臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第六○號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第六○號　Ａ

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

陳 定 明

指定辯護人

本院公設辯護人 簡 松 柏

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年訴度字第一

九三號中華民國九十二年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢

察署九十二年度偵字第一三八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告陳定明基於意圖販賣第一、二級毒品，於民國（下同）九十二年三月十八日凌晨三、四時許，在雲林縣虎尾鎮○○路萬客來遊藝場前，自不詳年籍姓名綽號「阿欽」成年男子，販入第一級毒品海洛因十五包、第二級毒品甲基安非他命一大包、三小包及塑膠分裝袋一包後，將之放於身上，伺機販賣予欲施用毒品者，嗣經警於九十二年三月二十日中午十二時三十分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路五七號其住處搜索時，自其身上起獲上開毒品及分裝袋，並扣得第一級毒品海洛因十五包（毛重六．五公克）、甲基安非他命一大包、三小包（毛重二０．二公克）及塑膠分裝帶一包（十個）。因而認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。（原起訴法條為同條例第五條第一、二項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，九十二年七月二十五日審理時公訴人聲請變更起訴法條為同條例第四條第一、二項罪名，見原審卷一第一四六頁正面，法院併告知起訴法條及變更後之法條）。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為判斷資料，此有最高法院四十年台上字第八六號、二十九年上字第三一○五號著有判例。

三、公訴人認被告涉有右揭犯行，無非係以被告坦承持有第一、二級毒品，並有第一、二級毒品、分裝袋扣案、秘密證人Ａ１於警訊中之證訴，以及①被告如無販賣意圖，其受「阿欽」之託而持有之毒品體積尚非龐大，可輕易匿藏，沒有帶在身上之理由，②另在身上扣得隨身所帶未裝填毒品之分裝袋十個，可徵其將分裝妥之海洛因伺機出售，其餘未裝填毒品之分裝袋係為隨時應付購毒者之需用，否則也沒有隨身攜帶之理，③起訴事實認定被告取得查獲毒品之初，即有販賣之意圖，被告在審判中又堅稱他是向綽號「阿宏」之男子購入毒品，是以被告販入毒品之際即有販賣意圖，依法應逕論以販賣毒品罪，為其主要論據。惟訊據被告否認有販賣、意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪嫌，辯稱：毒品是向「阿宏」之人買回來自己吸食，也不是「阿欽」寄放等語。

四、經查：

（一）秘密證人Ａ１（並非張民和，見原審九十二年聲搜字第一二七號卷附警訊九十二年三月十六日筆錄，另於九十二年三月二十一日警訊時之秘密證人Ａ１，見警訊卷第二六頁）之證詞無法證實被告確有販賣第一級毒品情節：

１、秘密證人Ａ１與被告隔離訊問後供述有下列吻合處：①共同出資購買少量第一級毒品一起施用（每次購買一小包，各出資一千元）。②購買之處（萬客來遊藝場之「阿宏」）。③「阿宏」之人長相描述相合（留平頭）。④一起購買次數接近（一、二十次或十幾次）。⑤施用毒品之習慣性一致（被告陳定明以香煙施用第一級毒品，秘密證人Ａ１以針筒注射，偶爾點香煙輪流吸，陳定明沒有用針筒注射習慣）⑥一起施用毒品地點在產業道路。⑦每次購買毒品回來二人都一次吸掉（見原審卷一第九四頁至第一０九頁訊問筆錄）。

２、就同一事項，經隔離訊問，秘密證人Ａ１於原審之證述與被告之供述仍有上開多處吻合之處，且證人對於陳定明用香煙吸食毒品，沒有用針筒注射之習性知悉甚詳，可悉其二人供稱有多次一起施用毒品海洛因之事實，不能排除其可能性。又被告施用第一、二級毒品曾送觀察勒戒，起訴後九十二年三月二十八日再經原審裁定羈押（見原審卷一第十八頁押票回證），直至詰問證人前均在監所，而被告供稱其在雲林第二監獄執行（毒品勒戒）被借訊（見偵卷二五頁警方借訊函），知道秘密證人身份，應係推測之詞，況彼時本件尚未起訴，法院是否傳訊秘密證人Ａ１尚屬未定，被告與證人互為串證之可能性極低，公訴人認被告與證人有串證之可能，尚屬憶測。尤其祕密證人Ａ１在原審使用雙面指認牆及變聲系統身分不虞爆光之情況下，猶為有利被告之陳述，尚難完全排除被告與九十二年三月二十一日警訊時之秘密證人Ａ１共同購買毒品一起吸食之可能性。秘密證人Ａ１於本院仍陳稱係伊與被告一起去遊藝場向綽號「阿宏」購買等情（見本院九十三年三月十九日準備程序筆錄第二頁至第三頁），則被告供稱其於九十二年三月二十日被查扣的甲基安非他命、海洛因，均係在九十二年三月十八日向阿宏購買，要買來吸食的，亦難以遽認為是說謊。又公訴人上訴意旨認原審提訊被告與秘密證人張ＸＸ過程，並未將二人分隔二車提訊，而係以同一車次提訊，過程中並無事證足證被告與秘密證人未曾接觸，證人即非未曾受污染云云，惟經本院函請原審查覆稱該日秘密證人係自行到庭，並非提訊到庭，被告則係當日備勤之法警前去臺灣雲林看守所提回，有該院覆本院之九十三年二月十八日雲院瑜刑正字０四六一號函可據。是公訴人認被告與秘密證人係同一車次提訊應屬推測之詞。

（二）被告住處於九十二年三月二十日被搜索，雖然當場自其身上取出海洛因十五包（淨重三．四０公克，包裝重三．六四公克）、甲基安非他命一大包、三小包（淨重一七．三０公克，包裝重二．七五公克）及塑膠分裝袋一包（十個）而予查扣，而上開毒品經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命無誤，有該局鑑定通知書二件附於卷內可憑（見原審卷一第八六頁、卷二第三頁），但其上開毒品之數量非鉅大到足以輕易認定不可能供自己施用。且毒品施用每個人之耐受性不一，被告自承第一、二級毒品約各二、三天施用一次（見原審卷一第十四頁背面），可見被告施用第一、二級毒品之頻率頗高，公訴人並無法提出上開持有毒品數量，在一定期間內已經超出被告個人吸食可能之合理程度之外，被告辯稱上開購買而來之毒品供自己施用，不能完全否認有此可能。至於查扣之毒品已分裝成海洛因十五包、甲基安非他命一大包、三小包，另有十個空的分裝袋，然此也僅能證明上開毒品有被分裝之事實，除證人Ａ１於警訊中之指訴外，並無其他積極證據可以認定被告販賣第

一、二級毒品之事實。而施用毒品者為使用方便，事先分裝，也非不可想像。

（三）就證據能力論：

１、公訴人認⑴被告與秘密證人Ａ１稱每次購買一包兩人分食，此種吸食毒品的特性，與被告前後兩次身上遭查獲大批毒品之情形，大不相同，可見兩人之辯詞均不足採信。⑵秘密證人辯解他於警訊指證被告的原因，是因為他當時吸食毒品意識不清云云，但是經詰問之後，他承認他訊問前之最後一次吸食毒品是在三月一日，而警訊的日期是三月二十一日，可見秘密證人的警訊是在意識清醒下所作的自由陳述。⑶秘密證人並無指證被告的動機，因為詰問發現，被告所稱的仇怨與秘密證人說稱的仇恨事實不一致，且被告、證人兩人在發生肢體衝突之後，仍然繼續共同購買毒品，足見，秘密證人並沒有誣攀的動機。⑷本件查獲的原因，是因為秘密證人向警察檢舉被告有販賣毒品，當場在被告身上查獲大量的毒品。秘密證人所說他與被告都是兩人一同購買，並且當天都吸食完畢，則秘密證人主觀上應該是認為被告的身上沒有毒品，如此秘密證人又有何動機向警察檢舉被告持有足供販賣的毒品？可見，秘密證人在審判中所述不合常理。⑸秘密證人雖然號稱秘密，但是在傳訊之前，被告已經當庭表明他知道秘密證人是誰。縱使，兩人所說有一部份的事實是相同的，不能排除勾串的可能云云。以其警訊筆錄具有較可信之特別情況，而主張以秘密證人之二份警訊筆錄作為實質證據使用。

２、惟查依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」此即表明傳聞證據原則上無證據能力。證人Ａ１警訊筆錄是審判外之陳述，是屬傳聞證據，被告復未於審判程序同意作為證據，除能證明該證據具有刑事訴訟法第一百五十九條之二，『可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者』之例外情形，得為證據使用外，否則應認無證據能力，法院應予排斥該項傳聞證據，先予敘明。依上述第一五九條之二規定涵意，可明被告以外之人於審判期日到庭所為之陳述，與其於警訊時所為陳述內容相反或不符時，不僅得以該審判外之警訊筆錄內容，作為彈劾證人本身之信用性之證據使用，同時只要該審判外之警訊筆錄具有『較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者』，即具有必要性、特信性之情況下，始例外賦予其證據能力，得作為有關犯罪事實之實質證據使用。但在適用上，應注意關於所謂外部情況之比較問題。又可信之特別情況之要件，是屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，故法院應比較前後陳述之外部情況，判斷何者較為正確可信，而作為認定此種特信性情況之資料，應依各該陳述外部附隨的環境或條件判斷之。況查：

①依證人保護法施行細則第二條規定：依本法第三條規定受保護之證人，於受保護前應立切結書，表明願在偵查中或審理中到場作證，依法接受對質及詰問，與執行證人保護計畫相關人員合作，並同意採取各種方式，避免被察知參與證人保護計畫等意旨。酌諸該施行細則之規範意旨，係為了防止誣陷，避免證人藉著隱蔽身分無限制恣意指控他人犯罪，又不願在偵、審程序中接受驗證，因此證人必須切結書表示爾後願於偵審中接受對質及詰問，接受考驗其陳述之內容非虛構，如此之情況下，才能擔保其陳述之真實性，並保障被告之反對詰問權及對質權。

②本件被告於九十二年三月十六日經代號Ａ１之人檢舉販賣毒品，並製作筆錄，雲林縣警察局虎尾分局因此聲請搜索被告在雲林縣虎尾鎮○○里○○路五七號住處，而扣得前開毒品及分裝袋。但該名證人未依法立切結書，表明願在偵查中或審理中到場作證，接受對質及詰問，而檢舉筆錄也無類此文句之記載（詳聲搜卷內檢舉筆錄），審判中也未到庭接受詰問，該份九十二年三月十六日警訊檢舉筆錄，自屬傳聞證據，無證據能力。

③九十二年三月二十一日警訊之秘密證人Ａ１（即原審傳訊之秘密證人Ａ１）警訊雖供稱：曾向被告陳定明購買第一級毒品云云。但同樣的，該證人未立切結書，表明願在偵查中或審理中到場作證，依法接受對質及詰問，警訊筆錄也無類此文句之記載（見偵查卷內第二六頁警訊筆錄），從其陳述外部附隨的環境或條件判斷（未經具結、未立切結書、未表明願受詰問、對質），本院認為證人未預期到法院會傳喚到庭接受詰問，而其身分又被隱藏，如此情況下所為陳述，沒有任何確保陳述真實之條件，可靠性擔保相當簿弱；反之證人於原審作證前有具結，可靠性獲得確保，又採指認牆變聲系統及隔離訊問，證人無直接壓力下，仍為有利被告之陳述。互為比較警訊及審訊陳述之外部情況，其警訊筆錄沒有較為可信之特別情況，非屬傳聞證據之例外，自不得採用為認定犯罪事實之實質證據使用，應加以排除。

④公訴人指秘密證人Ａ１與被告一同購買毒品，並且當天都一起吸食完畢，主觀上認為被告的身上沒有毒品，沒有向警察檢舉被告持有足供販賣的毒品之動機云云，然與實際情節未必相符，在警訊筆錄證人之證詞未必完全正確。其餘公訴人所指警訊筆錄較為可信之理由，亦不能說服法院。

（四）末按毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院九十年度台上字第一八九八號判決意旨可資參照）。公訴人以起訴事實認定被告取得查獲毒品之初，即有販賣之意圖，被告在審判中又堅稱他是向綽號「阿宏」之男子購入毒品，是以被告販入毒品之際即有販賣意圖，依法應逕論以販賣毒品罪云云。但查，此次查扣之毒品量不是特別多，衡情未超越一般人正常吸用量，而被告有施用第一、二級毒品前科，前已敘及。公訴人以起訴事實認定被告取得查獲毒品之初，即有販賣之意圖，然未據舉出確證以實其說，自不得逕為認定被告販入第一、二級毒品之初，即有販賣營利之意圖，被告雖然也供述扣案之毒品是向「阿宏」之人購得，但購買之目的是供自己施用，並不符合以營利之目的販入毒品，應無當然構成販賣罪之餘地。至於原起訴法條意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪名，也無證據證明被告以非營利售賣意圖而販入，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為即被查獲，是亦不能構成意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。

（五）刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明被告犯罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，被告未自白販賣第一、二級毒品或意圖販賣而持有第一、二級毒品，扣案之毒品數量未超出被告個人施用毒品耐受之程度，不利被告之證人之指訴均以無證據能力被排除，此外別無讓法院獲得被告有罪心證之證據，應認不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。末查，被告於九十一年三月二十日獲案後，因尿水呈安非他命及嗎啡之陽性反應，經原審以九十二年度毒聲字第一三八號裁定送觀察、勒戒，嗣因認其無繼續施用毒品之傾向，於九十二年五月八日由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一六二、三一二號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷足稽（見原審卷一第一七六頁），可證被告有施用第一、二級毒品，本於罪疑惟輕原則，公訴人上開所持論述，尚有瑕疵，不能證明被告持有之毒品係供販賣之用，則應認為其持有毒品係供自己施用，不應再論以持有第一、二級毒品罪。

貳、公訴不受理部分：

一、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實新證據或有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條有明文；又案件曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第四款亦有明文。又起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知。（最高法院七十年台非字第十一號判例參照）。

二、公訴人於原審九十二年七月二十五日審理時，當庭以言詞擴張被告自九十一年底至九十二年三月一日止，連續販賣第一級毒品海洛因給張民和，是由張民和撥打綽號「大頭」陳定明之000000000號手機，雙方約定在雲林縣虎尾鎮虎尾圓環、產業道路、黃昏市場等地，每次以每一小包一千元或二千元之代價，販賣第一級海洛因二十次左右，認與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及等語。該部分之事實既經檢察官在審理期日主張，自亦屬起訴之範圍。例如原起訴Ａ事實，審判期日檢察官併主張Ａ、Ｂ之事實。則關於檢察官於審判期日併同主張後一事實之程序上理由，究係擴張或追加，並無礙於在後Ｂ事實之繫屬，因為刑事訴訟法第二百六十五條規定，檢察官可以在審判期日言詞追加相牽連的犯罪事實，包括被告所犯數罪中的他罪，追加都可以，為裁判上一罪事實之擴張，當然也就可以。因此檢察官認Ａ、Ｂ是數罪，法院認為是裁判上一罪關係，檢察官雖表示Ｂ事實是基於「追加」，亦無礙於法院認定檢察官只是「擴張」了裁判上一罪的部分事實。至於檢察官認為Ａ、Ｂ事實是裁判上一罪，法院認為是數罪時，檢察官雖表示Ｂ事實是基於「擴張」，亦無礙於法院認定檢察官於審判期日言詞「追加」Ｂ罪的事實。基於相同之理由，在Ａ部分事實證據不足，應為無罪判決，而Ｂ部分事實應為不受理判決時，縱然檢察官主張是基於「擴張」，亦無礙於法院認定檢察官「追加」了Ｂ部分事實，在此一併敘明。

三、第查，檢察官追加販賣第一級毒品予張民和之後一事實，已據臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十二年五月十六日以九十二年度偵字第二０九五號不起訴處分（見原審卷一第一七五頁），有不起訴處分書在卷可考，該部分之事實，既已經檢察官不起訴處分確定在案，法院自應受該不起訴處分效力所拘束，除非有新事實、新證據，才能成為法院實體認定之範圍，然而秘密證人Ａ１已於原審明白供述未向被告購買毒品，原不起訴處分也已斟酌過證人張民和警訊證述不可採，檢察官亦未指出有何符合刑事訴訟法第二百六十條得再行起訴之證據，竟又重行主張，該部分事實，已欠缺使公訴合法存在之訴訟條件，而起訴之初，檢察官所主張之事實，已經認為不能成立犯罪，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部效力及於全部之關係，本院自應就上開擴張之事實（實則為追加起訴），依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，另為不受理判決。

叄、綜上所述，就被告被訴於九十二年三月十八日販賣第一、二級毒品（意圖販賣第

一、二級毒品已經檢察官變更罪名）部分，足認被告所辯其無販賣毒品之犯行，尚堪採信。此起訴部分既無從以該罪相繩，就追加販賣第一級毒品予張民和之部分，自亦無從認係起訴效力範圍所及，而有裁判上不可分之關係。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之前開犯行，自應就被告被訴於九十二年三月十八日販賣第一、二級毒品部分諭知被告無罪，就追加販賣部分諭知不受理之判決。本院經核原判決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞認檢察官變更起訴法條不合法，毒品係綽號「阿卿」或「阿欽」或「阿宏」所寄放，被告供訴反覆不一，若綽號「阿欽」非與被告有販賣犯意聯絡，焉有輕易將毒品交付被告之理？且其中有十三包第一級毒品每包重０．四公克，益徵係將以分裝完竣之毒品海洛因伺機出售，其餘未裝毒品之分裝袋係為隨時應付購毒者需求，伺機再分裝出售，況證人Ａ亦於警訊中證述曾向被告購買毒品之事實；原審提訊被告與秘密證人（張ＸＸ）過程，並未將二人分開隔離訊問，而係以同一車次提訊，秘密證人已受影響，原判決發現九十二年三月十六日檢舉被告販賣毒品之Ａ１證人於警訊中已有所證述，則該證人之證述內容即有關被告是否涉嫌，原判決未依職權調查，亦有未盡調查之能事云云，除就原審已詳為論斷部分再為爭執，且未據舉證以實其說，其上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭