臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

陳春松

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第219號中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第738號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳春松、洪慈霙(經檢察官通緝中)明知大陸地區女子傅林平（另經檢察官處分不起訴）欲以假結婚方式取得不實來臺團聚名義非法入境臺灣地區，竟共同基於使大陸地區人民傅林平非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由洪慈霙提供至大陸之吃住旅費，在臺灣覓得無結婚真意之陳春松充當人頭老公，洪慈霙、陳春松於民國99年3月17日前往大陸地區福建省寧德市，再於同年3月19日在該市公證處與大陸地區女子傅林平辦理虛偽結婚登記而取得該處核發之結婚公證書後，返臺後，將上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理大陸地區結婚公證驗證手續，而於同年4月8日取得該會（99）南核字第037413號證明，陳春松於同年4月14日填寫「保證書」並在「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」等文件上簽名確認，再將該等文件連同前開結婚公證書及海基會認證證明均提出與內政部入出國及移民署（現更名為內政部移民署）嘉義縣服務站之承辦人員，申請傅林平入境來臺團聚。惟經移民署嘉義縣服務站承辦人員實質審查後，認陳春松與傅林平間婚姻關係不實而未予通過面談，不予許可大陸地區人民傅林平入境，致陳春松與洪慈霙以假結婚方式使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為未能得逞。

二、案經內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第1至6頁，偵卷第35至36頁，原審卷第107頁，本院卷第54頁），並有被告與偵查中之同案被告洪慈霙之入出境資料、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、指認照片、財團法人海峽交流基金會證明、委託書、公證書、結婚公證書、不起訴處分書等資料附卷可稽（警卷第10至11、22至28頁，偵卷第39至40頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告雖不否認其至大陸之吃住旅費係由洪慈霙支付，惟公設辯護人則為其辯稱：上開吃住旅費是至大陸之附隨費用，並非假結婚之對價，也不是報酬，本件不應論以營利等語（本院卷第55頁）。經查，被告始終供稱洪慈霙僅有包吃包住，此外並無給付任何對價或報酬，而本件始終未能查獲洪慈霙，難認其等間有何明確報酬或營利之約定；再者，傅林平始終未入境接受訊問，本件又查無證據顯示被告與洪慈霙有何欲藉傅林平入境以牟利之具體計畫或行為，而被告、洪慈霙與傅林平間之關係為何？有無對價約定？更屬不明（最高法院104 年度台上字第1678號判決可資參照）。縱被告曾自白免費旅遊，惟其是否具有營利之意圖，仍需有相當之積極證據證明之。本院既無法從被告上揭作為，推論其相關舉止係「人蛇行徑」，並能進而推認其有營利之意圖，即上述間接事實（證據）與被告主觀上有營利意圖之認定，其間有何密切之關連性及論理上之必然性，自難遽為被告有營利意圖之不利認定至明，依罪疑惟輕利歸被告之原則，本件應論以台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪。

三、論罪科刑：

㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定，所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」，參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐術方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院98年度台上字第1716號判決可資參照）。

㈡再按人頭丈夫向他人收取對價，至大陸地區與大陸女子辦理假結婚，再以探親或團聚名義使大陸女子非法進入臺灣地區，究竟該當於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪抑或同條例第79條第1項之非意圖營利，單純使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日95年法律座談會刑事類提案第30號之研討結論，固採：「刑法上『意圖營利』係指行為人主觀上有牟利意圖，本件人頭丈夫（妻子）既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪」之見解。但亦補充說明：「人頭丈夫（妻子）與人蛇集團有犯意聯絡及行為分擔，故可成立共犯關係，應成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪之共同正犯，至於量刑問題，可依具體個案犯罪情節之輕重衡量之」。經查，本件卷附證據，無法認定被告或洪慈霙係人蛇集團，亦難遽論有意圖營利而共謀假結婚牟利之具體計畫或行為，業如前述，與上開研究意見之前提事實並非相同。是於本案事實，應採該研討意見之另一說，即：「該條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂『蛇頭』（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。足見，上開條例第79條第2項規定，原係專為『蛇頭』而為之加重處罰規定。……。現行上開條例第79條第2項雖係為擴大適用對象，而收遏阻效果而為，惟實務上鮮少人頭丈夫（妻子）遠赴大陸與素不相識之對象結婚，擔任假結婚人頭，又無任何對價者，若均有上開條例第79條第2項之適用，則同條例第79條第1項之單純使大陸地區人民非法入境罪即少有適用之可能，是以其適用對象如無限擴張，亦非修法原意」，亦即，修正後同條例第79條第2項亦應以有類此恃以營生或長期經營之意，始稱為意圖營利。本件既查無被告或洪慈霙係經營特種營業，或從事婚姻、人力仲介等相關行業，或有何欲藉傅林平入境以牟利之具體計畫或行為，何況依上論述，自難遽以認定被告主觀上有營利之意圖，應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項法條論處，原審依同法第79條第4項、第2 項論罪，容有誤會。

㈢核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第4項、第1項論處。

㈣被告與洪慈霙接洽，並至大陸假結婚及回台辦理傅林平入境臺灣一事，業如前述，被告與洪慈霙之行為，顯在其等合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其等即應對於全部所發生之結果，共同負責，應論以共同正犯。

㈤按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂著手，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。被告與傅林平假結婚，取得結婚文件，欲使傅林平入境臺灣，嗣為移民署承辦人員於訪談中察覺有異而查獲，致傅林平未能入境，既經被告持結婚文件向移民署送件申請來台，即屬已著手於非法使大陸女子進入臺灣地區之犯罪構成要件行為，並非僅止於預備階段（最高法院104年度台上字第535號判決意旨參照）。是被告雖已著手於使大陸人民非法入境之犯行，惟傅林平既未能入境，即屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈥本件累犯不予加重：

⒈按有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定是否合憲，司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之意旨。而就前開違憲部分，該號解釋並指示立法者：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。」且要求法院，在法律修正前：「為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件，則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違；復進一步闡釋：因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等旨，而有上開解釋文之結論；更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理，作出：「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重（最高法院109年度台上字第5073號判決意旨參照）。

⒉經查，被告雖因違反家庭暴力防治法案件，經原審法院以97年度嘉簡字第1011號判處有期徒刑3月確定，於97年11月21日執行完畢，有被告前案紀錄表可參，而於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然本案與上開案件保護之法益截然不同，且距今已長達10年以上，被告於本案並無獲利，又始終坦承犯行，參以其罹有血管性失智症、腦梗塞、失神性癲癇症候群、記憶力逐漸衰退等疾患，有診斷證明書、心理衡鑑檢查報告在卷可按（原審卷第73至76頁，本院卷第11頁），而本件法定刑為有期徒刑1年以上之罪，若經累犯加重及未遂減輕後，最低法定刑為有期徒刑7月，無法為易刑處分，審酌上情，本院認為有罪刑不相當之情形，被告之累犯，依據前開解釋意旨，應不予加重。

㈦按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第5436號、6342號判決）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號判決）。然查，被告雖坦承犯行、罹有疾病，然本院適用未遂減輕、累犯不加重後，最輕本刑已減為有期徒刑6月，無情輕法重、量處最低度刑猶嫌過重之情事，參酌被告犯罪情節，本院認為並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈原審認定被告共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之罪，尚有未妥，已如前述。

⒉被告並無營利，自無犯罪所得可資沒收，原審諭知沒收，自有違誤。

⒊原審適用刑法第59條認為量處最低度刑猶嫌過重之情輕法重、情堪憫恕規定予以減刑，然卻用累犯加重，實有說理矛盾之處。

㈡被告提起上訴，辯稱並無營利及原審判決過重，指摘原判決違誤不當。本院審酌前情，認為本案應論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之罪，而此規定刑度本較同條第2項為輕，是被告上訴為有理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述及前案紀錄，審酌被告曾有家暴、公共危險、傷害等前科紀錄，於審理時自陳未受教育、已婚、喪偶、目前無業、生有二子一女、罹有上開疾病等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈣被告於110年間因公共危險案件經法院判處有期徒刑2月確定，故不符合緩刑之要件，併此敘明。

㈤被告就本案欲引入臺灣地區之大陸地區女子未能順利來臺，依卷存資料，尚無從認定其已取得任何犯罪所得，爰不諭知沒收其犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1 項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1 項至第4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。

前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。