臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上訴字第一二四一號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　九十一年度上訴字第一二四一號　 Ｃ

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙 ○ ○

選任辯護人

李 合 法 律師

右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第九九六號中

華民國九十一年九月二十日第一審判決起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度

偵緝字第二六九、一九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、苗吉雄（另案偵審中）係臺南縣永康市○○街三十四號「快伴拍電腦有限公司」之商業負責人，自民國八十九年間起，為財團法人聯合信用卡處理中心（以下簡稱聯合信用卡中心）簽約之特約商店。詎苗吉雄自同年八月間起，因資金周轉發生問題，透過友人陳志標（業經檢察官另為不起訴處分在案）之介紹而認識綽號「阿保」之乙○○，得悉乙○○有管道可購得他人所偽造之信用卡，竟與乙○○萌共同購得偽卡在該公司冒刷假消費後，向聯合信用卡中心請款詐財之歹念，雙方約定就當日刷卡之金額，以六、四分帳（亦即每刷新台幣一萬元，苗吉雄可得六千元、乙○○則得四千元，並由苗吉雄先行墊付當日刷卡金額四成之現金予乙○○）之方式牟取不法利益。謀議既定，即由苗吉雄出資新台幣二十萬元，交由乙○○於八十九年十月二十二日，在台南市○○路老地方餐廳向綽號「小伍」之莊松哲購得其已偽造完成之信用卡二十三張後，攜回該公司內，渠二人即基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年十月二十二日起至同年月二十六日止，先後二十三次在上址店內，由苗吉雄以該偽卡冒刷，並將渠二人明知為不實之消費事項，填製入附表所示二十三筆會計憑證簽帳單（每次消費偽造之簽帳單為一式三聯，第一聯為持卡人存根聯；第二聯為特約商店存根聯；第三聯為聯合信用卡處理中心存根聯）內，再由乙○○在簽帳單之持卡人簽名欄內偽簽如附表所示之「詹清明」等人名義署押，偽造渠等在簽帳單上簽名確認之私文書。並由苗吉雄於同年十一月間，先將附表編號一至七所示之偽造簽帳單第三聯彙總後，登載該不實簽帳消費事項於其業務上製作之請款單，連同簽帳單第三聯據以向聯合信用卡處理中心行使請款，使該中心陷於錯誤，墊付予簽帳金額新臺幣（下同）十六萬六千零七十八元。後並將附表編號八至二十三部分之偽造簽帳單第三聯彙總後，亦登載該不實簽帳消費事項於其業務上製作之請款單，連同簽帳單第三聯據以向聯合信用卡處理中心行使請款，惟因該中心發現有異而未付款予苗吉雄，致未得逞。足生損害於如附表所示被偽造帳單名義人「詹清明」等人、發卡銀行、聯合信用卡中心等之權益（有關各次刷卡使用之偽造信用卡之卡號、偽簽之署押、刷卡日期、刷卡金額等均詳如附表所示）。嗣於八十九年十一月九日，因該中心發現苗吉雄所經營之公司以偽卡大量消費，經警據報於八十九年十一月二十日持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之搜索票前往苗吉雄上開店面搜索，當場扣得渠二人共有預備供本案犯罪用之偽造花旗銀行信用卡（卡號0000000000000000號）、台北銀行信用卡（卡號0000000000000000號）各乙張（按係乙○○向「小伍」者所購得二十三張中留存者，其餘二十一張業經丟棄滅失）及快伴拍電腦有限公司所有之如附表編號一、二、五至二十三號所示二十一張信用卡簽帳單存根聯共計二十一紙（其餘簽帳單亦經丟棄滅失）等物，而循線查獲上情。

二、案經聯合信用卡中心之告訴代理人甲○○訴由臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於審理中坦承不諱，核與共同被告苗吉雄於偵查中供承共犯情節（見臺南地檢署九十年度偵緝字第二六九號卷附訊問筆錄）、告訴代理人甲○○指訴被害情節及證人即警員陳俊明證述查獲情節等均相符，並有右揭花旗銀行及台北銀行所發行之信用卡各一張及信用卡簽帳單存根聯共計二十一紙等物扣案及聯合信用卡處理中心特約商店請款資料查詢等在卷足資佐證，罪證明確，被告乙○○犯行堪予認定。

三、核被告乙○○推由共同被告苗吉雄以偽卡冒刷後，將渠二人明知為不實之消費事項，填製入附表所示二十三筆簽帳單內，係犯商業會計法第七十一條第一款（按起訴書漏引此法條）之商業負責人填製不實之會計憑證罪（此有最高法院九十一年度台上字第三三一０號判決可資參照）；渠二人再推由被告乙○○在該簽帳單之持卡人簽名欄內偽簽如附表所示之「詹清明」等人名義署押，偽造渠等在簽帳單上簽名確認之私文書後，先由被告苗吉雄於同年十一月間將附表編號一至七所示之偽造簽帳單彙總後，登載該不實簽帳消費事項於其業務上製作之請款單，連同簽帳單第三聯據以向聯合信用卡中心行使請款，致聯合信用卡中心陷於錯誤，墊付簽帳金額十六萬六千零七十八元，後將附表編號八至二十三部分之偽造簽帳單第三聯彙總後，登載該不實簽帳消費事項於其業務上製作之請款單，連同簽帳單第三聯據以向聯合信用卡中心行使請款，因該中心發現有異而未付款予苗吉雄，致未得逞，自足生損害於如附表所示被偽造帳單名義人「詹清明」等人、發卡銀行、及聯合信用卡中心等之權益，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪及同法第三百三十九條第一項詐欺取財既遂罪、同法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪。被告乙○○與苗吉雄彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○雖無商業負責人、從事業務之人身分，惟其與有此身分之苗吉雄共同實施上開商業負責人填製不實之會計憑證罪、業務上登載不實文書罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應以共犯論。渠偽造署押為偽造私文書之部分行為，偽造私文書、業務上登載不實文書後，持以行使，偽造、登載之低度行為，均應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。渠「先後多次填製不實之會計憑證罪」、「先後二次行使偽造私文書」、「先後二次行使業務上登載不實文書」及「一次詐欺取財既遂、一次詐欺取財未遂犯行」，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係各基於一個概括犯意反覆為之，各均為連續犯，應各依連續犯規定，論以「行使偽造私文書」之連續犯、「行使業務上登載不實文書罪」之連續犯及「詐欺取財罪」之連續犯，均依法加重其刑。其以一行使行為同時觸犯上揭行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書罪名，應依想像競合犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。渠所犯商業負責人填製不實之會計憑證罪、行使偽造私文書罪及詐欺既遂罪間，有方法與結果牽連關係，應依牽連犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

四、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，被告上訴意旨謂量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由。惟查被告犯商業會計法第七十一條第一款（按起訴書漏引此法條）之商業負責人填製不實之會計憑證罪部分，其多次行為原審未論以連續犯，已有未合；另原審以被告乙○○購買多達二十三張之偽造信用卡，多次刷卡後向聯合信卡處理中心詐財，嚴重破壞信用卡金融交易秩序，造成信用卡持卡人及發卡銀行之損失，其犯罪情節重大，復查法院之判決有導正並教育社會之積極正面功能，公訴人認原審僅量處有期徒刑壹年陸月，將使犯罪行為人產生僥倖之獲利心理，實不足以遏止此類金融犯罪，量刑顯然輕縱等情，指摘原判決不當提起上訴，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。雖公訴人上訴請求量處被告有期徒刑參年貳月，惟念其並無犯罪前科（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑），且於審理中坦承犯行，犯罪後態度尚佳，且詐得金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之附表編號一、二、五至二十三號所示二十一張信用卡簽帳單之存根聯上偽造之署押，應依刑法第二百十九條規定宣告沒收；扣案偽造之花旗銀行信用卡（卡號0000000000000000號）、台北銀行信用卡（卡號0000000000000000號）各乙張，係被告乙○○與共犯苗吉雄共有供犯罪所用之物，業據被告乙○○於審理中供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至未扣案之二十一張偽造信用卡，業經丟棄滅失，亦經被告乙○○於審理中供明在卷，自無從宣告沒收；另其餘未扣案之簽帳單，亦無從查獲，此一事實，亦經證人警員陳俊明於審理中結證在卷，且共同被告苗吉雄既已向聯合信用卡處理中心請款，衡情該簽帳單即無再留存之實益及必要，足認被告乙○○所稱簽帳單業經丟棄滅失等情非假，其既經丟棄滅失，爰不予沒收其上偽造之署押，均併此敘明。

五、公訴意旨另以：被告乙○○於前開時地推由苗吉雄以偽造之信用卡簽帳消費，該行使偽造信用卡之行為，係另犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造準私文書罪嫌云云。惟按行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，刑法第二百零一條之一於九十年六月二十日修正後定有明文。查本件被告苗吉雄使用偽造信用卡之犯罪時間係在上開條文公布實行前，依刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行無人之法律。而刑法第二百零一條之一修訂前，並未針對行使偽造信用卡之犯行有處罰之明文，然因信用卡係表示持卡人與發卡銀行間所成立消費付款委託契約，性質上屬刑法第二百二十條第二項所稱之『錄音、錄影或電腦記錄，藉機器或電腦之處理所顯之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論』之準私文書，是修訂刑法第二百零一條之一前，信用卡之性質應屬準私文書無疑，而刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪之最重本刑為五年以下有期徒刑，與前開九十年六月二十日公佈實施之刑法第二百零一條之一最重本刑係五年以下有期徒刑，得併科三萬元下罰金，兩者相互比較，自應以修正前之法律較有利於行為人，自應適用修正前之法律，無適用上開修正後法律審判之餘地，合先敘明。然本件被告乙○○與共同被告苗吉雄係在苗吉雄所經營之「快伴拍電腦有限公司」內，以被告乙○○向莊松哲所購得其已偽造完成之信用卡二十三張刷卡假消費，且共同被告苗吉雄向聯合信卡處理中心請款時，並未提出該偽卡，已如前述，足見渠二人並無他人或該中心提出該偽卡據以行使之行為甚明。且被告乙○○所購得之偽卡，既係出賣人莊松哲在買賣前已偽造完成，則其對莊松哲偽造該偽卡犯行，亦顯無犯意聯絡及行為分擔，難以該偽造罪之共犯相繩。再者渠二人於前開法律修正前雖意圖供行使之用，而收受該偽卡者，然渠二人行為時刑法對此既無處罰明文，依刑法第一條之規定，自難以上開修正後之罪刑論科，故就此部份被告被訴犯罪不能證明，惟公訴人認此部份與前揭有罪部份，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、另併辦之臺灣臺南地方法院檢察署九十年偵字第八七二八號乙案，係被告向莊松哲購買本案偽卡後，因覺得好玩，才起意要自行偽造燒錄卡，此一事實，亦據被告乙○○於本院審理中供明在卷（原審卷第七十三頁），參以證人即警員陳俊明於原審法院九十一年五月二十日審理中亦結稱：後案並非前案之延伸，二案並無關聯性等語觀之，足認二案並非其基於概括犯意所為，尚無連續犯之裁判上一罪關係，自無從併辦。另同署九十一年度偵緝字第九七七號乙案移送併辦乙節，查本案論罪部分，係持用偽造信用卡消費，而移送併辦部分，則係連續偽造信用卡使用，其犯罪態樣顯然不同，且犯罪行為之時間相距近十月有餘，亦難認係基於概括犯意為之，自亦無裁判上一罪關係，無從併辦，從而均應予退回該署另行依法處理，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項，第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭