臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

吳銘峰

選任辯護人

郭常錚律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度營偵字第1637、1786號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有或販賣，竟分別為下列行為：

㈠、意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳煌文聯繫後，雙方達成買賣海洛因之合意，即於【附表】編號一所載之時間、地點與交易模式，販賣海洛因與陳煌文1次。

㈡、意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，與簡準儀聯繫後，雙方達成買賣甲基安非他命之合意，遂分別於【附表】編號二至四所載之時間、地點與交易模式，販賣甲基安非他命與簡準儀，共計3次。　嗣經司法警察官報請臺灣臺南地方檢察署檢察官向本院聲請通訊監察獲准，警方再於民國109年8月21日上午10時7分許，持本院所核發之搜索票，至臺南市○○區○○街00號甲○○住處執行搜索，扣得甲○○所有供販毒所用之前揭門號行動電話1支（含晶片卡1張）。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局白河分局偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5定有明文。查被告、辯護人對於本判決所引用具有傳聞性質之證據，均同意作為證據（見訴卷第191頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳煌文、簡準儀於警詢及偵訊時之證述情節相符，且有本院核發對門號0000000000號於【附表】所載時間為通訊監察之通訊監察許可書；被告與陳煌文、簡準儀於【附表】所示日期聯繫之通訊監察譯文、臺南市政府警察局白河分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，復扣得被告所有供販毒所用之前揭門號行動電話1支（含晶片卡1張）在案，足認被告之自白與事實相符，應堪認定為真。

二、按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重刑，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作。查：被告於本院審理時供稱：每次販賣我都是從中間取一點量來施用，這是我販賣毒品的好處等語（見訴字卷第147頁），足認被告上開販賣海洛因或甲基安非他命之行為，均有營利之意圖甚明。

三、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，咸應依法論科。

參、論罪部分：

一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有或販賣。

二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：

㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行。

㈡、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「①販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。②販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則規定：「①販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。②販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」，經比較後，可知修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之法定刑度明顯較重。

㈢、修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，但修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是以前揭條文修正後之規定，犯販賣第一、二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，修正後法律並未較有利於被告。

㈣、綜上，經整體比較結果，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定論處。

三、核被告甲○○①於事實欄一㈠即【附表】編號一販賣海洛因部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；②於事實欄一㈡即【附表】編號二至四共3次販賣甲基安非他命部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

四、①被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告所犯1次販賣第一級毒品罪、及3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、有關刑的加重、減輕事由部分：

㈠、①被告曾因賭博案件，經本院以104年度簡上字第10號駁回上訴，維持本院103年度簡字第2200號判處被告有期徒刑5月之刑度確定，於104年11月23日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件4次有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定，俱加重最高本刑；②而對最低本刑加重部分，司法院釋字第775號解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由規定非全部違憲，係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院才有依該號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要；然本件被告於該所犯之賭博罪執行完畢後，即屢屢涉犯毒品案件，具有相當惡性，足認對刑罰反應較為薄弱，故皆應依累犯規定，加重其最低本刑。③惟其所犯販賣第一級毒品罪部分，因法定本刑為死刑、無期徒刑；而販賣第二級毒品罪部分，因法定本刑有無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得再加重。

㈡、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查：被告對於本案販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，咸應依上開規定減輕其刑。

㈢、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，即得為之；若有2種以上法定減輕事由，先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院99年度台上字第5999號判決可資參照。查：１、被告販賣第一級毒品部分，固戕害他人之身心，危害國人健康，但斟酌其所販賣毒品數量不多，且所得金額非鉅，犯罪情節當非可與大盤毒梟者等同並論；縱使因被告偵、審自白，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，科以最低刑度即15年以上有期徒刑，仍有情法失平之處，故對被告犯販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定減輕其刑，以符刑罰之相當性原則。

２、另辯護人雖主張被告販賣第二級毒品罪部分，亦應依刑法第59條規定減輕其刑（見訴字卷第200頁），然被告販賣第二級毒品罪部分，因被告為累犯，且被告偵、審自白，依累犯加重及修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，最低刑度即3年7月以上有期徒刑，揆諸上開最高法院判決意旨，難認科以最低刑度，猶嫌過重之情形，故對於被告涉犯販賣第二級毒品罪部分，則無刑法第59條適用之餘地。

㈣、①被告於事實欄一㈠即【附表】編號一販賣第一級毒品部分，有累犯加重，及修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之兩項減刑事由，故依刑法第71條第1項規定，先加後減之，再依刑法第70條規定遞減之。②被告於事實欄一㈡即【附表】編號二至四部分，同時有累犯加重，及修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由，俱依刑法第71條第1項規定先加後減之。

肆、科刑部分：

一、本院審酌被告自身有施用毒品之習性，知悉海洛因、甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，卻為前揭犯行，所為實可非議；且考量被告因貪圖販毒之利益，而販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪動機及目的；又被告販賣海洛因、甲基安非他命與他人施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺之所生危害；再者，被告除上開論以累犯之前科外，另曾犯偽造文書、強制性交、不能安全駕駛致交通危險罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行，有上述前科表存卷可查；然被告各次販賣毒品價金有異，自應予不同評價。惟考量被告坦承犯行，態度良好；兼衡以被告於本院審理時自述之智識程度、家庭狀況；又被告全程配合警方調查，有助於確認及警方偵辦其毒品上游身分（見訴字卷第129頁）；復斟酌被告之身體狀況（見訴字卷第105頁至第120頁）等一切情狀，各量處如【附表】主文欄所示之刑。

二、末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。查：本件被告所犯均屬違反毒品危害防制條例之罪，且犯罪時間均在109年4月下旬，時間相近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，再參酌被告販毒牟取不法利益不高等情，故定其應執行之刑如主文所示，應較妥適。

伍、沒收部分：

一、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之晶片卡1張）係供被告於【附表】販賣毒品時，與購毒者聯繫所用之物，有通訊監察譯文可查（見警卷第10頁、第20頁、第23頁至第25頁），各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在【附表】「主文」欄宣告沒收。

二、被告坦承於【附表】之販賣毒品行為，除【附表】編號四，簡準儀尚積欠價金500元外，其餘價金皆已收受等情（見訴字卷第147頁），是以【附表】所示被告已收取販賣毒品價金部分，乃屬被告犯罪所得之財物，縱均未扣案，皆應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。

三、前揭宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，並執行之。

陸、辯護人雖主張有因被告之供述，而查獲【附表】編號一之毒品上游乙事（見訴字卷第200頁）。惟查：

一、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言，最高法院99年度台上字第4392號判決可資參照。

二、被告於警詢筆錄中曾供出其販毒上游，惟本案警方對被告為通訊監察時，即已查知其毒品上游等情，有臺南市政府警察局白河分局109年12月26日南市警白偵字第1090674033號函；職務報告暨附件各1份（見訴字卷第121頁；第129頁至第163頁），揆諸上開最高法院判決意旨，難認有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；但本院業於量刑時予以斟酌被告此部分之犯後態度，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智提起公訴；檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。