臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

黃正志

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1339號、第1589號中華民國100年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第1493號，追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第144號、第145號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃正志明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，為下列行為：

㈠於民國98年8月20日某時許，在臺南市○區○○路282巷68弄（追加起訴書誤載為38弄）21號住處內，將海洛因以水稀釋，用針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月21日警員持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至其住處搜索，扣得注射針筒2支（1支已使用過、1支為新品）、注射用水2瓶、分裝勺1支，為警高度懷疑其有施用海洛因，經其同意採尿送驗，檢驗結果確呈現海洛因代謝之嗎啡陽性反應。

㈡於99年3月6日下午2時許，在臺南市○○路與中華西路路口附近，將海洛因粉末摻入香菸內，將菸點燃後，以口鼻吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣因行跡可疑為警盤查，當場扣得其丟棄在地面之海洛因2包（驗餘淨重分別為0.024公克、0.024公克，業經臺灣臺南地方法院以99年度聲字第1264號裁定沒收，且沒收銷燬經檢察官執行在案），為警高度懷疑其有施用海洛因，隨後警方將其帶回警局調查，經其同意後，採驗其尿液送驗，檢驗結果確呈現海洛因代謝之嗎啡陽性反應。

㈢於100年5月9日凌晨，在臺南市○○區○○路與友愛街附近友人住處，將海洛因粉末摻入香菸內，將菸點燃後，以口鼻吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣經警員持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至其住處搜索，並經同意採尿送驗，檢驗結果呈現海洛因代謝之嗎啡陽性反應，始知上情。

二、上揭㈠㈡分別經臺南市政府警察局第二分局、臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，均經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，黃正志在緩起訴期間因再犯上揭㈢部分，經檢察官依法撤銷緩起訴而逕行起訴；另上揭㈢之部分，經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第49至52頁、第80頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力。

二、另按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。經查：被告於98年8月20日因施用第一級毒品海洛因（如事實欄之㈠所載），經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1852號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2年（98年10月22日至100年10月21日）；被告又於99年3月6日因施用第一級毒品海洛因（如事實欄之㈡所載），再經同署檢察官以99年度毒偵字第504號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2年（99年6月18日至101年6月17日），有上開緩起訴處分書及執行緩起訴處分命令通知書在卷可稽（見原審訴字第1339號卷第18、20、24、25頁）。被告復於100年5月9日因施用第一級毒品海洛因（如事實欄之㈢所載），致前2案施用毒品之犯行經撤銷緩起訴而由檢察官「依法起訴」，參酌上開最高法院刑事庭會議決議，被告分別於98年8月20日、99年3月6日施用毒品之犯行，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，檢察官依法撤銷緩起訴後即應予以追訴。準此，被告如事實欄所載3次施用毒品之犯行，自應由法院依法審判，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審訴字第1339號卷第29頁背面、第38頁、第40頁背面、第42頁，本院卷第80頁正面、第102頁），而上開事實之㈠部分，有偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（見臺南市警察局警卷第13頁）、長榮大學98年9月7日出具之確認報告（見毒偵字第1852號卷第10頁）附卷可稽；又事實之㈡部分，有採尿同意書（見第二分局警卷第7頁）、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（見第二分局警卷第8頁）、長榮大學99年3月22日出具之確認報告（見毒偵字第504號偵卷第15頁）在卷足參；又事實之㈢部分，有臺南市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品案件嫌犯姓名與毛髮編號對照表1份（見刑警大隊警卷第12頁）、台灣檢驗科技股份有限公司100年5月30日出具之濫用藥物檢驗報告（見刑警大隊警卷第5頁）在卷可按；足認被告上開任意性之自白，均與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開3次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、被告雖另辯稱：被告遭查獲後已據實供出海洛因來源為蘇嘉萍、蘇耀宗（上開事實之㈠部分），薛加發（上開事實之㈢部分），是以被告之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語（見本院卷第48頁背面至第49頁正面）；惟查：

㈠按犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項規定得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。查被告就其如事實欄之㈠所載犯行部分，雖曾於98年8月21日警詢時供述：我所使用之海洛因是向綽號「阿丁」男子及「妹仔」女子購買的，「阿丁」真實姓名為蘇耀宗，「妹仔」真實姓名為蘇嘉萍等語（見臺南市警察局警卷第2、4頁），惟有關蘇耀宗、蘇嘉萍販賣第一級毒品海洛因案件，依據臺南市政府警察局刑事警察大隊函稱：蘇耀宗、蘇嘉萍涉嫌販賣第一級毒品海洛因案，係經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮，聲請通訊監察執行蒐證，蒐得蘇嫌2人販賣毒品行為，並查出黃正志亦是購買毒品對象，再檢附相關蒐證資料向臺灣臺南地方法院聲請搜索票，同步執行搜索毒販蘇耀宗、蘇嘉萍、王獻慶及購毒者黃正志、陳啟分、郭義川、謝孟何等7人住居所後帶案調查，並非黃正志供述才查獲蘇耀宗、蘇嘉萍到案。黃正志到案後配合警方調查，坦承施用第一級毒品海洛因行為，並供出毒品來源購自蘇耀宗、蘇嘉萍不諱等語，有該隊101年3月20日南市警刑大偵四字第1010017512號函附卷可稽（見本院卷第68頁），佐以臺灣臺南地方法院98年聲監字第262號通訊監察書（監察期間：98年6月5日10時起至98年7月3日10時止）、98年聲監續字第354號通訊監察書（監察期間：98年7月3日10時起至98年7月31日10時止）、98年聲監字第309號通訊監察書（監察期間：98年7月3日10時起至98年7月31日10時止）（附於本院99年度上訴字第544號案卷之警A卷）及蘇耀宗、蘇嘉萍之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第71頁、第28至33頁），足認被告供出海洛因毒品來源為蘇耀宗、蘇嘉萍之前，承辦員警已從監聽過程合理懷疑蘇耀宗、蘇嘉萍係販賣第一級毒品海洛因予被告之人，顯非因被告供出其上游，因而對之發動調查或偵查，始查獲蘇耀宗、蘇嘉萍販賣第一級毒品海洛因之犯行。則此部分自與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不合，而無適用該條項規定之餘地。

㈡又按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，固應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字第156號判決意旨參照）。惟施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決要旨參照）。茲查：

⒈證人蔡瑞智於本院審理時雖證稱：黃正志比我早認識薛加發，於100年1、2月份，黃正志曾經載我去蒙娜麗莎飯店、舊奇美醫院樹林街口統一超商向薛加發購買2次，我好像用新台幣（下同）1,500元或者2,500元之間購買1次，1次我用3,000元購買。去蒙娜麗莎飯店這次，我先下車向薛加發購買，買回來後在車上，黃正志才又下車向薛加發購買，至於有無成交，我不知道，但是黃正志出來說他欠薛加發1,500元，薛加發要向他要。去統一超商那次是我自己購買而已，我去超商向薛加發買毒品時，薛加發說黃正志尚欠他1,500元，是之前黃正志有向他拿毒品尚欠1,500元，至今尚未還。我不知道黃正志有無購買，但是黃正志他好像有停車與薛加發講話，黃正志有告訴我說薛加發要向他要1,500元等語（見本院卷第81至82頁、第83頁正面），惟其所述毒品交易之情節，經與被告供述：薛加發本來都在茄萣，後來搬到臺南市區○○路，我不知道地點在何處，我才拜託蔡瑞智，我開車載蔡瑞智去。一次約在臨安路蒙娜麗莎賓館，本來要買3,500元的海洛因，我身上只有2,000元，所以尚欠他1,500元。另一次蔡瑞智向薛加發購買，那次天氣很冷，我載蔡瑞智去樹林街尾的統一超商，這次我沒有買，是蔡瑞智購買的，薛加發還交代蔡瑞智說我1,500元要還給他。樹林街尾統一超商外面那次是蔡瑞智下車去購買，我沒有下車，在車上等蔡瑞智，蔡瑞智上車後我就開車走了。蒙娜麗莎那次，我開車，蔡瑞智他坐在我旁邊座位，我與蔡瑞智坐在車上，窗戶打開，薛加發騎機車過來從窗戶拿毒品給我，我拿2,000元給薛加發，由我向薛加發他購買，這次蔡瑞智沒有向薛加發購買毒品等語（見本院卷第82頁背面至第83頁正面）互核，有關購買毒品之人為何人、其2人如何向薛加發購買毒品、有無與證人薛加發碰面、薛加發如何交付毒品等過程之陳述互有出入，難謂非無瑕疵可指，此外，亦無相關通話內容之監聽錄音譯文或其他補強證據可資佐證，尚難僅憑被告、證人蔡瑞智存有瑕疵之供述，而遽信被告供稱其於100年5月9日施用第一級毒品海洛因之來源為毒販薛加發之事實為真實。

⒉又證人杜明忠於本院審理時固證稱：100年1、2月時，我開車去黃正志家，因我不夠錢，與黃正志合資購買，由黃正志騎機車載我去灣裡市場那裡購買，總共購買1萬5千元，1萬元是我的，5千元是黃正志的。由黃正志約薛加發，我拿1萬元給黃正志，黃正志交給薛加發，薛加發將毒品交給黃正志。回到黃正志家才分毒品，我們分成二份後，他再挖一些給我等語（見本院卷第97至98頁），惟其所述上情，經與被告供述：我打電話給薛加發約交易地點，我騎車載杜明忠去買毒品海洛因，我們合資購買的，我出資5千元，杜明忠出資1萬元給我，一起由我交給藥頭薛加發，薛加發將毒品交給我，我與杜明忠就在市場邊（停車場及廁所旁）分毒品，分成3份，我拿1份，杜明忠拿2份，杜明忠拿到之後回到我家開他的車子就離開了，我就在我家施用等語（見本院卷第96頁背面至第97頁正面）互核，暨參以其2人合資購買金額非少，理應十分重視自己出資可獲分配之毒品數量，然勾稽比對其2人有關合資購買取得毒品後如何朋分之情節卻相互歧異，是其2人供述之真實性即不無合理之懷疑，此外，復無充分堅強之相關通訊監聽內容或其他補強證據足資佐證其2人指證之真實性，故亦難僅憑被告、證人杜明忠所為存有瑕疵之指述，而遽認被告所述其於100年5月9日施用第一級毒品海洛因之毒品來源為薛加發之事實為真實。

⒊另證人薛加發於本院審理時證稱：100年6、7月有一天晚上我到黃正志家，黃正志吃安眠藥，有點頭昏昏的，說我有偷他的錢，找幾個人要與我吵架要打我，要挺他，結果那些人不挺他，因此結怨。黃正志可能要報復，叫證人出來咬我的，事實上我沒有販賣毒品給他們。他們要咬我的，我在地檢曾經指出藥頭杜明忠，現在他們二人要挾怨報復，我也曾經託黃正志向杜明忠購買毒品過，這些是他們二人挾怨報復。另在地檢時，蔡瑞智說我販賣毒品，通聯及監聽譯文都沒有我的聲音，所以不起訴等語（見本院卷第95頁背面至第96頁正面、第98頁背面），堅詞否認其有販賣第一級毒品海洛因予被告之情，而施用毒品者，其供述之憑信性本不及於一般人，且有為邀輕典而為不實之陳述之可能，本案被告所稱其向薛加發購買毒品海洛因之供述，綜參上開調查證據之結果，尚無從使本院形成證人薛加發即為被告所述於100年5月9日施用第一級毒品海洛因之來源者之確信，是此部分亦難謂有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈢從而，被告如事實欄之㈠至㈢所載施用第一級毒品海洛因之犯行，並無因供出毒品來源，因而破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定得減輕其刑規定之適用。

四、原審以被告如事實欄之㈠至㈢所載施用第一級毒品海洛因之犯行，均罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第3項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告因如事實欄之㈠㈡施用毒品案件，經檢察官二度給予附命完成戒癮治療之緩起訴處分，猶不思戒絕革除惡習，仍一再施用毒品，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，就其各次犯行依序量處有期徒刑6月、7月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月；另敘明㈠扣案注射針筒2支（1支已使用過、1支為新品）、注射用水2瓶（新品）、分裝勺1支（已使用過），就被告已使用過之注射針筒及分裝勺，係被告供事實欄之㈠該次施用海洛因所用，就新品部分，係預備供被告施用海洛因所用，均為被告所有，業據其供陳在卷（見原審訴字第1339號卷第41頁），爰依刑法第38條第1項第2款、第3項前段，於該次罪刑下宣告沒收；㈡又被告事實欄之㈡施用海洛因所剩餘之毒品，業經臺灣臺南地方法院裁定沒收，復經檢察官執行沒收銷燬，有臺灣臺南地方法院99年度聲字第1264號裁定及臺灣臺南地方法院檢察署執他字第1590號執行卷宗在卷可考，爰不重複沒收；㈢被告前因肅清煙毒條例、竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑4年、5年10月確定，接續執行，於97年5月23日假釋出監，99年4月14日縮刑期滿，自被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表觀之，被告該次犯行於100年5月9日所犯，原應論以累犯，然被告前2次施用毒品之犯行，分別係98年8月20日及99年3月6日所犯，該2次施用毒品均係被告在假釋期間所為之故意犯罪，依前開說明，該2次施用毒品犯行經本案判刑後，被告假釋將遭致撤銷，因有殘刑尚待執行，其刑之執行即尚未完畢，故就被告如事實欄之㈢所載施用毒品之犯行不論以累犯。本院經核原判決之認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。

五、被告上訴意旨雖稱原審量刑過重云云，而指摘原判決不當；惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。本件原判決確已詳為斟酌上開各款規定，而在毒品危害防制條例第10條第1項規定施用第一級毒品罪「6月以上、5年以下有期徒刑」之法定刑範圍內，分別就被告上開各次犯行依序量處有期徒刑6月、7月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月，顯無量刑過重而有違反比例原則之情事。從而，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。