臺灣高等法院 臺南分院94年度重上更(三)字第632號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 94年度重上更(三)字第632號

上訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

洪梅芬 律師

選任辯護人

李季錦 律師

選任辯護人

涂欣成 律師

被告

丙○○

選任辯護人

翁秋銘 律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服中華民國八十八年四月八日臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一八四一號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第七一七

八、七一七九、七二二六、七二九五、一０二六四、一０九四九號；併案案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第一四一二號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○（變造公文書部分，業經判處有期徒刑一年確定）業代書，甲○○係正實建設股份有限公司（下稱正實建設公司）負責人，民國（下同）八十五年間，正實建設公司，在台南縣新市鄉興建完成「名人世家」房屋十三戶，其中附表一編號一至四所示房屋及土地，分售給庚○○、寅○○、丁○○、乙○○等人。另甲○○因積欠呂清枝、林美利、黃李金桃等人債務，遂將附表一編號五房屋及土地，過戶給呂清枝妻子己○○，抵償其所欠債務，另將附表二編號一及二房地，登記在林美利及黃李金桃名下，以供作債務擔保，附表一編號六及附表二編號三、四所示房屋及土地，因未售出，而依序登記在甲○○所覓得人頭王燕玉、胡清忠、侯政儒名下。代書壬○○則負責辦理「名人世家」房地之貸款及買賣簽約、過戶等事宜。

⒈甲○○、壬○○明知庚○○、寅○○之買賣價金均已付清；己○○部分因甲○○同意以積欠債務抵銷，不須再付款項。丁○○、乙○○未付買賣尾款，僅分別餘新台幣（下同）五百六十萬元、三百七十萬元。因甲○○經濟週轉困難，方、黃二人乃共同意圖為自己不法所有，洽得華南商業銀行永康分行（下稱華南銀行）同意，由該行以交易價額百分之七十為貸款原則辦理整批承貸，即由方、黃分別以：銀行將來辦理鑑價等語，通知庚○○、寅○○、丁○○、乙○○、「曾振旺（曾某係同市○○路二六八巷十二弄一號房地購買人，已付清價款）」、呂清枝及己○○等人，於八十五年十月一日，至名人世家招待所，辦理貸款相關事宜。庚○○等人，依約前往，現場由華南商業銀行永康分行職員丙○○，提供每人消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表各一份，指示庚○○等人在立約人、申請人、連帶保證人及對保處簽名，其中寅○○因所購買房地，已付清價款，乃表明無需貸款，壬○○仍佯稱：此係為方便過戶及保存登記所用，貸款金額待銀行確定後會再通知等詞，致使在場者庚○○等人（曾振旺因無意貸款，僅在契約書簽名未辦對保），均因誤信而在空白契約書及申請書簽名後，交給銀行承辦員丙○○，並辦理對保及各繳交一千元，以辦理銀行存款帳開戶手續。嗣甲○○、壬○○，再基於連續行使偽造私文書或行使偽造文書之概括犯意，於前述消費者貸款契約書及消費者貸款申請及調查表，偽填附表一編號一至五所示庚○○等人申請貸款金額，又因華南商業銀行永康分行係以交易價額百分之七十為貸款原則，故為滿足其須用金額，同時偽造提高買賣價金之房地買賣契約（詳如附表㈠方、黃兩人提供予銀行之買賣契約書欄所述），持以行使，向華南銀行申請貸款，華南銀行亦於八十五年十月十一日，分別核貸庚○○等人，附表一編號一至五所示銀行准貸金額（其中編號四乙○○已付三百三十萬元，乙○○僅同意甲○○貸款三百萬元，超過同意部分三百三十萬元仍屬偽造），致華南銀行誤信借款均為借款人本意，而核放貸款。壬○○遂再持庚○○等人授權使用之印章，偽造附表一編號一至五庚○○等人不實抵押權設定申請書（設定金額詳附表一編號一至五之抵押權設定金額欄），於八十五年十月十五日，持向臺南縣新化地政事務所，辦理抵押權設定登記，使該地政事務所公務員，將此不實抵押權設定事項，登載於職務上所掌土地及建築改良物登記簿，足生損害於公眾，對於地政機關地籍登載信賴，及庚○○、寅○○、丁○○、乙○○、己○○等人。

⒉嗣於八十五年十月廿一日，乙○○發現甲○○，以其所購買附表一編號四所示房地，向華南銀行貸得六百三十萬元，較其當初授權貸款三百萬元額度，超出三百三十萬元，乃與甲○○理論。甲○○、壬○○為順利取得其貸款，乃由壬○○書立切結書，註明甲○○同意於十五日內，返還該超額貸款三百三十萬元，否則願將附表一編號六房地，交由乙○○自由處分，且借用期間貸款利息，由甲○○繳納，乙○○乃同意甲○○，使用其超額貸款。上開貸款金額，嗣於八十五年十月廿二日撥放於庚○○等人帳戶（其中曾振旺因未辦對保，而未撥放，甲○○、壬○○不涉犯罪，詳如後述），甲○○乃以庚○○、寅○○、丁○○、己○○等人，在先前蓋印完畢取款憑條，偽填附表一編號一至三、五銀行准貸金額，由甲○○持交華南銀行永康分行承辦員，致使銀行承辦員，陷於錯誤（另由壬○○於蓋有乙○○印文取款憑條，填寫附表一編號四貸款金額部分，係乙○○同意領取使用，不涉詐欺問題），而將庚○○等人附表一編號一至三、五所示銀行准貸金額，由其等帳戶轉帳至甲○○設於該分行帳戶，足生損害於華南銀行及庚○○、寅○○、丁○○、己○○等人。嗣因甲○○未向華南銀行繳交貸款利息，經華南銀行於八十六年三月間，通知各貸款戶繳納貸款利息，庚○○、寅○○、丁○○、己○○，始知受騙。

二、甲○○、壬○○復承前揭不法犯意，明知附表二編號四所示房地，已向華南銀行抵押貸款六百零八萬元，猶於八十六年一月及三月間，將上開房地分別售給子○○（以女兒黃淑青名義訂約）及卯○○（以女兒鄭淑娟名義訂約）一屋二賣予子○○、卯○○，詐取買賣價金六百八十萬元（即子○○二百八十萬元、卯○○四百萬元）。另「甲○○」又承前詐欺概括犯意，於八十六年一月六日，故意不告知林漢忠附表二編號三不動產，已有抵押權設定，使林漢忠陷於錯誤，與之訂約，並支付價金予方某，其後始知前手，已有抵押權設定，甲○○以此方式，又詐得五百九十萬元。

三、案經庚○○、寅○○、癸○○、卯○○、子○○告訴及法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣臺南地方法院檢察署

理由

壹、甲○○、壬○○撤銷改判部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○、壬○○均否認有何不法犯行，「甲○○」辯稱：伊建造房屋出售，有關貸款事宜係委由代書壬○○處理，壬○○如何與銀行勾結，伊不知情，關於同號房子由二人購買，是壬○○所為，壬○○一屋二賣，伊不知情云云。「壬○○」辯稱：伊係受甲○○委託，辦理銀行貸款業務，貸款資料均係甲○○交付，並依甲○○交代事項辦理，庚○○等人貸款金額，係甲○○持其等取款條領取，與伊無關，乙○○取款條金額，雖為伊所填載，惟乙○○有書立切結書，同意由甲○○使用該貸款，另買賣條件均係甲○○與買受人接洽，伊僅負責訂約，而子○○事實上是要買臺南縣新市鄉○○路二六八巷十二弄三號房子，因當時伊拿錯鄰戶五號地籍資料，才會誤載，至附表二編號一所有權狀影本，雖經伊更改所有權人姓名及住所等，然伊未提出行使，未造成損害云云。惟查：

（一）上揭被告甲○○、壬○○偽造提高買賣價金之房地買賣契約書，並以辦理鑑價為由，誘騙被害人庚○○等人辦理對保，並未經通知被害人等，即領取貸款並逕行辦理抵押權登記等犯罪事實，業據被害人（即證人）庚○○、寅○○、丁○○、乙○○、己○○證訴綦詳（見上更㈢卷四九十六年二月十三日審判筆錄，並經具結在卷），復有臺南縣新化地政事務所八十六年八月三十一日以八十六所一字第七八二六號函送本件抵押權設定登記全案卷宗、協議書、切結書附卷足參。而本案貸款係由被告甲○○持蓋有告訴人印鑑之取款憑條領款（見原審卷三第五三至七六頁），並由華南銀行直接轉帳入甲○○帳戶，再行轉帳清償甲○○臺南市第五信用合作社債務乙情，亦有華南銀行永康分行八十八年二月廿日華永康字第００八號函附資料（見原審卷三第一三八至一六二頁）【其中所附資料如附表三】、及被告送交銀行偽造之房地買賣契約書在卷足憑（本院卷二第14至82頁），已可見被告冒貸後之資金流向概況，並足徵被告甲○○係經濟陷入困境而意圖冒貸。

（二）被告甲○○為正實建設公司負責人，如附表一所示房屋均為正實建設公司所興建，如附表一編號一至五所示房屋買受人均係與其接洽買賣事宜，買賣款項亦係交付甲○○收受，對於該等房屋設定抵押事宜，焉得諉為不知。且被害人等人向華南銀行申請貸款時提出消費者貸款契約書所載申請貸款金額，均係被告甲○○所填寫，被害人庚○○、寅○○、丁○○、己○○等人，八十五年十月二十二日取款憑條，亦係甲○○填載後交由華南銀行承辦人辦理轉帳等情，業據同案被告丙○○供陳在卷，而被告甲○○於八十五年十月一日（即對保當日）猶簽立買賣契約切結書予被害人寅○○，欺瞞被害人寅○○所購買不動產價金已全部付清，並未辦理貸款手續等語，有該切結書在卷可憑（見七二九五號偵查卷，該切結書作成日載為八十五年十月三十日，然實際書寫日為同年月一日，已據被告甲○○、告訴人寅○○之夫丑○○，於本院上訴審八十九年二月十二日訊問時，供述明確，見上訴卷第一八四至一八五頁）。足見寅○○於對保當日，係誤信被告甲○○、壬○○所稱，所辦理手續係為方便日後過戶及辦理保存登記等說詞。被告甲○○辯稱：本件貸款均委由代書壬○○辦理，伊不知代書超貸，也不知華南銀行與代書未通知各貸款戶云云，顯係卸責之詞，不足採信。

（三）被告壬○○於本案辦理對保手續前八十五年七月三日為被告甲○○及被害人庚○○撰擬協議書，內容載明被害人庚○○購買附表一編號一所示房屋及土地總價金八百九十萬元，已全數付清，有協議書在卷可憑（見七二二六號偵查卷第二六頁）。是被告壬○○對於承買戶繳款情形，自難諉為不知。且被告壬○○於八十五年十月一日，在名人世家招待所辦理對保及簽約事宜時亦在現場，而當天被害人寅○○因錢已付清，表示不必辦理貸款，惟經被告壬○○告知，係為方便產權過戶及保存登記云云，核與被害人寅○○之夫丑○○於偵查中陳稱：「我沒有同意貸款，壬○○拿出貸款契約說是辦理保存登記，我就在立約人處幫我太太寅○○簽名，其他空白。」等語相合（見七一七九號偵查卷第五十頁正面），足見被告壬○○為取得本件貸款，確有施用詐術之情事。被告壬○○復辯稱被告丙○○供稱：「本案我和壬○○當時並不認識，貸款這部分由我直接和建商（甲○○）接洽。」、「消費者申請書及調查表是甲○○自己拿來的，本件案子也是甲○○自己出面，貸款部分壬○○並未涉入和我們接洽，他不可能到銀行來。」足見被告壬○○僅係幫忙客戶辦理不動產登記、移轉、設定抵押等事宜，關於房屋貸款金額多寡及與銀行接洽等重要事務，被告壬○○並未參與，而係完全依照銀行通知設定之金額辦理抵押權設定，被告壬○○無違法之處云云。惟查，如上開所述，被告壬○○明知證人乙○○、庚○○等表示不欲貸款，且附表二編號四部分之房屋已向華南銀行設定抵押權等情，其辯稱不知情及依建商指示行事，無違法之處等云，即不可採。

（四）被害人子○○於偵查及原審時均稱：買賣係伊與甲○○、壬○○洽談，壬○○並告知該房地沒有貸款等語（見七一七九號偵查卷第二一頁反面），而被告壬○○於偵查中亦不諱言：房屋貸款後還是可以買賣等語（同上偵查卷第二三頁反面），足見其確有向被害人子○○陳明該房地沒有貸款情事。又被告甲○○、壬○○雖稱：子○○欲購買者係臺南縣新市鄉○○路二六八巷十二弄三號即附表一編號五房屋，因其誤載，才錯寫為同巷弄五號云云。惟附表一編號五房地，已於八十五年十月間，向華南銀行設定抵押借款六百十九萬元，已與被告壬○○所稱，沒有貸款等情不符。即被告甲○○於調查站亦稱：子○○原先所要購買的門牌是中正路二六八巷十二弄三號，壬○○在簽約時卻寫為隔壁五號，發現有錯誤，子○○也同意要購買五號房地，也收二百八十五萬五千元，過十幾天後，壬○○又將該五號房地賣給卯○○，並收取四百萬元價金等語（見七一七九號卷第七一頁反面），已承認被害人子○○購買標的，確為上開五號所示房地，被告甲○○、壬○○上開辯解，顯不足採。參以被害人子○○係於八十六年三月廿二日，始與甲○○達成協議，同意由甲○○出售附表二編號四所示房地，並由壬○○撰擬切結書內容，有切結書附卷足參（見七一七九號卷第三一頁）。方、黃二人卻於該協議前八十六年三月十一日，即將上開房屋轉賣被害人卯○○，被告二人一屋二賣，已足認定。再上開房地市價約八、九百萬元，業據被告甲○○於偵查中供明（見七一七九號卷第五三頁），被告甲○○卻分別以五百二十萬元及四百五十萬元低價賣予被害人子○○、卯○○，迄今又遲未設法解決，辦理過戶，其不法所有意圖，已彰彰明甚。被告壬○○辯稱其係出於錯誤，尚非故意云云，惟壬○○為專業代書，被告甲○○所建造之「名人世家」房屋十三戶之過戶、貸款等業務均委由被告壬○○辦理，其所辯出於錯誤，並非故意等情，即無可信。

（五）附表二編號四房屋及基地，早已於八十五年十月二日向華南銀行貸款七百三十萬元，並於八十六年一月廿五日，以五百二十萬元出賣給被害人子○○，被告甲○○卻因資金調度困難，又於八十六年三月十一日，以四百五十萬元價格出賣予被害人卯○○，出賣後未經告知買受人子○○、卯○○，即再以該房屋及土地向案外人曾鈺琪借款並設定一百六十萬元抵押，有登記簿謄本在卷可參。不僅一屋二賣，且於買賣前後均以該屋向銀行及第三人借款，設定抵押，極盡利用能事，顯見被告甲○○財務週轉極為困難。而被告壬○○為甲○○所委任，處理本案房屋貸款過戶事宜，其母黃李金桃與被告甲○○間又有金錢往來，對於被告甲○○財務狀況窘困，焉有不知之理？卻極力為甲○○掩飾該情，明知買賣標的物有貸款，又未在不動產買賣契約書註明，顯見其有與甲○○共謀詐欺被害人財產之情。另附表二編號三不動產，甲○○於移轉登記給戊○○（係買受人林漢忠之子）前，已設定六百零九萬元，有土地登記簿謄本在卷可憑。被害人林漢忠則給付五百九十萬元，為甲○○所不爭執，苟買受人已知其上有抵押權，不可能仍以全額房價購買，此部分「甲○○」詐欺犯行，亦堪認定。

（六）被害人乙○○雖於華南銀行核撥貸款前八十五年十月廿一日書立切結書，同意由被告甲○○使用多出貸款，然其原擬貸款金額為三百萬元，並已向被告甲○○陳明，嗣於八十五年十月廿日到達壬○○代書事務所，發現遭被告等申請核貸六百三十萬元，經與被告甲○○理論，始由被告壬○○撰擬切結書，同意超額三百三十萬元，由被告甲○○使用十五天後返還，否則願將附表一編號六所示王燕玉名下房地交由乙○○處分等情，業據被害人乙○○於調查中陳明在卷，並有切結書一紙附卷可稽（見一０二六四號偵查卷第五四至五七頁）。惟被告甲○○不僅未依約於放款後十五日內，將該多貸三百三十萬元返還乙○○，上開王燕玉名下房屋，更於八十六年五月間以買賣為由，登記於案外人謝明進名下，有建築改良物登記簿及土地登記簿等件在卷足憑。矧被告壬○○係於八十五年十月十五日，即向地政機關送件完成抵押權設定登記，有土地登記簿及建築物改良簿卷宗在卷足參。又被害人乙○○當時僅同意，尚應給付三百萬元部分貨款，未同意被告超額貸款，更未同意被告設定高額抵押，被告逾越授權範圍而為設定，即與偽造文書及使公務員登載不實構成要件相合，殊不因被害人乙○○事後同意而得脫免罪責。被告壬○○另辯稱未偽造乙○○之取款憑條，亦未謂填庚○○等人之貸款金額及取款憑條，就此等未有犯行等云，惟查，上開行為固由甲○○個人所為，然被告壬○○如前所述，明知被害人等或不欲辦理貸款、或欲辦理貸款但申貸金額小於建商書立之金額、或建商人頭申貸戶，卻仍書立不實房屋、土地預定買賣合約書並據以向華南銀行永康分行申辦貸款，由被告甲○○填據取款憑條，即有事前合意、事後行為分擔之共謀共同行為，被告壬○○上開所稱未有偽填取款憑條之犯行，不需負責等云，即諉無可取。

（七）被告壬○○雖提出代辦貸款委託書，主張被害人等均簽立該書面，授權被告甲○○代領全部借款，其對上開文書係有製作權，自不成立偽造文書罪云云。惟查該委託書係「名人世家」房屋預定買賣合約書附件，其內容均為定型化條款，且觀諸卷附被害人寅○○與庚○○部分代辦貸款委託書，其中房屋及基地貸款總額，恰與被告甲○○最後向華南銀行借貸數額相合，足認該數額係被告申請借貸後始予填寫，而被害人庚○○等人對於被告借貸款項並不知悉，已如前述，殊不因其等事先簽立該委託書即認其同意被告任意貸款。至被害人庚○○嗣後否認華南銀行「消費者貸款契約」、「消費者貸款申請及調查表」係偽造，因與其在八十六年六月五日在調查局陳述係被詐騙而簽名等情不符，並有其自行提出附卷「消費者貸款契約」、「消費者貸款申請及調表」在卷可稽（見一０二六四號偵查卷第十六至十八頁）。是被害人庚○○其後否認有被偽造陳述，自無可取。又如前所述，被害人庚○○等人之印章、印鑑證明於辦理對保時已交付予被告甲○○使用，被告壬○○竟擅自取該印章，於抵押權設定申請書上偽造簽名並蓋章，顯亦基於連續偽造公文書、行使偽造公文書，致生損害於庚○○及地政機關。雖被告壬○○辯稱其為庚○○等人向華南銀行所設定者均是最高限額抵押權，於設定時庚○○等人並未受有損害云云。惟按『所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。』（最高法院六十六年臺上字第一○九七號判例參照）。且抵押權之性質係從屬於債權而存在。綜上所述，則如現在並未發生債權，其所訂立之最高限額抵押權契約，即屬虛偽，且足以生損害於其他債權人，若於設定時，其所擔保之債權係屬虛偽者，自應構成偽造文書罪。況查，附表一編號一（庚○○）、二（寅○○）、七（曾振旺）等人已付清買賣房地之款項，並無再辦理貸款之必要，亦不願辦理貸款，此亦業經告訴人庚○○等於歷審指證綦詳，而被告壬○○為受委任辦理房屋過戶之代書，本應基於事實而為真實、真正之地政登記，矧知被告壬○○與被告甲○○共謀，以虛偽登記最高限額抵押權之方式，向華南銀行冒貸如附表一所示之銀行准貸之金額，即已對上開人等造成損害，且被告壬○○以虛偽事實向地政機關聲請為不實之登記，亦有害地政機關登記之真實性，自有使公務員就其職務事項為不實登記之犯行，被告壬○○辯稱其所為僅係最高限額抵押權登記，對告訴人等不生損害並無犯行等云，實屬卸責之詞，諉無可採。

（八）綜上各情，被告甲○○、壬○○所辯均係卸責之詞，不足採信。被告甲○○、壬○○因華南商業銀行永康分行係以交易價額百分之七十為貸款原則，為滿足其須用金額，同時偽造提高買賣價金之房地買賣契約（詳如附表㈠方、黃兩人提供予銀行之買賣契約書欄所述，此部分與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自得併予審理），又分別在消費者貸款契約書及消費者貸款申請及調查表上，偽填附表一編號一至五所示庚○○等人申請貸款金額，並持以行使，向華南銀行申請貸款。壬○○又偽造附表一編號一至五庚○○等人不實抵押權設定申請書，於八十五年十月十五日持向臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記，使該地政事務所公務員，將此不實抵押權設定事項登載於職務上所掌土地及建築改良物登記簿，足生損害於公眾對於地政機關地籍登載信賴及庚○○、寅○○、丁○○、乙○○、己○○等人。上開銀行准貸金額嗣於八十五年十月廿二日撥放於庚○○等人帳戶，甲○○以庚○○、寅○○、丁○○、己○○等人，先前蓋印完畢取款憑條偽填附表一編號一至三、五所示銀行准貸金額，由甲○○持交華南銀行永康分行承辦員，致使銀行承辦員陷於錯誤，而將庚○○等人附表一編號一至三、五所示貸款金額（其中由壬○○於乙○○蓋印取款憑條填寫附表一編號四貸款金額，係經乙○○同意領取，故該部分並無使銀行錎於錯誤情事），由其等帳戶轉帳，至甲○○設於該分行帳戶，足生損害於華南銀行及庚○○、寅○○、丁○○、己○○等人。事證已明，被告二人犯行，堪予認定。

二、新舊法比較部分：被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號修正公布，並於95年7月1日施行。修正刑法第2條、第28條，並刪除第56條連續犯、第55 條牽連犯等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及其他法定罰金刑加重等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

㈠共同正犯部份：刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，應適用修正前之刑法第28條。

㈡連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定，業於前開修法時刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈢牽連犯部分：又修正後之刑法亦刪除第55條關於牽連犯之規定。被告所為犯行若具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，亦應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議、臺灣高等法院所屬法院因應新修正刑法修正座談會研討結論參照）。

㈣想像競合犯部分：刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。

㈤另刑法第339條第1項之詐欺罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，其法定刑為處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。據刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，刑法第339條第1項詐欺罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣30,000元，最低額則為新臺幣1,000元；刑法第214條使登載不實罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣15,000元，最低額則為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑分別最高為銀元10,000元、5,000元，最低額均為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與修正後同為新臺幣30,000元15,000元，然最低額僅為新臺幣3元。比較修正前後該罪法定刑之罰金刑部分之規定，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。

㈥綜合比較前開罪刑結果，適用修正前相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定，合先敘明。

三、查被告甲○○、壬○○二人未經如附表一編號一至五所示買受人同意，偽造不實「房地買賣契約書」、「消費者貸款契約」、「消費者貸款申請及調查表」，向華南銀行申請附表一所示銀行准貸金額貸款款項，並偽造「抵押權設定申請契約書」持向地政機關設定抵押後，復偽造附表一編號一至三、五所示取款憑條，向銀行詐領貸款額（附表一編號四部分，向銀行領取貸款，係被害人乙○○同意，無詐欺問題），另向附表二編號三、四所示買受人詐騙買賣價款等情（附表二編號三係甲○○單獨所犯，詳如後述），核渠等所為，均係犯刑法第二百十六條、刑法第二百十條行使偽造私文書罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告甲○○、壬○○，對於行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺犯行（附表一編號四、附表二編號三除外），具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。渠等先後行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，均論以一罪，並加重其刑。又被告甲○○、壬○○，所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺罪間，有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。

四、原審以被告甲○○、壬○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決附表二編號一、二部分，尚無證據足認被告二人涉犯詐欺罪，編號三部分被告壬○○涉犯詐欺亦不成立（詳後述之），此部分犯罪事實之記載，尚嫌疏漏。

㈡原判決就附表一編號四乙○○部分，其中被告嗣後銀行領取貸款，係被害人乙○○同意被告領取，自無涉向銀行詐欺取財問題，原判決未察，併予論罪，即有未洽。㈢又公訴人起訴事實，已就被告並偽冒被害人曾振旺名義貸款，亦涉犯偽造文書犯行，原判決對此已受請求事項，竟未予判決，自有疏失。㈣又被告偽造房地買賣契約書部分漏未調查審認、及就偽造附表一編號一至五庚○○等人不實抵押權設定申請書，持向臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記，使該地政事務所公務員，將此不實抵押權設定事項登載於職務上所掌土地及建築改良物登記簿，亦有先後數行為，原判決未以連續犯，亦有未洽。㈤再被告等犯罪後刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條及所涉犯詐欺罪、使登載不實罪罰金分業已修正，原判決未及比較適用，亦有不當。被告甲○○、壬○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決，關於被告甲○○部分及壬○○關於連續行使偽造私文書暨定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告二人使用詐術，騙取被害人累積多年財富，造成被害人家庭經濟陷入困境，詐騙金額高達數千萬元，惡性重大，犯罪後又飾詞辯解，迄未與被害人達成民事和解，盡力補償被害人損失，顯無悔意，並參酌被告壬○○身為代書，受被告甲○○委任，理應謹守專業道德倫理，仍參與共同犯罪，及渠等犯罪動機、目的、手段及所造成危害等一切情狀，分別判處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。

五、被告甲○○、壬○○被訴於八十五年九月十一日，向訴外人茆寶蓉佯稱登記於甲○○妻子蔡自信名下所有坐落臺南縣新市鄉○○段七八小段七六地號土地及其上建號二０七七號，即門牌台南縣新市鄉○○路六七號建物，僅有向慶豐銀行貸款，隱瞞有設定六百萬元抵押權予李秋香事實，致茆寶蓉信以為真，而同意以一千五百萬元，向甲○○購買上開不動產等情，雖均經本院判決有期徒刑確定。因被告二人於本院前審時，仍均否認上開已為有罪判決確定犯行，該部分詐欺犯行與本件詐欺犯行，顯無裁判上一罪關係，本院就本案起訴詐欺部分，自仍得審理。至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官認該署九十四年度偵字第一四一二號與本案以連續犯之裁判上一罪關係，請求移送併辦，惟查該署九十四年度偵字第一四一二號告訴人丑○○告訴被告壬○○於於八十五年八月六日起迄同年十月二十二日，前往臺南市第五信用合作社，冒用丑○○名義，於該信用之授信約定書、授信約定書特別約款、借款申請書、活期儲蓄取款憑條上，連續偽造丑○○之簽名及印文數枚，持向該信用合作社成功貸得五百萬元，而行使該等偽造之私文書，足以生損害於丑○○及臺南市第五信用合作社等語。惟查，併案被告與本案被告固為同一人壬○○，惟被害人：一為寅○○，一為丑○○及臺南市第五信用合作社；犯罪時間：一為八十五年十月一日，一為八十五年八月六日至同年十月二十二日；犯罪手法：一為與被告甲○○以名人世家整批性貸款向華南銀行永康分行冒貸案，一為冒用丑○○個人名義向臺南市第五信用合作社冒貸，顯見二者時間、地點、動機不相同，難認被告壬○○有連續偽造文書之概括犯意，故為起訴效力所不及，顯非本院所得審酌，依法應予退回併案機關，依法另行偵查，均併此敘明。

六、不另為無罪諭知部分（即原判決附表一編號七、附表二編號

一、二、三部分）：

（一）附表一編號七部分（即對買受人曾振旺部分）：查被害人曾振旺於調查站供稱：伊向甲○○所購買附表一編號房子，價金伊已全部支付，並不需要貸款，但甲○○向伊表示其餘購買戶均有辦理貸款，雖然伊已支付價款，但亦可先行填好貸款資料，若日後有需要，只需向銀行申請即可，嗣於八十五年下半年，甲○○通知伊至其事務所，現場並有華南銀行人員及名人世家各位購買戶在辦理貸款手續，但伊僅在貸款申請書簽名，連帶保證人由伊太太親自簽名，除此以外，伊沒有填寫任何資料，故伊實際上並未向華南銀行永康分行貸款，伊未因購買附表一編號七房子而向華南銀行辦理貸款，故沒有人找伊辦理對保等語（見一○二六四號偵查卷第七四頁）。而其後華南銀行因被害人曾振旺未辦理貸款對保，故核貸款項給被害人曾振旺。即被害人曾振旺本人亦自始未向被告甲○○、壬○○提出告訴。是公訴人認被告二人，對被告曾振旺部分，亦冒貸偽造文書及詐欺犯行，即非有據。此部分犯行，尚乏證據足以證明，惟公訴人認被告二人此部分犯行與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不為無罪諭知。

（二）附表二編號一、二部分（即對買受人辛○○、癸○○部分）：告訴人辛○○、癸○○雖均稱被告甲○○、壬○○二人故意不告知渠等所買受不動產，原已設定有抵押，致渠等陷於錯誤，與甲○○訂立買賣契約云云。惟查依告訴人二人所提買賣契約影本，辛○○部分，其上載有「本件買賣貸款部分，於民國‧‧‧以內塗銷」，癸○○部分，其上載有「所有權移轉完畢後，貸款部分塗銷部分，須於所有權辦畢後一個月內塗銷清楚。」等字樣（見一０九四九號偵查卷第五頁，七六九二號偵查卷第三頁）。足見告訴人辛○○、癸○○於訂約時，均知悉買受不動產，其上原已有抵押權設定，告訴人主張不知原有抵押權云云，並非真正。此部分被告二人，既未隱瞞已有抵押權設定事實，自無何施用詐術可言。告訴人辛○○、癸○○告訴附表二編號一、二部分，被告二人犯罪不能證明，原判決疏未詳加勾稽，就此部分為被告二人有罪判決，自非允當。惟與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，不另為無罪諭知。

（三）附表二編號三部分（即壬○○對買受人林漢忠部分）：此部分被告壬○○否認參與買賣內容商談，告訴人林漢忠於偵查中及本院上訴審時亦均陳稱，係與被甲○○洽談，方某告以該屋無貸款，談妥後再到代書壬○○處簽約等語（見七一七九號偵查卷第一五０頁反面，上訴卷第一三九頁反面）。是被告「壬○○」既係於林漢忠、甲○○二人談妥買賣條件後，為其代寫買賣契約，既未介入買賣契約訂定，則其未對告訴人林漢忠施用詐術，應可認定。此部分被告其壬○○辯解，尚非無據。原審未察，竟就此部分為「壬○○」有罪判決，自有不當。然因與被告「壬○○」前揭詐欺有罪判決部分，公訴人認有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

貳、上訴駁回部分（即丙○○部分）：

一、公訴意旨略以：吳國民係華南銀行永康分行職員，於同案被告壬○○、甲○○分別通知庚○○、寅○○、丁○○、乙○○、曾振旺、呂清枝及邱美桂等人，八十五年十月一日，至名人世家招待所辦理貸款相關事宜時，在現場提供每人消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表各一份，要求庚○○等人在立約人、申請人、連帶保證人及對保處簽名，其中寅○○因所購買房地，已付清價款而表明無需貸款，丙○○乃基於幫助犯意，向庚○○等人佯稱：此僅係辦理鑑價，貸款額度鑑價後會另行通知，屆時貸款人再決定是否貸款及貸款金額等詞，致使庚○○等人誤信，而在契約書及申請書簽名，並辦理對保（曾振旺部分未辦理對保），其餘則仍保留空白後，由丙○○收回，另繳交一千元辦理開戶收續。後再由甲○○、壬○○分別在前述契約書、申請及調查表上偽填庚○○等人貸款金額，持向華南銀行申請貸款，華南銀行於八十五年十月十一日，分別核貸庚○○等人附表一所示貸款金額，壬○○遂再偽造庚○○等人不實抵押權設定申請書，於同年十月十五日【見新化地政事務所８６年八月二十一日八十六所一字第７８２６號函】持向臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記，使該地政事務所公務員，將此不實抵押權設定事項登載於職務上所掌土地及建築改良物登記簿，嗣貸款金額於八十五年十月廿二日撥放於庚○○等人帳戶，甲○○乃偽造庚○○、寅○○、丁○○、己○○等人取款憑條，壬○○偽造乙○○取款憑條，由甲○○持交華南銀行永康分行承辦員，致使銀行承辦員，陷於錯誤，而將庚○○等人貸款金額，由其等帳戶轉帳至甲○○設於該分行帳戶，計冒領款項三千三百十五萬元，足生損害於庚○○、寅○○、丁○○、乙○○、己○○等人。因認被告丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條幫助行使偽造私文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又認定不利於被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據。再事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基礎。又告訴人告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例參照）。

三、公訴人認被告丙○○涉犯幫助行使偽造私文書罪，無非以被害人庚○○、寅○○等人之指訴，為其所憑論據。訊據被告丙○○堅決否認有幫助被告甲○○、壬○○詐欺情事，辯稱：伊之前並不認識甲○○與壬○○，因本件貸款始與其二人有接觸，本件整批性貸款，是由建商與銀行接洽，並和客戶約定到工地開戶對保，並均開設存款帳戶，當知要辦貸款才須辦對保，申請書資料均先由客戶寫好，包括金額在內，對保時有言明可貸幾成，並由貨款人自覓連帶保證人，被害人所稱伊僅謂辦理鑑價，與事實不合，伊未從本件貸款案得到任何好處，沒有必要幫助甲○○、壬○○二人等語。經查：

（一）查告訴人等填寫申請調查表及貸款契約書時，該貸款金額欄係空白等情，業據告訴人庚○○、寅○○等人於調查、偵查中及原審時均陳明在卷，顯見對保時貸款金額尚未確定。姑不論被告丙○○有無向告訴人等稱，上開對保僅屬鑑價云云，尚不能證明，已如前述。縱令被告丙○○曾稱，貸款額度俟核定後會再通知，係屬實情。因被告丙○○於本件貸款前，與同案被告甲○○、壬○○均不認識，業據被告丙○○、甲○○、壬○○陳明在卷，亦無證據足資證明，其對於被告甲○○冒貸告訴人庚○○等人款項時，已然知情，或被告丙○○因被告甲○○詐騙行為得到任何利益，尚難據此遽認其有幫助被告甲○○、壬○○等人，詐領告訴人庚○○等人貸款，並虛偽設定抵押情事。

（二）至被告甲○○於調查站及原審時供稱：壬○○向伊拿一百六十餘萬元，說要交給銀行承辦人，並提出署名丙○○收據乙紙為證（見上訴卷第一一二頁）。惟被告丙○○及被告壬○○均堅決否認此事，且該收據收受金額為二百萬元，顯與被告甲○○前開所述不合，難認被告甲○○所言為真，自無再調查之必要。此外亦無證據足資證明，被告丙○○有收取被告壬○○任何款項。被告甲○○上開證詞，尚難作為不利被告丙○○之認定。

（三）又本案房地為新建，依卷附華南銀行八十五年九月四日審一字第七八四四號函示，各營業單位辦理中、長期分期攤還借款，得依買賣契約價七成範圍內為放款（見原審卷一第九七頁），嗣經本院函詢該行，該行於九十五年二月十三日以（）華永康放字第９４０００９號函覆確實可據（見更㈢卷一第二八五至二九一頁）。次查，依上開函覆所載：「本件整批性房貸貸款金額係民國八十五年十月十一日由本分行授信小組決議通過，核貸當時之授信小組成員為經理李博文、授信主管副理李瑞裕、存款襄理何俊儀及放款主辦丙○○。買賣契約價格為客戶提供之買賣契約書所載之金額。鈞院來函所載附表應更正如下：【已更正如附表一所示】。．．．據後附建築物所有權狀、抵押設定契約書、他項權利證明書及建築物改良登記簿所示，民國八十五年當時寅○○所購買之建物與本行設定之建物標示之門牌號碼皆為台南縣新市鄉○○路二六八巷十四號無誤（即新市鄉○○段二三七二建號）。故無兩者填載不符為何仍撥款之疑慮。」等語，再查依銀行提出之買賣契約書、消費者貸款申請及調查表等（見外放卷證），華南銀行係以被告甲○○提出之買賣契約上所載價金核貸，並未違反規定（金額之計算詳附表一之銀行准貸金額），而建商係持蓋有告訴人印鑑取款憑條領款（見原審卷三第五三至七六頁），並由華南銀行直接轉帳入甲○○帳戶，亦有該行八十八年二月二十日函送相關資料在卷足憑（見原審卷三第一三八至一六二頁），顯見被告丙○○就轉帳部分並未經手，甚且，依上開函示，本件整批性房貸貸款金額當時係該分行授信小組決議通過，核貸當時之授信小組成員共有四人，依該函所示，被告丙○○職務層級最低，其對房貸金額影響力可謂不大，自難遽以被告丙○○經辦本件貸款即認其有幫助被告甲○○、壬○○犯行。至最高法院指摘有關系爭貸款核撥入帳後各該金額流向乙節，華南銀行永康分行八十八年二月二十日華永康字第００八號函業已說明如上理由壹、一、（一）後段所述，於此不再贅述，均併此說明之。

四、綜上所述，本件依調查所得證據，尚不足證明被告丙○○確有幫助被告甲○○、壬○○犯行，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指犯行，原審以被告丙○○犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，俱無不合。公訴人上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二百十條、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。