臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡博亞

選任辯護人

施志遠律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第490號中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第6450號、第12780號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡博亞明知大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口。且依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，大麻屬第二級毒品，不得非法製造、持有，不得意圖供栽種之用而運輸大麻種子，亦不得供製造毒品之用而栽種大麻，竟基於私運管制物品進口、意圖供栽種之用而運輸大麻種子，及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國111年8月中旬，藉由出差至荷蘭之機會，在荷蘭當地購買大麻種子6顆後，置於托運行李內自桃園國際機場入境而私運大麻種子進口。且自111年12月間某日起，在其臺南市○市區○○○街0號住處，持用如附表編號15所示手機，連接上網習得栽種大麻方法，並以其所購買如附表編號3至14所示設備，將大麻種子泡水使其發芽成株後植入土中之方式用以栽種大麻，起初先嘗試栽種3顆大麻種子，但發芽後枯萎而未栽種成功，嗣於再依上開方法接續栽種3顆大麻種子，成功培育大麻植株3株（活體2株，枯死1株），嗣於112年2月20日為警其在上開處所查獲。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告蔡博亞（下稱被告）及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據或同意有證據能力等語（本院卷第123至124頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

二、至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告坦承犯私運管制物品大麻種子進口罪及意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，並坦承有自111年12月間某日起，在其位於臺南市○市區○○○街0號住處內，持用如附表編號15所示手機，連接上網習得栽種大麻方法，並以其所購買如附表編號3至14所示設備，將大麻種子泡水使其發芽成株後植入土中之方式用以栽種大麻，起初先嘗試栽種3顆大麻種子，但發芽後枯萎而未栽種成功，嗣再接續依上開方法栽種3顆大麻種子，成功培育大麻植株3株（活體2株，枯死1株）等情，惟矢口否認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻，辯稱：伊因感情受創而在前往荷蘭、泰國等地出差時施用大麻，出於好奇而購買大麻種子，攜帶回國後進而栽種大麻，目的為了供自己施用，僅成功培育3株大麻，其中1株枯死，情節輕微，沒有販賣毒品意圖。與友人之LINE對話紀錄，只是想要炫耀自己可以自學栽種大麻，其中講到洗外勞錢部分，是說要從中國進口精品販賣給外籍移工，不是要販賣大麻等語。

㈡辯護人則為被告辯護稱：①被告因前女友劈腿而感情嚴重受創，時常飲酒大醉，111年8月起因公獲派至荷蘭、泰國等地出差而施用大麻，覺得施用大麻足使身心放鬆，一時失慮自荷蘭私運6顆大麻種子進口栽種。復於111年11月間起陸續購買栽種大麻器具，但因工作繁忙及不善照顧，已有3株植株枯死，其餘3株未達成熟採收階段，即為警查獲。認定被告於栽種大麻係出於製造販賣之用或供己施用，判斷時點乃係著手栽種大麻之際時之主觀故意為何？被告因感情因素接觸大麻，栽種大麻係為意圖供己施用，而非製造販賣目的。②被告與友人池煜泰間之對話紀錄內容僅屬討論，未實際付諸行動。被告個性愛開玩笑，引人注意，此僅係年輕人間天馬行空，胡亂空話。由對話內容可知是談論「未來」可藉由批發大麻販賣牟利，非討論已經栽種之大麻植株。此想法出於對未來想像，尚未著手，瞬間即逝。且被告於112年2月19日對話中已表達不願再繼續栽種大麻植株之意，不能以此尚未著手之想法，率認被告出於製造毒品販售之想法而栽種大麻。

③被告栽種之大麻植株僅有3株，此數量及規模，根本無法為販賣製造毒品所用，互核目前司法實務上，存在較本案扣案大麻之數量多出數倍之行為人，仍論以毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，且情節輕微之罪，關於被告栽種大麻之犯行，請依毒品危害防制條例第12條第3項之罪刑論處。④被告自學並在網路上購買簡易設備及工具栽種大麻，僅種得大麻幼株3株，數量甚少，時間尚短，未及收成即遭警方查獲，尚未使用及流通，也沒有隱瞞種子來源，因此多涉犯走私罪，因荷蘭可以合法施用大麻，國內也有大麻除罪化討論，被告未意識其行為為重大犯罪，情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑。⑤又被告運輸大麻種子進口的原因，是為了於國內栽種以自用，所為前後犯行間有牽連關係，應論以想像競合犯之一罪處斷，請諭知被告有期徒刑2年，並給予被告附條件之緩刑宣告等語。

二、查被告明知大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口。且依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，大麻屬第二級毒品，不得非法製造、持有、販賣，不得意圖供栽種之用而運輸大麻種子，亦不得供製造毒品之用而栽種大麻，竟基於私運管制物品進口、意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意，及為製造毒品而栽種大麻，於111年8月中旬，藉由出差至荷蘭之機會，在荷蘭當地購買大麻種子6顆後，置於托運行李內自桃園國際機場入境而私運大麻種子進口。及自111年12月間某日起，在其臺南市○市區○○○街0號住處，持用如附表編號15所示手機，連接上網習得栽種大麻方法，並以其所購買如附表編號3至14所示設備，將大麻種子泡水使其發芽成株後植入土中之方式用以栽種大麻，起初先嘗試栽種3顆大麻種子，但發芽後枯萎而未栽種成功，嗣再接續依上開方法栽種3顆大麻種子，成功培育大麻植株3株（活體2株，枯死1株），嗣於112年2月20日為警其在上開處所查獲等情，有原審112年聲搜字第187號搜索票、保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押收據各1份（警一卷第29頁、第31至33頁、第35至37頁、第39頁，同警二卷第23頁、第25至27頁、第29至31頁、第33頁），現場照片4張（警一卷第41至43頁，同警二卷第41至43頁），內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單1紙暨檢驗照片2張（警一卷第45至47頁，同警二卷第35至37頁、偵一卷第27至29頁），電子機票1紙（偵一卷第17頁），扣案大麻植株照片3張（偵一卷第31至35頁），被告任職公司識別證（偵一卷第43），被告提出之youtube熱門影片內容截圖5張（偵一卷第45至53頁），扣押物品照片13張（偵一卷第69至93頁），被告之入出境資訊連結作業（原審卷第85頁），本院112年保字475號贓證物品保管單（本院卷第61頁）附卷可稽，且有如附表所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表編號1、2所示之大麻植株3株，經偵查中送法務部調查局鑑驗結果：送驗植株檢品3株，經檢視葉片外觀均具有大麻特徵，隨機抽様2株檢驗均含第二級毒品大麻成分等語，亦有法務部調查局112年3月30日調科壹字第11223906200號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可按（警二卷第39頁，同偵一卷第57頁），且均為被告於警偵、原審、本院準備程序及審理中所自承，被告並當庭坦承犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪等語（警一卷第9至16頁，同警二卷第3至10頁、偵一卷第5至6頁、原審卷第33至40頁、原審卷第57至73頁、本院卷第79至88頁、第121至152頁），自堪信此部分事實為真正。又被告前揭犯罪事實中，關於私運管制物品大麻種子進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行部分，已事證明確，應依法論科。

三、次查，被告雖亦坦承有意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，惟辯稱：係因供自己施用大麻之用而犯之，且情節輕微等語，並以前揭情詞置辯，主張應適用毒品危害防制條例第12條第3項規定論處，不適用同條第2項規定云云，並舉證人即友人池煜泰、戴延鴻到庭為證。惟按：

㈠毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用，除「因供自己施用」外，且須「情節輕微」，始足當之。而法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微（最高法院112年度台上字第4540號判決意旨參照）。

㈡被告是否僅為供己施用，而意圖製造毒品，栽種大麻：依被告於警詢中供稱：（問：你為何要栽種大麻植株？）我之前去泰國、荷蘭都有施用過大麻，我在去年去荷蘭出差的時候有順便把6顆大麻種子放在托運行李中帶回臺灣，我一開始只是抱著好奇的心態，後來我找了我中正大學的同學池煜泰，我和他開玩笑的問說要不要一起種來賣。（問：池煜泰有無提供你資金，或是技術，或是其他任何分工方式協助你栽種大麻植株？）栽種的部分沒有，但我當初想說他是資訊工程系的，所以如果我們要網路販售大麻的話他會比較擅長，但我們目前完全沒有從事販賣大麻。（問：於何時開始栽種大麻？栽種技術為何人所教授？）我去年有嘗試栽種3顆大麻種子，但是發芽之後就枯萎了，警方這次查扣的3株是在今年（112年）1月的時候栽種的。我全部都是從網路學習大麻的栽種技術。（問：你所栽種大麻的大麻種子從何取得？）我是在荷蘭出差的時候向當地合法的商家購買的。（問：你花多少錢向荷蘭當地店家購買大麻種子6顆？）6顆大麻種子大概新臺幣（下同）3600元。（問：你是否有施用毒品之習性？）我只有在泰國和荷蘭有用過大麻，但我並沒有施用毒品的習慣。（問：你最近一次於何時施用大麻毒品？於何處施用？如何施用？）我上一次是在泰國施用大麻，詳細時間大概是去年(111年)12 月。施用的量我不清楚，大概是三分之一支大麻捲菸。我在我泰國住宿的飯店施用。我是直接用打火機點燃我買來的大麻捲菸，吸食所產生的煙霧。（問：你第一次施用毒品大麻是於何時？何地？如何吸食？）我第一次是在去年8月。我在荷蘭出差的時候施用的。抽大麻捲菸等語（警一卷第13至14頁）。再參酌被告之入出境資料，被告曾於111年8月12日出境，同年月21日入境，再於同年12月10日出境，同年12月19日入境，有被告之入出境資訊連結作業資料在卷可參（原審卷第85頁），則依被告上開供述及其入出境資料，被告僅曾於111年8月份、12月份，分別在荷蘭、泰國各施用過1次大麻，此外均未再施用大麻，而2次施用大麻的間隔時間長達4月，其第2次施用大麻的時間，距離被查獲的112年2月20日，亦相隔達2個月之久，被告亦明確供稱自己沒有施用毒品的習慣等語，顯見被告施用大麻的需求甚低，平時幾乎無施用大麻之必要，何以卻大費周章，花費時間及金錢上網習得栽種大麻方法，上網訂購如附表編號3至14所示栽種大麻的工具，進行栽種大麻，復先於111年12月栽種3顆大麻種子，但發芽後枯萎，繼而於今年（112年）1月再栽種3顆大麻種子等情，並不合理。況被告於警詢中亦明確自承，其會與池煜泰聯繫談論有關種植大麻相關問題，係因想日後種來賣，而池煜泰是讀資訊工程系，如果要在網路上販售大麻，池煜泰因其所學專業為資訊網路，將可提供協助上網販賣大麻。而被告此部分供述，亦與被告所持用之扣案蘋果手機（如附表編號15所示扣案物）內所查知之被告與暱稱「C White」友人（即池煜泰）間於112年1月22日、同年月24日之LINE對話紀錄記載內容，亦係談論計畫將所種植大麻植株分株，製成大麻毒品，上網販賣等語（詳下述）不謀而合。則被告辯稱其僅為供自己施用，而製造毒品，栽種大麻云云，是否屬實，明顯可疑，難以採信。

㈢被告是否有販賣牟利之意圖而製造毒品，栽種大麻：

⒈依如附表編號15所示被告所持用之扣案蘋果手機內所查知之被告與暱稱「C White」友人（即池煜泰，詳下述）於112年1月22日、同年月24日之LINE對話紀錄記載：

⑴【112年1月22日】被告稱：「討論拉」…「我在想假設我們草要賣，只批發賣，要用私密群組，還是掛一個公司在泰國」。「C White」稱：「泰國隨便人都可以賣ㄇ，應該要申請個牌之類的ㄅ)。被告稱：「隨便都可以，要申請啦，但是無罪」…。「C White」稱：「這個部分其實還好ㄅ。我覺得都行。最麻煩的是要怎麼交貨」。被告稱：「重點是斷點會很漂亮，交貨很簡單，只要沒味道，7-11、拉拉都可以幫你…你買一張身分證，就可以玩了」。「C White」稱：「貨物不會被檢查？)，被告稱：「不會」。「C White」稱：「這樣誰要去)」，被告稱：「或者自己送去埋起來」 ，「C White」稱：「初期可以自己來」，被告稱：「對啊，後期其實我覺得也可以用一招」。「C White」稱：「我覺所有的破口都是人，人就是最不穩定的因素，所以越少人牽涉越好」，被告稱：「對，所有打手要挑，如果要打手的話，那我先出第一批貨，然後試賣看看？大概六月會有」，「C White」稱：「可啊，只是出貨部分要再想想」，被告稱：「阿，客源找的到？我們只做大客戶」，「C White」稱：「我來找找看」，被告稱：「中啦，不要大，因為前期無法穩定出貨，栽培地點也要切割，我是想說先出一兩次」，「C White」稱：「你有選好地了」，被告稱：「穩定大概有100萬左右，再來拓，地點很硬，因為不能跟我們有關，包括你去租房子或是租場地都很危險，因為簽約會留名字，而且設備很吵」，「C White」稱：「那你現在是在哪？」，被告稱：「我的租屋處，還在實驗階段，這批有點危險，最近太冷他肥料不太吃」，「C White」稱：「山上的工寮那種如何」，被告稱：「這個還不急〈「及」字之誤寫），我原本是想說找農民來幫忙，或是還有一招，就是找外勞來，黑工外勞超多，出事情，直接切割，他被遺送，而且抓不到上頭，外勞我有辦法找到」，「C White」稱：「這也是可以，黑工很適合」，被告稱：「但我覺得如果把外勞丟到山上去顧，這太硬，因為外勞最危險的是被盤，他很無聊就會亂跑」，「C White」稱：「也是ㄟ，那不太優」，被告稱：「雖然可以不太需要顧，因為自動化很好弄，我已經弄的差不多了」，「C White」稱：「不然就是搞自動化，對啊，盡量少人力」，被告稱：「好，沒關係，我們先出一批，再來想」，「C White」稱：「我來看客元（源字之誤寫）」，被告稱：「我再過一兩個月，我來分株，先一次出四株看看，一株好一點一次可以生一磅，1-1.5磅，大概整個收起來就是1-2公斤」，「C White」稱：「可以，少量試水溫」，被告稱：「好，有搞頭再來，反正出金目前看沒問題」，「C White」稱：「我覺ㄉ出金還好，反正只接受加密或（「貨」字之誤寫）幣支付。幣到手了，在想要怎麼出金都行。」，被告稱：「其實很多傳統市場可以把錢洗白。好，先付錢再出貨。好，那這個目前看起來沒有什麼問題，阿看有沒有機會刷到1000萬之後，再來搞實體的東西」，「C White」稱：「客源跟交貨要搞完整一點就好」，被告稱：「OK，然後絕對不對到客戶，就是不能讓客戶有機會知道我們是誰，賣便宜一點都沒關係，因為一個警察就完了」，被告稱：「好，啊三月我會再去荷蘭，我會帶更多種回來，讓項目更豐富」。「C White」稱：「真假，一直去喔」，被告稱：「對啊」，「C White」稱：「那也是很方便捏，不過你風險超大ㄟ」，被告稱：「這次我會帶至少100顆回來。海外自帶種子，沒人被抓過。你看新聞，完全沒有，因為種子沒味道，又超小，盒子又像巧克力，根本抓不到，零，而且弄得乾乾淨淨的工程師，沒人會抓」……「C White」稱：「我們兩個很難兼顧」，被告稱：「我們先弄草，賺資金」。

⑵【112年1月24日】被告稱：「我想到一招山上種的辦法，前期還是少量，中期必須要場地的話，我們去新竹山上，我外婆家那邊很多地，我覺得開價應該有辦法，而且都是深山很隱密，我去過30年了，從小去到大」等語。有被告與其友人暱稱；「C White」之LINE對話紀錄截圖附卷可稽（警一卷第17至28頁）。

⒉參諸上開被告與友人「C White」（即池煜泰）之對話內容，被告確有構思、計畫、意圖將所種植大麻植株，在1-2個月後進行分株、製成毒品大麻後，於000年0月間開始在網路販賣，利用超商或私人物流運送交付大麻毒品，收取加密貨幣，再利用管道洗錢或兌換成現金，且被告明確向池煜泰表示，將於今年3月份再次前往荷蘭購買100顆大麻種子私運進口後擴大種植規模等情，再參諸被告前揭於警詢中供稱，其會找池煜泰聯繫談論有關種植大麻相關問題，係因想日後種來賣，而池煜泰是讀資訊工程系，如果要在網路上販售大麻，池煜泰因其所學專業為資訊網路，將可提供協助上網販賣大麻等語，則被告應有販賣牟利之意圖而製造毒品，栽種大麻，可以認定。

㈣被告及辯護人雖辯稱：被告因感情因素接觸大麻，栽種大麻係為意圖供己施用，與池煜泰間之對話紀錄內容僅屬討論，未實際付諸行動，此僅係年輕人間天馬行空，胡亂空話。對話內容是談論「未來」可藉由批發大麻販賣牟利，非討論已經栽種之大麻植株，出於對未來想像，尚未著手，被告於112年2月19日對話中已表達不願再繼續栽種大麻植株之意，不能憑此對話紀錄認定被告為販售毒品而栽種大麻。又被告栽種之大麻植株僅有3株，此數量及規模，無法為販賣製造毒品所用等語，提出被告與友人間LINE對話紀錄為憑，並舉證人池煜泰、戴延鴻為證。查：

⒈證人池煜泰於本院審理時證稱：我和被告是大學同學，認識十年，被告去荷蘭出差回來，那陣子他的精神狀況因為感情的關係受影響，他有告訴我他施用大麻，覺得對於他旳心情紓解有幫助，他想要帶回來自己施用。他因為感情的關係，一直有喝酒的習慣，不管下班晚上或週末的時候，他常常已經到酗酒的程度。被告攜帶大麻種子入境是因為他在荷蘭那時候有施用過，他想要帶回來自己施用。我的LINE暱稱曾經有使用過「C White」。（提示警卷第17至28頁LINE對話紀錄）這是我跟被告的對話紀錄。那時候因為他感情的狀況所以酗酒的關係，那時候是白天，他突然說「假設草要賣」這句話，那時候我就聯想到他又開始喝酒，想這些天馬行空的話，加上他那些內容，我推測應該是從新聞或電視看到的東西來拼拼湊湊，想說他或許喝醉，我就是陪他聊聊天，紓解他的情緒。他是屬於思想跳躍，反應比較快、不是嚴謹、講話也很愛開玩笑的那種人。對話紀錄中，被告說「我先出第一批貨、然後試賣看看、大概六月會有、我們只做大客戶、我是想說先出一兩次、穩定大概有100萬左右」，也是屬於被告喝醉酒之後，可能天馬行空想了什麼想法，想要炫耀，所以才有這些對話紀錄，我當時其實也沒有想過我們真的會做這些事情，就只是陪他聊聊天，讓他可以有抒發的管道。金錢合法化的部分也是被告開玩笑講的，他那時候種大麻可能覺得在電視上或新聞上看到的那些東西，看到新聞、電視影集的劇情他就拿來拼拼湊湊，想要炫耀自己有這個能力，想要讓別人覺得自己很厲害，博得別人的關注。（問：既然是為了陪伴被告那段精神頹靡的時候，為什麼你不隨意回話，還要這麼認真的跟被告一問一答？）我跟被告聊天的調性就是屬於如此，我們很常會講一些天馬行空的，甚至沒有任何事實根據，只是為了排解當下的情緒，我們的對話紀錄其實就真的只是當下的算是紓解心情、開玩笑的對話。後來沒有聽聞被告有再攜帶大量種子入境想要栽種販賣的事，被告也沒有為了要栽種大麻販賣，有去購買一些大型自動化的設備或可以大量栽種的器具等語（本院卷第125至130頁）。惟查，被告與池煜泰間上開對話紀錄內容，並未提及有關男女感情，心情低落，情緒不穩，開玩笑，炫耀能力、喝酒、酗酒、種植大麻製成毒品，要供被告自己施用等文字、語句或語氣，且觀之2人對話內容，均甚為實際、具體，並有步驟、順序，未有思想跳躍或天馬行空不切實際情形，證人池煜泰所為上開證述，核與前揭LINE對話紀錄內容不符，已難採信。次查，依被告於警詢中明確供稱自己沒有施用毒品習慣，僅曾於出境前往荷蘭、泰國時曾各施用大麻1次，且其找證人池煜泰談論種植大麻，是因為想日後種來賣，池煜泰讀資訊工程系，如果要在網路上販售大麻，池煜泰將可提供協助上網販賣大麻等語，證人池煜泰所為證述與被告上開供述，亦有不合。再者，被告於警詢中供稱：其栽種大麻的技術，全部都是從網路學習等語（警卷第13頁），亦與證人池煜泰證述：被告種大麻是在電視上或新聞上看到的那些東西，看到新聞、電視影集的劇情他就拿來拼拼湊湊，想要炫耀能力，博得關注等情不符，證人池煜泰所為證述，均與前揭事證不符，難以採信。

⒉又被告與池煜泰談話中，池煜泰數度延伸話題至其他博弈、精品等，最後被告均將討論主軸引導回「賣草」此一隱含販賣大麻之話題上，且提出具體種植、販售時程即再過1至2個月大麻可分株、可以販售時程約為6月；甚至過了2日，被告仍主動向池煜泰提出前期少量出貨、後續擴大種植大麻之可行性場地計畫，顯見被告上開數度提及販售大麻並非僅是一時興起之酒後戲語。至於辯護人所提YOUTUBE截圖5張(偵一卷第45至43頁)內容涉及宮廟及博弈洗錢、虛擬貨幣、失聯移工、大麻危害性等話題，但上開網路所探討議題，與上開被告數度表明要自行先種植少量大麻販賣等情關連性甚低，且詳究被告與池煜泰前後對話全文，提及有關洗錢、移工與販售、種植大麻之話題相較比例甚低，故難以此遽認被告之對話內容全文均為吹噓、炫耀之語

⒊另查，證人戴延鴻於本院審理時證稱：我和被告住同一棟公寓但是不同樓層。去年度和被告一起到泰國旅遊，當時被告心情很不好，有在當地施用大麻。被告當時有很多事情，尤其在感情方面，被告跟他的對象有發生可能很多不好的感情問題，我們一起陪他散心，當地是可以吸食大麻，在吸食過程中被告發現吸食大麻可以讓他整個心情充分忘去當時可能因為感情受創的陰霾，所以才有吸食大麻的舉動。後續有知道被告有攜帶少量的大麻種子。我們在二樓的地方看到棚子的時候就有問被告，才知道這件事情。他有提到大麻可以使他心情愉悅，所以他想就試著帶大麻種子回來吸食。沒有聽聞被告曾經他有想要把大麻栽種後想要拿去販賣牟利的狀況。被告有酗酒，蠻常看到他買大量的酒。有時候在房間、有時候也會在客廳喝。被告是比較屬於愛開玩笑，喜歡講一些很誇大的言詞，吸引別人的注意，這是他的日常對話等語（本院卷第135至140頁）。惟查，依被告於警詢中明確供稱自己沒有施用毒品習慣，僅曾於出境前往荷蘭、泰國時曾各施用大麻1次，且證人戴延鴻與被告住同一棟公寓，證人戴延鴻亦證稱：完全沒有在被告租屋處看過被告施用大麻，有看過被告施用大麻只有在泰國1次等語，復證稱：被告不太會跟其談論種大麻的事情等語（本院卷第138頁、第140頁）。被告既不會與證人戴延鴻談論有關種植大麻之事實，渠亦未曾在被告住處看過被告有施用大麻，被告又稱自己無施毒品習慣，則其證稱被告種植大麻植株僅為供己施用大麻，未有販賣牟利之意圖等語，應屬推論之詞，亦難採信。

⒋又被告及辯護人所提出被告與數友人間提及受前女友打擊感情甚深之對話紀錄（本院卷第21至23頁）、被告與數友人間提及因受感情之苦而持續飲酒致成癮之對話紀錄（本院卷第25至35頁）等證據，主張被告確有受前女友打擊感情甚深、因受感情之苦而持續飲酒致成癮等情，縱認屬實，不影響本院前開判斷。至於被告及辯護人提出被告與友人論及有施用大麻之對話紀錄（本院卷第37至40頁），其對話時間係在111年8月間，惟被告既供稱僅在荷蘭、泰國有施用大麻各1次，此外未曾再施用大麻，則被告於該份對話中稱自己大麻成癮，自難信實。另被告及辯護人提出被告與友人間在112年2月19日之LINE對話紀錄（本院卷第41頁），主張被告在112年2月19日已向友人表示不想再繼續栽種大麻等情，查被告所提出其與友人間在112年2月19日之LINE對話紀錄，僅記載被告稱：「應該沒一個女生會接受男生種這個吧，極度危險的人」，並未明指究竟是「種」什麼？何謂極度危險的人？由其文義尚無法推論出被告在112年2月19日已向友人表示不想再繼續栽種大麻，況若被告確於查獲前已不想種植大麻，可立即逕將已種植成功的大麻植株及相關種植器具均加以毀壞或丟棄即可，何以仍會於翌日為警所查獲等情，被告及辯護人主張被告在112年2月19日已不想再繼續栽種大麻云云，尚非可信。

⒌末查，被告及辯護人另主張稱被告攜帶入境之大麻種子僅6顆，本件栽種成功之植株僅3棵，且其中1株已枯萎，且現場扣得之栽種設備規模不大，可見被告栽種大麻僅為自己施用等情。然被告本有計畫要將已經成株之大麻分株後，預計收成1至2公斤，此由上開對話紀錄即可知悉，可見在被告之認知中3株大麻完全長成後，可供收穫之大麻非少，故不能因本案查獲時，大麻仍處於生長、尚未收成階段，即可反推被告自始栽種之目的僅為供己施用。另被告職業為工程師，雖有任職公司識別證可資佐證(偵一卷第43頁)，具有一定收入等情，然此只能證明被告工作、生活狀況，此與被告是否會為特定犯罪行為，並無高度蓋然或必然關連性，無從單以此遽對被告為有利認定。又參諸前開說明，毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用，須「因供自己施用」，且「情節輕微」，始足當之。法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷之，被告所為意圖製造毒品而栽種大麻之犯行固屬規模不大，數量亦不多，然其並非出於「供自己施用」而犯，況被告已規畫數月後將進行分株及採用自動化設備種植，以擴大種植數量及規模，自無毒品危害防制條例第12條第3項之適用，至於其犯行適用同條例第12條第2項規定是否有情輕法重而應依刑法第59條規定酌減其刑，則屬別一問題（詳下述），被告及辯護人以被告遭查獲當時之規模及數量甚少，即據以推論被告屬「出於供己施用」云云，尚難憑採。

四、綜上所述，被告私運大麻種子入境、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻植株，其犯行應非單純供己施用之目的，被告及辯護人前開所辯，尚非可採，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

五、論罪科刑：

㈠論罪：

⒈按大麻種子係毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項所列禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權而公告之管制進出口物品。又毒品危害防制條例所稱之運輸，並非以已否運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要；至私運管制物品進口之既遂、未遂，則應以已否進入國界為準。又按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決意旨參照）。

⒉查被告將其在荷蘭購買之6顆大麻種子，置於行李中自桃園機場運送入境之所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，以及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。其持有大麻種子之低度行為，為意圖供栽種之用而運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。又被告私運管制物品大麻種子入境進口之犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告取得前述大麻種子後，意圖供製造毒品之用，購買器具，依照網路習得之栽種方法播種培育，其中3顆已出苗成株，被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告栽種多株大麻之行為，係於相近時間、同一地點密接為之，其犯罪目的與侵害法益均屬相同，在刑法評價上以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認其係意圖供製造毒品之用而栽種大麻之接續犯，僅論以實質上一罪。

⒊公訴意旨認被告就意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分，因係供自己施用，且輕節輕微，所為係涉犯毒品危害防制條例第12條第3項之罪，尚有未洽(詳前開事實認定所述)。雖罪名有異，惟起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分所為可能涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪（本院卷第80頁、第122至123頁），對於被告之防禦權行使已有所保障，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

⒋又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰（最高法院111年度台上字第3708號判決意旨參照）。

⒌查懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，所保護之法益為使國家免於因管制物品不法進入國內，對國家安全、國人健康、社會秩序等造成破壞，而毒品危害防制條例第13條第2項之禁止運輸大麻種子、同條例第12條第2項之禁止意圖製造毒品而栽種大麻，所保護之法益，同有免於因毒品種子不法進入國內，遭行為人作為製造毒品之用而危害社會秩序、國人健康，上開罪名之所保護法益同有社會法益，堪認上開罪名所保護法益有部分重疊，並非截然不同。又依被告於偵查中供稱：111年8月我到荷蘭出差時，在當地購買6顆大麻種子，從桃園機場入境時裝在托運的行李帶進來，之後我上網去買種植所需要的東西，從111年12月間開始種大麻，發芽有3顆，2顆存活，1顆枯死，就是被警方查扣的這3顆等語（偵一卷第5頁）。另依被告於警詢中供稱：我去年（111年）有嘗試栽種3顆大麻種子，但是發芽之後就枯萎了，警方這次查扣的3株是在今年（112年）1月的時候栽種的……等語（警一卷第13頁），足見被告所栽種之大麻種子即係其於111年8月中旬所私運進口入境之大麻種子，被告所犯前後行為已具有局部之同一性。另被告私運管制物品大麻種子進口入境，目的即為意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其前後行為有方法目的或原因結果之關係。而被告在111年8月將大麻種子私運進口後，隨即上網購買栽種大麻所需器具，並在同年00月間開始種植其中3顆大麻種子，因發芽後枯萎，始接續於000年0月間再種植顆大麻種子而培育成功，堪認其上開犯行之舉動係前後延續連接，應本於同一犯罪計畫，在社會通念應認為同一之行為，而觸犯數罪名，應論以想像競合犯，如強行割裂認為數行為而予分論併罰，恐有過度評價情形。故被告先後所為私運管制物品進口罪、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪處斷。

⒍公訴意旨認被告所犯私運管制物品進口罪與栽種大麻罪應分 論併罰，容有誤會，附此敘明。

㈡依刑法第59條規定減輕其刑：

⒈被告及辯護人主張：被告自學在網路上購買簡易設備及工具栽種大麻，僅種得大麻幼株3株，栽種之大麻數量甚少，時間尚短，未及收成即遭警方查獲，尚未使用及流通，被告在沒有證據的情況下，也沒有隱瞞種子來源，因此多涉犯走私罪，可見被告自始坦承犯行，且因為荷蘭可以合法施用大麻，國內也有大麻除罪化討論，所以未意識其行為為重大犯罪，有情輕法重之情況，請依刑法第59條酌減其刑等語。

⒉按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。

⒊查被告並無刑案前科，素行良好，其因至荷蘭出差接觸大麻而購買6顆大麻種子私運入境進口，意圖製造毒品而栽種大麻，僅成功培育大麻植株3株，其中活體2株，枯死1株，足見其數量及規模非大，與技術成熟、大量栽種大麻之情況有別，顯見被告主觀惡性、犯罪之手段稍輕，犯罪後雖否認部分犯行，然就客觀事實經過並無隱瞞，犯後態度尚可，而被告所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用栽種大麻罪，法定刑度為「5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，如科以被告最輕本刑有期徒刑5年以上，考量上情應有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

參、上訴論斷部分：

一、上訴駁回部分（沒收部分）：

㈠原判決關於諭知沒收如附表編號1、2所示被告種植之大麻植株3株違禁物，及諭知沒收被告所有如附表編號3至15所示之物部分，本於沒收具有獨立性，就此部分之沒收，認於法有據，因而適用刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯行項下宣告沒收，經核上開部分，原判決認事用法，核無不合，沒收與否亦屬妥適。

㈡被告及辯護人雖表示針對原審認定關於運輸大麻種子部分之量刑上訴，關於栽種大麻部分全部上訴，並主張2罪間應屬牽連關係，應論以（想像競合犯之裁判上）1罪為適當等語（本院卷第81至82頁），惟其上訴理由並未指摘原判決關於沒收之諭知，有何認事用法違誤之處。審酌現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，雖原判決關於罪刑暨定執行刑部分，存有可議之處而應撤銷改判（詳下述），惟關於沒收部分，本院仍得單獨為維持原判決之認定。查被告關於上開沒收部分之上訴，既未具體指摘原判決有何違法之處，此部分上訴為無理由，應予駁回，即如主文第三項所示。

二、撤銷改判部分（關於罪刑暨定執行刑部分）：

㈠撤銷改判之理由：原判決以被告之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：私運管制物品進口罪、禁止運輸大麻種子罪及禁止意圖製造毒品而栽種大麻罪，所保護法益有部分重疊，並非截然不同，被告所栽種之大麻種子即係其於111年8月中旬所私運進口入境之大麻種子，被告所犯前後行為已具有局部之同一性，亦有方法目的或原因結果之關係，且其上開犯行之舉動係前後延續連接，應本於同一犯罪計畫，在社會通念應認為同一之行為，而觸犯數罪名，應論以想像競合犯，如強行割裂認為數行為而予分論併罰，恐有過度評價情形，故被告先後所為私運管制物品進口罪、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪處斷。原判決認應構成數罪而分論併罰，尚有未洽（按公訴意旨係認被告所犯私運管制物品進口罪，與意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪2罪名為想像競合犯，被告所犯私運管制物品進口罪與栽種大麻罪，應分論併罰，原判決認為公訴意旨主張私運管制物品進口罪與栽種大麻罪2罪為想像競合犯，應有誤會，附此敘明）。

㈡對上訴意旨之說明：

⒈被告及辯護人之上訴意旨略以：①被告因前女友劈腿而感情嚴重受創，時常飲酒大醉，嗣因公獲派至荷蘭、泰國等地出差而施用大麻，一時失慮自荷蘭私運6顆大麻種子進口栽種。認定被告於栽種大麻係出於製造販賣之用或供己施用，判斷時點乃係著手栽種大麻之際時之主觀故意為何？被告因感情因素接觸大麻，栽種大麻係為意圖供己施用，而非製造販賣目的。且被告栽種之大麻植株僅有3株，此數量及規模，根本無法為販賣製造毒品所用，互核目前司法實務上，存在較本案扣案數量多出數倍之行為人，仍論以因供自己施用而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，且情節輕微之罪論處。②被告與友人池煜泰間之對話紀錄內容僅屬討論，未實際付諸行動。被告個性愛開玩笑，引人注意，此僅係年輕人間天馬行空，胡亂空話。此想法出於對未來想像，尚未著手，瞬間即逝。且被告於112年2月19日對話中已表達不願再繼續栽種大麻植株之意，不能以此尚未著手之想法，率認被告出於製造毒品販售之想法而栽種大麻。③被告運輸大麻種子進口的原因，是為了於國內栽種以自用，所為前後犯行間有牽連關係，應論以想像競合犯之一罪處斷，請諭知被告有期徒刑2年，並給予被告附條件之緩刑宣告等語。

⒉惟查：

⑴被告施用大麻的需求甚低，平時幾乎無施用大麻之必要，況被告於警詢中亦明確自承，其會與池煜泰聯繫談論有關種植大麻相關問題，係因想日後種來賣，而池煜泰是讀資訊工程系，如果要在網路上販售大麻，池煜泰可提供協助上網販賣大麻，核與卷附被告和暱稱「C White」友人（即池煜泰）間於112年1月22日、同年月24日之LINE對話紀錄記載內容，談論將所種植大麻植株分株，製成大麻毒品，上網販賣等語相符，已如前述，被告辯稱其僅為供自己施用，而製造毒品，栽種大麻云云，明顯可疑，難以採信。

⑵證人池煜泰於本院所為證述，核與前揭LINE對話紀錄內容、被告供述等卷存事證不符，難以採信。被告不會與證人戴延鴻談論有關種植大麻之事，證人戴延鴻亦未曾在被告住處看過被告有施用大麻，被告又稱自己無施用毒品習慣，則證人戴延鴻證稱被告種植大麻植株僅為供己施用大麻，未有販賣牟利之意圖等語，應屬推論之詞，亦難採信。被告及辯護人所提出被告與數友人間提及受前女友打擊感情甚深之對話紀錄、被告與數友人間提及因受感情之苦而持續飲酒致成癮之對話紀錄等證據，縱認被告確因受感情之苦而持續飲酒致成癮等情，不影響本院前開判斷。被告及辯護人提出被告與友人論及有施用大麻之對話紀錄，被告雖於對話中稱自己大麻成癮云云，核與被告於本案中供述自己無施用毒品習慣等語不合，實難信實。另被告及辯護人提出被告與友人間在112年2月19日之LINE對話紀錄，其文義無法推論出被告在112年2月19日已向友人表示不想再繼續栽種大麻，已詳為說明如前，上開事證均無從為有利於被告之認定，被告及辯護人以此指摘原判決不當，難認有據。

⑶毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用，須「因供自己施用」，且「情節輕微」，始足當之。被告所為意圖製造毒品而栽種大麻之犯行固屬規模不大，數量亦不多，然其並非出於「供自己施用」而犯，自無毒品危害防制條例第12條第3項之適用，至於其犯行適用同條例第12條第2項規定是否有情輕法重而應依刑法第59條規定酌減其刑，則屬別一問題，被告及辯護人以被告遭查獲當時之規模及數量甚少，即據以推論被告屬「出於供己施用」云云，此部分上訴理由亦非有理。

⑷至於被告及辯護人上訴主張，被告運輸大麻種子進口的原因，是為了於國內栽種以自用，所為前後犯行間有牽連關係，應論以想像競合犯之一罪處斷等語，指摘原判決將被告前後行為予以分論併罰為不當部分，參酌上開「撤銷改判之理由」所載，即有理由，應由本院將原決關於罪刑暨定執行刑部分予以撤銷改判。

肆、撤銷改判部分之量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無刑案前科紀錄，素行良好，因一時好奇在荷蘭接觸大麻毒品，明知大麻屬列管之第二級毒品，而大麻種子亦屬管制物品，不得運輸及私運進口，竟無視國家杜絕毒品危害之禁令，而自荷蘭購買大麻種子私運進口，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其行為非無惡性，應予非難，惟另考量其私運之大麻種子僅有6顆，進行栽種後培育成功僅有3株大麻植株，其犯行手段、規模、數量及所生危害均不大，犯後坦承自荷蘭購買大麻種子私運進口，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻等客觀行為，惟仍否認有意圖販賣牟利而製造毒品，栽種大麻之犯後態度，並兼衡其智識程度為○○畢業，在外商公司當工程師，年收入約200萬元，未婚，無子女之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

伍、不予宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。被告及辯護人上訴意旨雖請求為緩刑宣告，惟查，被告本案犯行經宣告有期徒刑2年8月，被告不符合上開刑法第74條第1項之緩刑要件，依法不得為緩刑宣告，此部分請求自於法不合，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300條（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。

意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。