臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第346號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第346號

上訴人

即被告

黃正志

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第1465號中華民國109 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度毒偵字第2463號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第1852號、99年度毒偵字第504 號為緩起訴處分，緩起訴期間均為2 年，緩起訴期間分別為民國98年10月22日起至100 年10月21日止及99年6 月18日起至101 年6 月17日止，並應於緩起訴期間內繼續參加奇美醫院台南分院美沙冬（METHADONE ）替代療法治療。惟甲○○於前開緩起訴期間之100 年5 月9 日故意更犯施用第一級毒品罪，上開緩起訴處分分別經臺灣臺南地方檢察署檢察官於100 年10月12日以100 年度撤緩字第386 、387 號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，另以100 年度撤緩毒偵字第144 、145 號追加起訴書追加起訴，經臺灣臺南地方法院以100 年度訴字第1339、1589號刑事判決，判處有期徒刑6 月、7 月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經本院以101 年度上訴字第172 、173 號刑事判決，判決上訴駁回，嗣於101 年9月6 日經最高法院以101 年度台上字第4630號刑事判決，判決上訴駁回確定，並與100 年、101 年間之2 件施用毒品案件，經本院以101 年度聲字第960 號裁定定應執行有期徒刑2 年9 月確定，而於105 年3 月12日縮短刑期執行完畢。甲○○再於106 年、107 年間因肇事逃逸、施用毒品罪，經本院以107 年度聲字第321 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，而於108 年6 月29日縮短刑期執行完畢。

二、詎甲○○猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108 年9 月20日凌晨1 時許，在位於臺南市南區之水萍塭公園廁所內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣其於同日上午10時56分許，在臺南市東區崇學路與崇明路口因交通違規、形跡可疑為警盤查，乃於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯行前，主動交付海洛因1 包（檢驗前淨重0.064 公克、驗餘淨重0.047 公克）與警查扣，復主動向警方坦承上開犯行而接受裁判，警方並於同日上午11時25分許，經甲○○同意採尿送驗，結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局第一分局（下稱第一分局）移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）：本件檢察官所舉用以證明被告甲○○犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第96-98 頁），且未據檢察官及被告於本院言詞辯論終結前聲明異議，又無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。此外，並有第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院108 年11月14日高市凱醫驗字第62155號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第8-11頁；偵卷第53頁）在卷可稽，暨上開海洛因1 包（檢驗前淨重0.064 公克、驗餘淨重0.047 公克）扣案可資佐證。又警方於108 年9 月20日11時25許，經被告同意採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，有勘查採證同意書、第一分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、臺南市政府衛生局108 年10月8 日檢驗結果報告（見警卷第12-13 頁；偵卷第45頁）存卷可參。綜上，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。

㈡、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於98、99年間有如事實欄一所載因施用毒品經檢察官為緩起訴處分，惟被告於前開緩起訴期間之100 年5 月9 日故意更犯施用第一級毒品罪，上開緩起訴處分分別經臺灣臺南地方檢察署檢察官於100 年10月12日以100 年度撤緩字第386 、387 號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，另以100 年度撤緩毒偵字第144 、145 號追加起訴書追加起訴，經臺灣臺南地方法院以100 年度訴字第1339、1589號刑事判決，判處有期徒刑6 月、7 月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經本院以101 年度上訴字第172 、173 號刑事判決，判決上訴駁回，嗣於101 年9 月6 日經最高法院以101 年度台上字第4630號刑事判決，判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第103-125 頁）、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、追加起訴書及刑事判決在卷足憑，則揆諸前揭說明，被告既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上即已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，且緩起訴處分經撤銷後，原受緩起訴之施用毒品犯行既應逕予起訴，則其於上開犯行後，再犯之本案施用第一級毒品犯行，自應依法追訴審判。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪。又被告施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、刑之加重、減輕事由：

１、累犯加重其刑部分：按依司法院釋字第775 號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109 年度台上字第518 、296 號判決意旨參照）。查被告曾受如事實欄一所述之有期徒刑執行完畢，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告前既因施用毒品等案件，經法院判處罪刑確定，且於105 年3 月12日、108 年6 月29日分別執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告卻於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件相同類型之施用第一毒品罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

２、自首減輕其刑部分：被告本件係因騎乘機車沿路使用行動電話，而為警攔查，經警查得其為毒品治安顧慮人口後，即主動交付上開扣案之海洛因1 包與員警查扣，並坦承其施用毒品之行為等情，有被告之警詢筆錄及警員王志義之職務報告（見警卷第2-3 頁；原審卷第45頁）存卷足參。而毒品治安顧慮人口僅係被告曾有施用毒品前科，故警員王志義於盤查被告身分後，雖發現被告係列管之毒品治安顧慮人口，惟此並不足作為被告有本件犯行之合理懷疑依據，故應認被告應係於警員尚未掌握確切根據可合理懷疑被告持有、施用毒品前，即就未經發覺之罪，在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯行前，主動向警方坦承上開施用毒品犯行而接受裁判，參以被告自始坦承該次犯行，並就犯罪情節供述明確，堪認其確出於悔悟而自首該次犯行，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

參、上訴駁回之理由：

一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段等規定，論以被告犯施用第一級毒品罪，並敘明被告施用海洛因前，持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，且被告本件所為構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，又被告本件所為亦符合自首之規定，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。復審酌被告前已有數次施用毒品前科，竟猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令禁制而犯上開之罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，且其犯罪後始終坦承犯行，並無矯飾之情，兼衡被告自陳其學歷為國中肄業，從事廢土清理之工作，未婚，無子女、父母均歿之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑9月。暨敘明扣案之白色粉末1 小包（檢驗前淨重0.064 公克、驗餘淨重0.047 公克），鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分，有前揭高雄市立凱旋醫院108 年11月14日高市凱醫驗字第62155 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，上開扣案物應係被告本次施用所剩餘，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬之，另存放上開第一級毒品海洛因之包裝袋1 只，因與其內存放之第一級毒品海洛因難以析離，均應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬之。此外，上述毒品鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收或沒收銷燬之。本院核其認事用法並無違誤。

二、被告上訴意旨，以其本件因施用海洛因犯行經原審判處有期徒刑9 月，惟本件其所為確實符合刑法自首之規定，應予減輕其刑，且其之前因施用毒品均經法院判處有期徒刑7 至8個月之刑期，其中106 年間施用海洛因之犯行，法院（按應係臺灣臺南地方法院106 年訴字第1388號）僅判處有期徒刑8 月，且其母親肺癌病逝前囑其務必戒除毒癮，是其已決心戒除毒癮及遠離不良友人，並在○○企業社擔任清理工（清理廢棄物）之工作，是原審雖依自首之規定減輕其刑，但仍判處其有期徒刑9 月，量刑實屬過重，請予以減輕其刑，並撤銷原判決改判有期徒刑7 至8 個月，並提出○○企業社所出具之在職證明書、被告母親之死亡證明書及診斷證明書（見本院卷第141-145 頁）為證。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，並已衡酌被告所為符合刑法自首之規定而予以減輕其刑，及被告犯罪後始終坦承犯行，並無矯飾之情，並兼衡被告自陳從事廢土清理之工作，父母均歿之家庭生活狀況等情，已如前述。另被告前於106 年9 月23日因施用海洛因之犯行，經臺灣臺南地方法院審理後，認係累犯，惟未認定符合自首之要件，而經該院以106 年度訴字第1388號刑事判決，判處有期徒刑8 月確定。然被告尚於100 年11月20日、101 年3 月24日，分別因施用海洛因之犯行，經臺灣臺南地方法院審理後，未認定符合累犯及自首之要件，而經該院分別以101 年度訴字第274 、550 號刑事判決，各判處有期徒刑10月、10月，被告不服上訴後，分別經本院以101 年度上訴字第556 、801 號刑事判決，判決上訴駁回，其中本院101 年度上訴字第801 號刑事判決，已於101 年9 月7 日判決確定，另本院101 年度上訴字第556 號刑事判決，被告不服提起上訴後，亦於101 年9 月3 日經最高法院以101 年度台上字第4723號刑事判決，判決上訴駁回確定在案等情，有上開各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參。是被告前因施用海洛因犯行，雖曾經法院判處有期徒刑8 月確定，惟亦曾因施用海洛因犯行，在未認定係累犯及自首，而未有刑之加重、減輕事由之情況下，即經法院判處有期徒刑10月確定，是上訴意旨主張其施用海洛因之前案均經法院判處有期徒刑7 至8 月，核與事實不符。準此，再參以被告有如事實欄一所載施用毒品等諸多前案紀錄，又應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，且曾因施用海洛因犯行，經法院判處有期徒刑10月確定等情，認原判決量處被告有期徒刑9 月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決量刑，亦屬妥適。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。