被告涉犯準強盜犯行事證明確，因予論罪科刑並諭知強制工作，固非無見，惟查：

⒈本件被告對告訴人並無積極施以強暴之主觀意思及客觀行為，且告訴人亦未陷於難以抗拒之程度，已如前述，原審未察，逕以被告對告訴人直接為強暴之行為，已足壓制告訴人之意思自由達到難以抗拒之程度，而認被告構成刑法第329 條準強盜罪，顯有未洽。

⒉原審以被告竊盜時間頻密，顯具有常習性，而依刑法第90條第1 項之規定，併予諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。惟按，人民身體之自由應予保障，憲法第8 條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第23條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（大法官會議釋字第471 號解釋意旨可資參照）。又按，18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項定有明文。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。又所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯罪名為何，是否同一，則非所問（最高法院94年度台上字第6611、6519號及92年度台非字第293 號判決意旨參照）。經查：

①被告前雖有多次竊盜前科，然皆非宣告重刑，有被告前科紀錄表可按（見本院卷第43-50 頁），本件竊盜犯行僅有1 次，犯罪所得為1 萬元，犯罪情節並非嚴重，被告犯後雖騎乘機車欲逃離現場，致拖行告訴人而使其受有右大腿、雙膝、右小腿、右足擦傷，惟最終遭告訴人甩倒機車，嗣後亦留滯於現場等候警員到場，且犯後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，尚有悔意，其行為表現之嚴重性、危險性並非達於無可容忍之程度，依憲法比例原則之規範，認本件科處有期徒刑實已收警惕之效。

②被告雖因竊盜案件多次入監執行，惟前於106 年10月19日因易科罰金出監後至本案犯行期間，僅於107 年2 月12日因犯竊盜案件，而經法院判刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表、本院108 年度上易字第136 號刑事判決附卷可參（見本院卷第48-50 、131-133 頁），是被告本案犯行距前案竊盜犯行已逾1 年，以此犯罪之頻率，難認被告有犯罪之習慣或以竊盜維生。至於被告於本案犯行後，固曾另再犯竊盜案件，惟其既係於本案之後所為，則應於另案綜合判斷被告前所為竊盜犯行（包含本案）有無彰顯其有犯罪之習性，而不得於本案綜合被告犯後再犯竊盜案件之行為危險性，決定有無強制工作之必要。是原審以被告於108 年7 月22日再犯侵入住宅竊盜罪，而認被告竊盜時間頻密具有常習性，實有未合。

③被告於警詢已供稱其從事紙類合成之職業（見警卷第1 頁），於本院亦自陳入監前於家中從事印刷工作，月收入約2 至3 萬元（見本院卷第145 頁），是並無證據證明被告於案發時無正常工作因而從事竊盜犯行，則被告並非屬職業性犯罪，而強制工作保安處分之執行，係就被告人身自由予以長期（3 年）且嚴格之限制，自應從嚴認定，是否仍有於刑前強制工作以使其學習一技之長以利日後謀生之必要，亦有斟酌之餘地。

④綜上，本院審酌被告之犯罪前科、本案犯罪之情節、被告所為行為之嚴重性及所表現之危險性、對於被告未來行為之期待性，認對被告處以有期徒刑，即足以矯治其惡習，若同時諭知強制工作，則有違比例原則，難謂與被告所為犯行之嚴重性、所表現之危險性，及對於未來行為之期待性相當，是原審逕以宣告被告應強制工作3年，亦有不當。

㈡被告上訴意旨否認準強盜犯行並指摘原判決宣告強制工作不當，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

六、爰審酌除上開累犯加重事由外，被告另有強盜及多次竊盜之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第43-47 頁），素行不良，其年輕力壯，本有工作之能力，亦有正常之工作，竟仍不思進取，竊取他人之物，不知尊重他人財產權，危害社會治安，惟念被告已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，有調解筆錄在卷足佐（見原審卷第105-106 頁），犯後能坦承犯行，態度良好，尚有悔意，暨其自承學歷為高職肄業、已婚、育有2 名未成年女兒、入監前與祖母、父親及妻女同住並從事印刷工作、月入2 至3 萬元（見本院卷第145 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

七、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查：本件被告所竊得之黑色手提包1 只及現金1 萬元，其中黑色手提包1 只業已返還告訴人，另現金1 萬元部分被告已與告訴人達成和解，並如數賠償告訴人1 萬元，有調解筆錄附卷可參（見原審卷第105-106 頁），如再藉由沒收程序剝奪被告犯罪所得，顯屬過苛，依前揭規定，均不予宣告沒收。

八、檢察官另聲請對被告宣告強制工作，惟本件以被告之犯罪前科、本案犯罪情節、被告所為行為之嚴重性及所表現之危險性、對於被告未來行為之期待性，認對被告併予諭知強制工作，已有違比例原則，已詳如前述，是本件並無宣告強制工作之必要。

肆、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告於上開竊盜行為得手後啟動機車逃逸，遭告訴人拉緊機車之後座鋼架，被告竟催加油門拖行告訴人，造成告訴人受有右大腿、雙膝、右小腿、右足擦傷等傷害，因認被告此部分涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然案件是否單一，應屬事實之範圍，法院自應依職權調查而為認定，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決（最高法院105 年度台上字第2888號判決意旨參照）。經查：被告前揭傷害告訴人之犯行，業據告訴人於原審撤回告訴，有撤回告訴狀1 紙附卷可參（見原審卷第107 頁），而起訴書雖認被告傷害犯行與準強盜犯行為想像競合犯之裁判上一罪關係，惟被告被訴準強盜罪業經本院變更起訴法條為竊盜罪，已如前述，則傷害罪如成立犯罪，應屬竊盜得手後另起犯意所為，與上開有罪之竊盜犯行並無裁判上一罪關係，揆諸前揭說明，此部分應為公訴不受理之諭知。

伍、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第300條、第303條第3款。

二、刑法第2 條第1 項、（修正前）第320 條第1 項、第47條第1 項。

三、刑法施行法第1 條之1 。本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

本判決論罪科刑條文：（修正前）中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。