臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

邱俊翰

選任辯護人

蘇文斌律師

許婉慧律師

郭子誠律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第578號中華民國110年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第3876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱俊翰知悉愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之蘋果廠牌IPHONE7型號手機1支（未搭配門號）作為聯絡工具，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，透過微信及FACETIME通訊軟體與莊侑哲（起訴書誤載為莊佑哲，應予更正）聯繫後，以如附表編號1至3所示之數量、價格，販賣愷他命予莊侑哲3次；另於附表編號4所示之時間、地點，透過FACETIME通訊軟體與葉鐘龍聯繫後，以如附表編號4所示之數量、價格，販賣愷他命予葉鐘龍1次。嗣經警於民國108年12月11日上午7時20分許，持法院核發之搜索票前往邱俊翰位於臺南市○○區○○00號住處執行搜索，當場扣得電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺1支，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：就本判決所引用之被告陳述與傳聞證據，被告雖曾於原審就其第一次警詢自白爭執任意性，並認證人莊侑哲、葉鐘龍警詢所為之陳述，屬審判外陳述，均不具證據能力，惟被告於本院為認罪之陳述，並就其自己歷次陳述（含第一次警詢自白）與本判決所引用之傳聞證據，於本院準備程序時，均明示同意有證據能力，檢察官就上述證據亦均同意有證據能力（均見本院卷第87至90頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，本件當事人均未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告邱俊翰對其於附表編號1至4所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予莊侑哲、葉鐘龍之犯行供承不諱（本院卷第176頁），核與證人即購毒者莊侑哲、葉鐘龍證述相符，並有莊侑哲、葉鐘龍與被告間通訊軟體微信、FACETIME截圖畫面、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷及被告所有供犯本案所用之電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝杓1支扣案可資佐證，且證人莊侑哲、葉鐘龍經警採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，有其等之送驗年籍對照表及臺南市政府衛生局檢驗結果通知書在卷可查，亦可佐證被告確有販售愷他命給其等施用。又本件被告販賣毒品予莊侑哲、葉鐘龍，確實有收受如附表編號1至4所示之金額，所為係有償之毒品交易，且其於警詢供承其販賣毒品係為賺錢，每1公克愷他命賣新臺幣（下同）1500元，賺300元（警卷第6頁），足認被告附表編號1至4各次販賣愷他命犯行均有從中賺取利益之營利意圖無疑。綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後之法定刑則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定提高罰金刑之最高刑度；另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定以被告於歷次審判中均自白犯罪為限，始有該減刑規定之適用，是經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。

㈡查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本件並無證據證明被告為上開販賣第三級毒品犯行前所持有第三級毒品之數量，已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，故其於販賣前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為，併此敘明。

㈢被告如附表編號1至4所示4次販賣愷他命之行為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈣被告附表編號1至4所示犯行均有刑法第62條規定之適用1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「自首」，指行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為；所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。又被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意（最高法院84年度台上字第829號判決意旨參照）。

⒉經查：

⑴附表編號4被告販賣愷他命給葉鐘龍部分本件員警係因秘密證人A1、A2（即原先偵辦之毒品案件嫌疑人）供出其等毒品來源為被告，而依法持原審核發之搜索票前往被告住處執行搜索，而祕密證人指述被告販賣毒品之時間分別係108年2月份、同年5月20日、同年7月23日、同年7月28日，均與被告本案販賣毒品給莊侑哲、葉鐘龍之時間不同，而被告於108年12月11日警詢時，經警詢問被告「除販賣毒品咖啡包給秘密證人A1、A2外，有無販賣給其他人」時，被告主動供出「共販賣給大約5人，我知道身分的有3人，均賣愷他命給莊佑哲（應為莊侑哲）、林兆偉、葉鐘龍。」，故警方僅掌握被告可能販賣毒品咖啡包給秘密證人A1、A2，係被告主動向警方供出其販賣愷他命給莊佑哲（應為莊侑哲）、葉鐘龍，且證人即承辦員警鄭江山就此部分亦證述：警方係因被告於108年12月11日警詢係主動供出其於附表編號4所示之時間、地點，以如附表編號4所示數量及價格，販賣愷他命予葉鐘龍，員警後續再通知葉鐘龍到案說明等語（原審卷第280至281頁），故被告應係在警方尚未察覺被告附表編號4所示犯罪之前，即主動向警方供承其有為附表編號4所示販賣愷他命給葉鐘龍之犯行。

⑵附表編號1至3所示販賣愷他命給莊侑哲部分

①依前述被告108年12月11日警詢筆錄內容所示，警方僅掌握被告可能販賣毒品咖啡包給秘密證人A1、A2，係被告主動向警方供出其販賣愷他命給莊佑哲（應為莊侑哲），且本案係因報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，於聲請通訊監察未獲同意，遂循調查證人指證資料（即秘密證人A1、A2）及通聯紀錄偵辦。經持臺灣臺南地方法院核發之搜索票對被告執行搜索，扣押渠販賣第三級毒品愷他命工具一批，被告於現場亦口頭坦承販賣該毒品，但未供述購毒對象（本分局尚未查知莊佑哲購毒事實）。於將被告帶回詢問時，被告才自白於 108年7、8月間在自宅販賣愷他命毒品予證人「莊佑哲」等人。復經警查調「戶役政、國民身分證相片等警政系統資料」比對，供被告指認無誤，始報請檢察官核發鑑定許可書，而查得上述販毒事實，依法移送偵辦等情，有臺南市政府第三分局110年8月6日函在卷可查（本院卷第107至108頁），可見警方確實是因被告供述，始知悉被告有販賣愷他命給莊侑哲，進而發動偵查。

②又被告於警詢所述販賣愷他命給莊侑哲之時間為108年7月15日、108年8月2日，固與被告如附表編號1至3所示之時間、次數不同，然查：A.附表編號1至3所示被告販賣愷他命給莊侑哲之時間、地點，均係後來員警通知莊侑哲到案說明，並據莊侑哲提出其與被告之微信對話紀錄相關事證，始確認被告於附表編號1至3販賣愷他命予莊侑哲，之後，員警再於109年1月2日傳訊被告確認，被告亦坦承該些犯行，並表示因為時間已久，手機刪除，所以記錯時間及使用之通訊方式（應係微信，而非其原所供述之FACETIME）等情，除經被告供述及證人莊侑哲證述在卷外（見警卷第12至15、21至22頁），並有莊侑哲所提出之微信對話紀錄截圖4張在卷可查（見他卷第123至129頁）。B.就被告於初次警詢（108年12月11日）如何確定其販賣愷他命給莊侑哲之次數、時間乙節，依原審勘驗被告該次警詢錄音、錄影內容之勘驗筆錄所載，被告在員警詢問何時賣愷他命或毒品咖啡包時，有沉吟思考狀，經員警告知「大約就好了，大約說1、2次就好」，被告方稱：「7月中、8月那時候」，員警追問「7月中幾號」，被告稱：「15好了」，員警追問「幾點的時候？」，被告稱「晚上9點」，員警在問「在哪裡」，被告稱「我家」，員警問：「你賣他幾次」、被告稱「差不多2、3次」、「都賣K仔」，之後員警又問「要說幾次？3次？幾次啦」，被告在出現沉吟思考狀後才說「2次好了，我知道的是2次」，員警再問「第一次在108年7月15日晚上9點」、「賣什麼東西啊」，被告稱「K仔」，後來，員警又問「第二次呢？」「第二次在何時啊？」，被告稱：「第二次在8月2日」，此有原審勘驗筆錄在卷可查（原審卷第168至170頁）。由上述訊問內容觀之，被告就販賣給莊侑哲愷他命之時間、次數，在警詢初始已表示不清楚，次數部分亦曾提及為「2、3次」是在員警請其就記憶所及為大概之陳述後，被告始稱次數為2次，分別在108年7月15日、同年8月2日，且如前所述，被告在員警向莊侑哲確認實際之時、地與次數後，被告亦坦承附表編號1至3所示販賣愷他命給莊侑哲之犯行，顯見被告就附表編號1至3所示犯行，其初向員警所述之時間、次數，固與員警嗣後向購毒者莊侑哲確認後之結果有異，然此顯係因時間間隔導致其記憶模糊所致，被告並未刻意隱瞞其犯行，或有誤導員警偵查方向之企圖。C.按刑法第62條前段對於未發覺之罪自首而受裁判得予減輕其刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵行為人知所悔悟而設，故行為人苟已自承犯罪而受裁判，縱令對於犯罪事實並未完全披露，仍不失為有自首之效力（最高法院98年度台上字第133號判決意旨參照）。本件員警在初次詢問被告之初，並不知被告販賣愷他命給莊侑哲之犯行，係依據被告初次警詢供承其有販賣愷他命犯行給莊侑哲之供述，方傳訊莊侑哲查證，始得以查知附表編號1至3所示犯行，故應係依被告初次警詢之供述始查得被告該些犯行，雖被告初次警詢所述之販賣愷他命次數、時間未盡正確，然此係因被告記憶模糊所致，被告於員警確認後，對其再次訊問時，亦坦承附表編號1至3所示並非其刻意隱瞞或者蓄意誤導偵查方向，被告確有就其販賣愷他命予莊侑哲之全部犯行接受裁判之意，依前述說明，縱被告初於警詢所述之犯罪事實未盡完整或時間有所差異，仍不失有自首之效力。

⑶至被告雖於原審就附表編號1至4所示犯行有所辯解，然此係被告辯護權之行使，不能據此即謂被告無接受裁判之意；另被告雖曾於原審109年6月12日、同年7月10日2次準備程序經合法傳喚無著，而於109年7月19日經拘獲到案，然被告稱其未收到傳票，而上開2次庭期傳票均係寄存送達，且經電詢派出所，被告均未領取傳票，有送達證書2份附卷可參（原審卷第35、47頁），又被告此後於原審及本院審理時均按時到庭，尚難以被告於原審前2次準備程序未到庭，逕謂被告無接受裁判之意。

⑷綜上，被告就附表編號1至4所示犯行，均合於刑法第62條前段自首規定之要件，爰依該規定減輕其刑。

㈤本件有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245號判決意旨參照）。

2.查被告就附表編號1至4所載之販賣愷他命犯行，於警詢及偵查中均自白犯罪，並於原審109年7月19日訊問程序時坦認全部犯行（原審卷第86頁），被告嗣後於原審翻異其詞，否認犯罪，於本院審理時則又坦承該些犯行，依上開說明，被告既曾於原審及本院自白犯罪，即有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰均依該規定減輕其刑，並遞減之。

㈥本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告雖於警詢供稱其本案向上游購買毒品之地點，然未指出該等人之年籍資料、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，且經本院函詢臺南市政府警察局第三分局關於是否因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯一節，函覆結果略以：案經本分局承辦員警依據被告調查筆錄供述，該毒品上游於臺南市北區萬象舞廳一帶出沒販毒，惟被告未提供聯絡電話號碼及相關明確事證供參辦，致無法向上溯源偵辦等語，有該分局109年5月27日南市警三偵字第1090262336號函1份附卷可參（原審卷第29頁），是偵查機關並未因被告之供述而查獲毒品上游，顯與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，自難援引該條規定減輕其刑，併予敘明。

㈦被告雖又以其因家境不佳，思慮未周而犯本案，犯罪時間集中，所得不高，販賣對象僅2位，難與大毒梟相比，認有情輕法重而可憫恕之處為由，辯稱：其應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知愷他命毒品戕害他人身心，國家對此嚴加禁止，竟無視國家禁令，短時間內多次販賣愷他命給莊侑哲、葉鐘龍，且交易金額亦非甚微（在1500元至4200元間），造成毒品擴散，所為實不足取，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（被告附表所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定遞減其刑後，得量處之最低法定刑度為有期徒刑1年2月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。

參、上訴說明

一、撤銷改判之理由及量刑

㈠原判決以被告販賣愷他命之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，⑴被告就附表編號1至3所示犯行均符合自首要件，得依刑法第62條規定減輕其刑，業經論述如前，原審以被告初次警詢未提及附表編號3之犯行，與被告該次警詢所述販賣愷他命給莊侑哲之時間不同，認與自首要件不符，容有未洽；⑵被告於原審初坦承附表編號1至4所示犯行，之後否認該些犯行，但於本院審理時，又坦承該些犯行，原審就此對被告量刑有利事項，未及審酌，亦有未當。被告上訴以其附表編號1至3所示犯行符合自首要件，另以前述辯解主張其有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並據此指摘原判決不當。惟查，被告如附表編號1至3所示犯行，亦應符自首要件，原判決之認定應有不當等情，業經論述如前，被告此部分上訴應有理由；另被告何以無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦經論述如前，被告猶執前詞指摘原判決認定不當，此部分上訴雖無可採，然原判決既前開不當之處，自應由本院撤銷改判。

㈡量刑

1.按被告犯罪後坦承犯行，事關其是否有悔悟之心，雖屬對被告量刑之有利審酌事項，然此對量刑之影響，亦應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪。(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院106年度台上字第2373號判決意旨參照）。稽之卷內資料，本件被告原於警詢、偵查及原審審理之初坦承附表所示販賣愷他命犯行，但於原審嗣後之審判程序，均翻異否認，至本院審理時方承認犯罪，原審因其否認犯行，除勘驗其警詢錄音光碟外，尚傳喚員警鄭江山到庭接受交互詰問，顯已耗費大量訴訟人力、時間與資源，故被告此部分犯行雖符合毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第62條減輕其刑要件，然參酌上開「量刑減讓」原則，本院認應給予被告刑度上較小減輕之幅度。

2.審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟意圖營利販賣愷他命予他人，非但對施用者之身心造成傷害，且毒品施用者為圖購毒解癮，往往因此散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，所為實應予非難；復考量被告販賣毒品之對象僅2人、販賣次數為4次，各次販賣之毒品價格為1500元至4200元不等，其無任何前科，素行尚佳，原於偵查及原審審理之初坦承犯行，但嗣後於原審否認犯行，迄本院審理時始坦承犯行，犯後態度難謂全然良好，且因其否認，原審對其警詢錄音進行勘驗，並傳喚證人交互詰問，耗費相當司法資源，暨其於本院自述所受教育程度為高職畢業、未婚、無子女、目前從事維修機台設備工作、月收入約5萬餘元等智識程度家庭經濟生活狀況（本院卷第180-181頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。復衡以被告所犯均係販賣第三級毒品罪，罪質及所侵害之法益均屬相同，且係集中於108年7月至同年8月間所犯，各罪犯罪時間之間隔甚短，並考量數罪所反應行為人人格及犯罪傾向，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，就其所犯如附表所示之有期徒刑部分，合併定其應執行刑如主文第二項所示。

二、上訴駁回部分原判決就沒收部分說明：⑴扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺1支，具有秤重、分裝毒品功能，為被告所有，供本案販賣愷他命犯行所用之物；另被告所有未扣案之蘋果廠牌IPHONE7型號手機1支（未搭配門號），亦為聯繫莊侑哲、葉鐘龍之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，分別在各該犯罪之主文項下宣告沒收，並就未扣案之上開手機諭知於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告均有收受如附表編號1至編號4「販賣金額」欄所載之販賣款項，核屬被告本案犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在各該犯罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決就此部分之沒收宣告，並無不當，且沒收經修正後，已非從刑，係刑法及保安處分以外之獨立法律效果，雖本判決就被告販賣第二級毒品部分撤銷改判，但原判決就上述沒收之宣告既無不當，被告此部分上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。