臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

吳銘峰

選任辯護人

郭常錚律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1431號中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第1637、1786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於販賣第一級毒品營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳煌文聯繫後，雙方達成買賣海洛因之合意，即於附表一編號一所載之時間、地點與交易模式，販賣交付海洛因與陳煌文1次。

二、甲○○基於販賣第二級毒品營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，與簡準儀聯繫後，雙方達成買賣甲基安非他命之合意，遂分別於附表一編號二至四所載之時間、地點與交易模式，販賣交付甲基安非他命與簡準儀，共計3次。

三、嗣經警依通訊監察書執行通訊監察，發現附表二所示通訊監察譯文之聯絡交易對話，並於民國109年8月21日上午10時7分許，持搜索票至臺南市○○區○○街00號甲○○住處執行搜索，扣得甲○○所有供販毒所用之前揭門號行動電話1支（含晶片卡1張）。

理由

壹、程序部分本判決引為判斷基之供述證據，經當事人及辯護人同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及原審、本院審理時均自白不諱（警卷第7至30頁、偵卷第457至467頁、原審卷第79至86頁、本院卷第107至117、180頁），且查：

(一)核與附表一所示購毒證人陳煌文（編號一）、簡準儀（編號二至四）於警詢及偵訊時證述情節相符，且有臺灣臺南地方法院核發對門號0000000000號於【附表一所載時間為通訊監察之通訊監察許可書、附表二所示被告與陳煌文、簡準儀之通訊監察譯文】，復有供販毒所用之前揭門號行動電話1支（含晶片卡1張）扣案可證。

(二)且經提示附表二編號一至四之通訊監察譯文後，被告迭於警詢自白：「（我要「找你」ㄟ！「朋友」說要找你耶！是什麼意思？）這是催促我快回家的意思，我會知道他要跟我購買毒品是因為只要陳煌文找我，不外乎就是拿5百到1千不等的錢，要向我買毒品海洛因1小包。」（編號警卷第11頁）、「『2…顆丹丸』就是簡準儀要跟我購買2千塊的安非他命2小包的意思」（警卷第21頁）、「（朋友馬上要！現在！現金！是什麼意思？）他拿錢給我我就拿安非他命給他。」、「現在現金意思是指他不會欠錢」（警卷第24頁、偵卷第463頁）、證人簡準儀結證稱：「『2粒奶啊』就是指安非他命」（偵卷第257頁），足見被告與購毒證人之間，依通訊監察譯文之對話暗語，彼此互為販賣毒品合意之約定無誤。

(三)海洛因、甲基安非他命物稀價昂，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒遭判處重刑危險，平白無端轉讓交付之理。依被告原審供稱：每次販賣我都是從中間取一點量來施用，這是我販賣毒品的好處等語（原審卷第147頁），足認被告上開販賣犯行確有營利之意圖甚明。綜上，被告之自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告各次犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2項規定於109 年1 月15日經修正公布，並於同年7 月15日生效施行；修正後同條例第4 條第1 項將法定罰金刑自「新臺幣二千萬元以下」提高至「新臺幣三千萬元以下」；同條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項規定。至於該次修法雖就同條例第17條第2項增加歷次審理均須自白之限制，然本個案偵查及歷審均有自白，該修法於個案並無不利之變更，非屬法律變更， 應逕行適用現行法。

(二)海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有或販賣。核被告附表一編號一（犯罪事實一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；核附表一編號二至四（犯罪事實二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（三罪）。前開各次販賣前持有毒品之低度行為，各為販賣之高度行為吸收，不另論罪。前開四次販賣罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)刑之加減

⒈被告曾因賭博案件，經原審法院103年度簡字第2200號判處有期徒刑5月，及以104年度簡上字第10號駁回上訴確定，於104年11月23日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，且被告於賭博罪執行完畢後，即屢犯強制性交、公共危險、販賣毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，判處罪刑確定，足見有依司法院釋字第775號解釋所指特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形，依法加重其刑不致使所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑死刑及無期徒刑部分不得加重）。

⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查：被告對於本案販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及歷次審理時均自白不諱，業認定如前，均應依上開規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑死刑及無期徒刑部分不得加重）。

⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查：被告前開販賣第一級毒品，其販賣數量少、且販賣對象僅一人，其惡性情節，較諸大量或長期販賣之「大盤」、「中盤」毒販，顯有差異；雖依偵審自白減刑，法定最低度本刑仍為有期徒刑十五年以上之重刑，衡其個案犯行，在客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重，爰就販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。

⒋按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言。被告於警詢筆錄中曾供出其販毒上游，惟本案警方對被告為通訊監察時，即已查知其毒品上游等情，有臺南市政府警察局白河分局109年12月26日南市警白偵字第1090674033號函；職務報告暨附件各1份（原審卷第121、129至163頁），被告供出之上游遭查獲既係因警方通訊監察之結果，被告之供出即與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，但本院業於量刑時斟酌其犯後態度，附此敘明。

三、沒收

(一)扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之晶片卡1張）係供被告於附表一販賣毒品時，與購毒者聯繫所用之物，有附表二所示通訊監察譯文可稽，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

(二)被告坦承附表一之販賣毒品行為，除附表一編號四，簡準儀尚積欠價金500元外，其餘價金皆已收受等情（見原審卷第147頁），附表一所示已收取販賣毒品所得，縱均未扣案，皆應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。

參、上訴審判斷

一、撤銷改判原判決認被告附表一各次犯行明確，而予論罪科刑，並定其應執行刑有期徒刑10年6月，固非無見。惟查：

(一)定應執行刑，乃別於刑法第57條針對個別犯罪之特別量刑程序，係對犯罪行為人及其所犯各罪之總檢視，其裁量權之行使，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌行為人所犯各罪反應出之人格、犯罪傾向，並審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應）及情狀等綜合判斷(110年度台抗字第573號裁定參照)。

(二)被告附表一之四次販賣犯行，僅販賣第一級毒品（一次）、第二級毒品（三次）各一人，每次價量為一千元至二千元之毒品，對象有專屬性、侵害法益偏低，且販賣時間集中於同年4月22日至26日之間，刑法評價上為數罪，然數罪因對象、時間集中而關聯性高，其對法益侵害之加重效應較低，參以被告長年罹有「頸椎第 5-6 節椎間盤狹窄、腰椎第 2 到第 3、4 節腰椎壓迫性骨折併變形、腰椎第 2 到第 4 節腰椎壓迫性骨折合併椎間盤炎、皮肌炎、肺炎、月田食道逆流、大腸穿孔併腹膜炎、食道狹窄、缺血性大腸癌併穿孔」等病症，有法務部○○○○○○○檢送之診斷證明書 17 紙附卷可稽（原審卷第 103至 120 頁），原審販賣第一、二級毒品各罪之宣告刑（7年8月、4年、3年10月、3年8月），定應執行刑有期徒刑10年6月，即有對整體犯罪過程之各罪關係（行為彼此間之關聯性、侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應），即有未足，所為定應執行刑之裁量，難謂允當，此部分應予撤銷改判。

二、上訴駁回

(一)原審以被告附表一所示各罪犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項（本院更正為現行法）、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，論以販賣第一級毒品、第二級毒品罪，復審酌被告自身有施用毒品之習性，知悉海洛因、甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，貪圖販毒利益而販賣之犯罪動機及目的；又被告之販賣，助長毒品泛濫，侵蝕國力之所生危害；被告除上開論以累犯之前科外，另曾犯偽造文書、強制性交、不能安全駕駛致交通危險罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行，有上述前科表存卷可查；然被告各次販賣毒品價金有異，自應予不同評價。惟考量被告坦承犯行之態度；兼衡以被告於審理時自述之智識程度、家庭狀況；又被告全程配合警方調查，有助於確認及警方偵辦其毒品上游身分；復斟酌被告之身體狀況（原審卷第105至120頁）等一切情狀，各量處附表一主文欄所示之刑（各有期徒刑7年8月、4年、3年10月、3年8月），就販賣毒品所用之扣案行動電話（含門號晶片卡）沒收，及就販賣毒品所得之未扣案價金，依法宣告沒收追徵等旨，揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。

(二)被告上訴意旨略以：⒈原判決附表一編號二至編號四所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，已據上訴人於偵查及原審審理時，自白不諱。再上訴人罹患「頸椎第 5-6 節椎間盤狹窄、腰椎第 2 到第 3、4 節腰椎壓迫性骨折併變形、腰椎第 2 到第 4 節腰椎壓迫性骨折合併椎間盤炎、皮肌炎、肺炎、食道逆流、大腸穿孔併腹膜炎、食道狹窄、缺血性大腸癌併穿孔」等病症，被告此次販賣毒品，純因上開病症發作時，疼痛難耐，以販賣所得購買毒品用以止痛所致，主觀上並無重大惡意，且其販賣毒品之對象僅簡準儀一人而已，販賣數量有限，情節輕微，客觀上足以引起一般社會之同情與諒解，是其犯罪情狀不無可憫，原判決雖依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項減輕其刑，仍嫌過重，原判決原審未依刑法第59條酌減其刑，容有違誤；⒉原判決附表一編號一所示上訴人販賣第一級毒品海洛因部分，原判決雖依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項及刑法第 59 條規定遞減其刑，惟仍諭知有期徒刑7年8月，尚嫌過重云云；惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂宣告法定最低度刑期尤有過重，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；被告犯修正前販賣第二級毒品罪，依偵審中自白例而減輕其刑後之最低度刑為有期徒刑3年6月（依累犯加重為3年6月），縱然被告因腰椎壓迫性骨折併變形等傷病，有診斷證明書可稽（原審卷第103至120頁），然適於為數罪合併定執行刑之審酌情狀，要難認於觸犯各罪時有特殊之原因與環境，委難於偵審自白減刑後再邀憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減。⒉被告所犯附表一編號一之販賣第一級毒品罪，依累犯規定加重、及依偵審自白規定減刑後，其法定最低本刑均為7年7月以上有期徒刑；原判決量處有期徒刑7年8月，僅於最低本刑之上略增1月，上訴意旨竟謂並未從輕，就法院量刑之職權空言指摘，亦無足採。綜上，被告之上訴，均無理由，應予駁回。

三、定應執行刑前開駁回部分所處之有期徒刑，本院審酌被告附表一之四次販賣犯行，僅販賣第一級毒品（一次）、第二級毒品（三次）各一人，每次價量為一千元至二千元之毒品，對象有專屬性、侵害法益偏低，且販賣時間集中於同年4月22日至26日之間，刑法評價上為數罪，然數罪因對象、時間集中而關聯性高，其對法益侵害之加重效應較低，既其犯罪所得僅4500元，既有前開頸椎、腰椎骨折變形、大腸穿孔併腹膜炎、缺血性大腸癌併穿孔等在內之病症等一切情狀，定其應執行刑如主文第三項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智提起公訴；檢察官章京文於本院到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。