臺灣高等法院 臺南分院95年度上更(二)字第113號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第113號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 辛○○

現於臺灣臺南監獄執行中

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第443號中華民國93年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第1158、2164、2574號），檢察官及被告分別提起上訴，本院判決後（93年度上訴字第253號），經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）77年間，因殺人案件，經法院判處無期徒刑確定，於89年5 月23日假釋出監，並交付保護管束（觀護結束日期為99年5月23日），92年6月23日經撤銷保護管束，入監執行殘刑（未構成累犯），與陳永順（民國○○年○○月○○日生）、林廷軒（民國○○年○月○日生）（陳永順、林廷軒二人經本院93年度上訴字第253 號判決均判處有期徒刑一年確定），及丁○○（業經原審通緝案中，民國○○年○月○日生，綽號「黑士」或「阿明」）四人因陳永順於91年11月25日下午某時，受義冠商行邱榮華之託解決債務，陳永順再邀集獄中認識之甲○○、丁○○等人陪同，丁○○再邀林廷軒，詎其等四人竟基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先推由丁○○在不詳時地，將不詳姓名成年男之半身彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上，並印有警徽及官銜所偽造之刑警證一張，偽造成刑事警察之服務證件，足以生損害於公眾對警察之信賴，警務機關對刑事警察人員管理之正確性，及該不詳姓名成年男子本人，並備妥手槍一把（未經證明具有殺傷力，亦無從證實即係扣案不具殺傷力之玩具手槍及攜有子彈）及手銬二付等犯案工具，擬冒充為刑警查案，使被害人（即錢莊人員）因懾於警察公權力，不敢反抗，而強取財物。甲○○等四人達成前開謀議後，即先由甲○○佯稱為夏一郎，撥打電話給經營地下錢莊之乙○○，訛稱欲借款新台幣（以下同）五十萬元，並約在義冠商行內交款，乙○○驚覺有異，向臺南市警察局第六分局刑事組偵查員吳榮斌報案。92年1月8日上午10時許，丁○○、甲○○、陳永順、林廷軒等四人先後進入義冠商行，適逢義冠商行女會計己○○見員工庚○○、蔡應心、丙○○、許師顯等人正在玩牌，戲稱要抽頭，甲○○見狀即拿出上開之偽造刑警證而行使之，並公然冒用刑警身分並陳稱如你要抽頭，則要跟我回警局做筆錄，伊是第六分局第三組的等語，使己○○等誤為警員到場辦案，嗣己○○、庚○○、蔡應心、丙○○、許師顯等人即先後自行離去後，吳榮斌即率六分局刑事組人員到現場埋伏，並與另一不詳姓名成年男子之線民喬裝為錢莊人員進入義冠商行赴約，甲○○自稱為夏一郎，並質問吳榮斌何以晚到？甲○○隨即將吳榮斌導引到二樓處，陳永順、丁○○、林廷軒亦隨後分持上開手槍、手銬跟上二樓，著手實施對強盜吳榮斌（民國○○年○ 月○○日生）及與之同往之該不詳姓名成年男子之財物，因吳榮斌見陳永順手持警用手銬上樓，乃拔槍對著陳永順並表明為刑警身分，陳永順嗣即對尾隨在後之丁○○、林廷軒二人，以台語高喊「開下去、開下去」（指開槍之意），惟陳永順因未見丁○○有何回應，回頭始發現丁○○、林廷軒二人已逃逸無蹤，亦往後退到門邊順勢帶上房門後，往樓下分頭逃竄而未果，吳榮斌見事不宜遲，以槍托敲破玻璃，向樓下埋伏偵查員示意展開逮捕歹徒之任務。吳榮斌又見甲○○正在反抗搏鬥，遂迅以槍抵住其腦門而加以制伏逮捕，其餘偵查員則陸續在光州三街及平豐路等處，分頭逮捕到林廷軒及陳永順二人而未遂，並從陳永順身上起獲上開丁○○所有供本件犯罪用之偽造之刑警證一張及手銬一付，又從林廷軒身上起獲丁○○所有供本件犯罪所用之另一付手銬，丁○○則趁隙逃逸無蹤。

二、案經台南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦白承認：於上揭時、地等候地下錢莊之乙○○，為處理債務而同往義冠商行等情，惟矢口否認有上開犯行，並辯稱：沒有強盜吳榮斌云云。

二、經查上揭事實，業據同案被告林廷軒於警詢時坦承：「是丁○○以未顯示號碼之電話打我000000000 號行動電話叫我去的，我是負責持手銬銬前來錢莊的人，甲○○負責與錢莊的人接頭，陳永順會陪同在甲○○身邊，他也負責持手銬銬對方，丁○○則持槍監控對方，並由他負責搶走對方身上之財物」、「當時我們四人均在一樓的辦公室內，約於十一時四十分發現有錢莊的人開車至門口時，我及丁○○躲在廁所，現場則留甲○○及陳永順在，過一會兒丁○○即告訴我出來上二樓，他說阿聰已帶領對方上二樓了，我就出來，並跟著陳永順上二樓，當時丁○○在我後面，上二樓後我看到甲○○與對方已在該處說話，陳永順則持一張刑警證給對方看，並手拿手銬，這個時候我看到對方的人已拔槍出來，我便轉身匆忙下樓跑，丁○○亦跟在我後面跑出五三八號，但當我跑到五三八號後方時即遭警方人員查獲，並在我右後口袋發現手銬。」（警卷第17頁至第18頁反面）等語在卷，核與同案被告陳永順於92年1月9 日警詢中所供承：作案方式為丁○○所想出來的，由陳永順開車載往案發現場，並由共同被告丁○○提供手銬，而持用手銬係為使被害人心生恐懼，及由丁○○提供偽造刑警證要其出示予被害人，丁○○並持有槍枝等情大致相符（警卷第10至12頁），即令被告甲○○於92年1月9日警詢及同年1月9日檢察官偵訊中亦自承：確曾稱由陳永順載至案發現場、並供稱有拿出身上證件，出示與證人己○○，及打電話予錢莊業者等語，並有刑警證一張及手銬二付扣案可資佐證，證人吳榮斌於原審具結證稱：「陳永順上來就有手銬，我看他手上拿著手銬逼近我，我覺得危險，我就表明我是警察，然後就拔槍。」、「（除陳永順手持手銬外，其他人有無拿東西？）林廷軒也帶手銬，丁○○帶手槍」、「（是否當場拿出來？）他們帶上來的。」、「（林廷軒的手銬放在什麼位置？）在手上。」、「（丁○○的槍放在什麼位置？）手上。」（見原審卷 (二)第110、112頁）。吳榮斌所稱覺得危險，應認定陳永順、丁○○、林廷軒等三人持有手槍及手銬之行為，是要強盜他的財物，故被告之行為已著手於強盜行為之強暴、脅迫行為之實施，足認被告甲○○與陳永順、林廷軒、丁○○等人，分持槍枝、手銬並準備刑警證，顯係為強盜財物，灼然至明。所辯並不足採。

三、又查，同案被告陳永順係受託處理義冠商行邱榮華之債務事，再邀集獄中認識之甲○○、丁○○等人陪同，丁○○再邀林廷軒共同前往義冠商行，解決雙方債務等情，業據被告甲○○及同案被告陳永順、林廷軒迭次供述明確，且參以，證人即受雇於義冠商行之員工丙○○於原審到庭證稱：伊只認識被告陳永順，有看過被告甲○○一、二次，因為今年三、四月前，他（指甲○○）與被告陳永順確曾至公司（指義冠商行）找過老闆邱榮華及為邱榮華處理債務，伊與邱榮華認識六、七年，知道他有欠魚貨廠商錢約

二、三百萬元，邱榮華有向伊提到向地下錢莊借錢，邱榮華已經不知道去那裡了，伊等有三個月沒有領薪水了，公司欠廠商很多錢，進貨沒有付帳等語（見原審卷㈠第227頁、第228 頁），並有本院上訴審函請臺南市政府查覆義冠商行負責人確為邱榮華相關資料之營利事業登記抄本（該商行現仍營業中）暨該府93年7月27日南市建商字第09340069070號函附卷可稽（本院上訴卷第198、199頁，），固堪認被告陳永順確有受託處理義冠商行之債務等情。惟證人邱榮華迭經原審及本院前審傳喚、拘提，卻迄未到庭，且被告甲○○等人之前未於偵查之初提出其受託處理債務之抗辯，直至原審審理後段始舉邱榮華為證人，又未提出何債權、債券、票據等受託處理債務之憑證，證人乙○○迭於警詢及原審證稱：伊不認識邱榮華，沒有到過義冠商行，因之前有聽人說（台南市○○○路錢莊被搶，所以不敢去，伊向警員吳榮斌報案，是否要去查案，伊那天沒有去，吳榮斌亦未要求伊去等語（見原審卷㈠第158頁）；倘證人乙○○享有對邱榮華或義冠商行之債權，豈有於警方追究時未全盤說出，而將債權捨棄不陳之理？又若為單純解決債務問題，被告等人焉需攜帶上開槍彈及二付手銬？足見被告甲○○等人係假藉邱榮華之授權處理債務，而基於不法所有之意圖，對第三人乙○○或其他到場之人心懷不軌，思假藉借款之名以遂行強盜之犯罪，亦至明確。從而，被告甲○○與陳永順、林廷軒、丁○○等人強盜未遂之犯行，事證明確，應堪認定。

四、再查，被告甲○○、同案被告陳永順、林廷軒與共犯丁○○等四人共謀，推由被告甲○○佯稱為夏一郎，撥打電話給經營地下錢莊之乙○○，稱欲借款五十萬元，並約在義冠商行內交款，由被告甲○○出面接洽後，由陳永順持有偽造刑警證及手拷，丁○○持玩具手槍（未具殺傷力，詳後述）、林廷軒持手銬，而冒用刑警之官銜一節，業據同案被告林廷軒於警詢中供承不諱，核與同案被告陳永順於警詢中所供述亦大致相符，已如上述；即被告甲○○於警詢及檢察官偵訊中亦供承確曾稱由陳永順載至案發現場、並供稱有拿出身上「證件」，出示與證人李端容，及打電話予錢莊業者等語（見警卷第3 頁、第11頁）。又被告甲○○與陳永順於上揭時地進入義冠商行，其中被告甲○○竟向證人己○○稱：如有抽頭即需跟我回六分局等語，而公然冒用出示上開刑警證，使己○○、庚○○、蔡應心、丙○○、許師顯等人即誤信為警員，此有在場之證人己○○、庚○○於警、偵訊中及原審調查時證述綦詳（見警卷第21頁至24頁、第36頁、偵查卷第22頁背面、第23頁、原審卷㈠第154頁、第156頁），並有上開扣案之刑警證其上有警徽之印刷可證。至同案被告林廷軒雖供稱陳永順上樓時已拿出刑警證出示，惟證人即警員吳榮斌於警、偵訊時並未指訴被告陳永順此部分出示行為，尚難遽信。參互上開證據觀之，被告甲○○偽造及行使偽造特種文書，公然冒用公務員官銜等犯行，亦洵堪認定。

五、至被告甲○○又辯謂：證人吳榮斌帶線民至現場辦案，且因證人乙○○不符常情之通知，即勞師動眾於現場埋伏圍捕被告，顯與一般刑警辦案之情形不符，因認證人吳榮斌係假公濟私，故入被告於罪云云。然查，證人吳榮彬帶線民至現場辦案，固有可議，惟證人若果假公濟私，甚或替錢莊業者圍事，依一般經驗法則，當低調行事，豈有大舉連絡多名同事，於現場埋伏圍捕被告等人之理，是被告甲○○上開辯解，並不足採。

六、被告甲○○所辯各節，經查與事實不符，應屬卸責之詞，不足採信。綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，事證明確，被告上開強盜未遂犯行及行使偽造上開特種文書即刑警證，以公然冒稱刑警等之犯行，亦堪認定。

七、雖被告聲請傳訊證人丁○○、乙○○、吳榮斌、戊○○等人，然證人吳榮斌等經原審依法傳訊，並經交互詰問而結證在卷，證人丁○○在通緝中，無法傳訊，證人乙○○就證明被告是否撥打電話乙節，則與本案犯罪構成事實並無直接關係，且本件已事證明確，其等證言亦與本件事實之認定已無影響，戊○○前之指認不明確，均毋庸再予傳訊之必要，附此說明。

貳、論罪科刑之理由

一、按強盜罪之脅迫行為，不論以言詞或動作，均屬之，如於強盜財物時，用手放入衣袋，裝作手槍，或拿出手槍作為施強暴、脅迫之工具，而使被害人得以聞見時，即屬已著手於強盜行為之實施。本件被告見吳榮斌來到義冠商行時，即導引到二樓處，陳永順、丁○○、林廷軒等三人，隨後分持上開手槍及手銬跟上二樓，著手實施強盜吳榮斌及與之同往之該不詳姓名成年男子之財物。吳榮斌見陳永順手持警用手銬上樓，亦已感覺到被告實施之強制力，乃拔槍表示身分，被告尚跟陳永順、丁○○說開槍，可見已達用強程度。吳榮斌迅速拔槍表明警察身分，被告猶對丁○○、林廷軒喊開槍，尤見被告已實施強盜行為，核被告甲○○所為，應係成立刑法第330條第2項之加重強盜未遂罪，其因吳榮斌抗拒而未得逞，為未遂犯，應依法減輕其刑。

二、又查本件先推由丁○○偽造刑警證，並由陳永順持之行使而與被告甲○○共犯本案，所為係犯刑法第216條、第212條之偽造及行使偽造特種文書罪。再被告等偽造刑警證之特種文書後，進而持以行使，其低度行為復為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未起訴刑法第212 條之偽造特種文書罪，惟該部分既與起訴論罪之行為偽造特種文書罪有吸收之實質上一罪關係，本院自得併予審理。

三、另查被告甲○○與陳永順、林廷軒等人偽稱其等身份係刑警，並由被告甲○○出示上述偽造之刑警證部分：

㈠按刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪，其構成要件需冒充公務員而『行使其職權』，始足該當。另依警察勤務條例等十一條規定：警察勤務方式包括：㈠、勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務。㈡、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。㈢、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。㈣、守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛、管制；並受理報告，解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務。㈤、值班：於勤務機構設置值勤台，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。㈥、備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派遣。

㈡經查被告甲○○除向證人己○○稱如有抽頭即需跟我回六分局等語外，並未另有對證人己○○或其他在場之義冠商行員工為盤查身份、取締、檢查等執行勤務之行為，亦未對當時正在舉行之牌局為制止之行為，況且嗣後己○○即與被告甲○○開始攀談，此參諸證人己○○於上開警詢中之供述自明，故綜觀當時前後發生全部之情形，被告甲○○應無藉出示證件，僭行公務員職權之主觀犯意。另公訴人於起訴書犯罪事實欄中稱被告等人以刑警辦案為由，將義冠商行員工庚○○、己○○（公訴人誤載為陳瑞容）等人一一支開，然查觀諸證人己○○、庚○○二人自警、偵訊及原審審理時之供述，均未見有被告等人要求當時在場義冠商行員工離開之證言，此外卷內亦無其他證據足資證明被告等人確有上開執行勤務行為，故公訴人所指，尚乏依據。至被告林廷軒雖亦陳稱被告陳永順上樓之際亦出示刑警證，惟此不僅為被告陳永順所否認，證人吳榮斌於偵查中及原審審理中亦未證稱被告陳永順曾有出示刑警證，此有證人吳榮彬上開證詞可稽。此外，亦無其他證據證明被告陳永順曾如何行使警員職權之犯行，故亦難僅憑同案被告林廷軒單一之供述，遽認被告甲○○等人有上開僭行公務員職權之犯行，自不應以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪相繩。

㈣查被告甲○○與陳永順、林廷軒等人偽稱其等身份係刑警，並由被告甲○○出示上述偽造之刑警證，公然冒用刑警官銜及身分，向陳稱在場玩牌之庚○○等人，及會計陳瑞容稱如你要抽頭，則要跟我回警局做筆錄，伊是第六分局第三組的等語，使己○○等誤為警員之行為，雖非屬執行勤務行為，不能成立以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪相繩，已如前述，惟被告甲○○等人自稱刑警，冒用刑警之職銜，核其所為，係犯刑法第 159條之公然冒用公務員官銜罪，公訴人認係犯刑法第 158條僭行公務員職權罪，因被告甲○○等人並未行使刑警職權（理由詳如前述），容有未洽，惟因係基於同一社會基本事實，本院自得逕予變更起訴法條。

五、被告甲○○，與同案被告陳永順、林廷軒及在逃之丁○○間就上開強盜未遂、行使偽造特種文書、冒用公務員官銜等罪名，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

六、被告等一次欲強盜前來之吳榮斌及同往之不詳姓名成年男子之線民二人，為想像競合犯，仍應從一較重之強盜罪處斷。

七、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開三罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之刑法第330條第2項之加重強盜未遂罪處斷。

叁、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○於起訴書附表一所示時、地，另以不詳人士彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上（上印有「刑警證」三字），偽造成扣案之刑事警察之服務證件後，再持前開偽造之刑警證，冒充為刑警查案，再由丁○○等人先佯稱為陳南宏先生而撥打電話給戊○○，訛稱以同泰壓克力公司之不動產辦理抵押借款一百五十萬元，並約在同泰壓克力前交款。戊○○不疑有詐，與朋友駕車至上址後，丁○○等人從旁邊草叢竄出，戊○○朋友見有異狀趕緊逃離現場，丁○○持手槍抵住戊○○頭部，甲○○即與不詳姓名男子二人，分持手銬銬住戊○○致其不能抗拒後，丁○○等三人並輪番毆打逼問戊○○錢在何處，戊○○迫於無奈而陳明錢在車上後，丁○○又將戊○○車輛之左前車窗敲破搶走綠色公事包一只，戊○○經朋友送醫後，經診治後受有「頭部外傷併顏面多處撕裂傷、四肢多處擦挫傷」之傷害（傷害部分未據告訴），丁○○等三人並由另一人開車接應離去。因認被告甲○○與丁○○另涉有刑法第330條第1項之結夥三人強盜罪嫌及刑法第158條之僭行公務員職權罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第 86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。

三、訊據被告甲○○，自警、偵訊、原審及本院審理時均堅決否認有上開犯行，辯稱：並未強盜被害人戊○○之財物等語。

四、起訴及上訴意旨認被告甲○○涉有上開犯行，係以：㈠被害人戊○○於警、偵詢及檢察官偵查中指認被告甲○○、丁○○之照片為強盜伊財物之人；㈡被害人戊○○在原審法院92年12月30日審判期日經安排連同被告共五名進行指認結果；㈢戊○○之驗傷單為主要論罪依據。

五、被害人戊○○於警、偵詢及檢察官偵查中固指認被告甲○○、丁○○之照片為強盜伊財物之人；並在原審法院92年12月30日審判期日經安排連同被告共五名進行指認，惟查：

㈠按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例分別參照）。

㈡依內政部所頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，指認嫌疑人之程序，應具備以下幾個要點：

①指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。②指認前不得有任何可能指示、誘導之安排出現。③指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。④實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。⑤應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。⑥被指認之人在外形上不得有重大差異。⑦實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄表附於筆錄。⑧實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。且參諸按知名美國心理學家伊莉莎白．羅芙托斯，在其辯方證人一書中曾指出：「認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機是截然不同的。一般以為事項真相一旦被記憶起來，便在腦海中蟄伏不動，不會受到影響或損傷。其實正好相反：我們從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待－也就是已經儲存在記憶中的訊息－產生交互作用。因此實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物」「許多研究顯示，記憶會隨著時間消逝而衰退」等語。此外，美國心理學與法學會就指認程序之正式政策聲明亦採用美國愛荷華州立大學教授蓋瑞魏爾斯之研究報告，提出警方在列隊指認應遵守之四項規則，以避免指認錯誤發生：第一為主導列隊指認或相片指認之警官不應該知道該人為嫌疑犯，事實證明證人能夠或將有意識或無意識地對警官期望答案有所回應，此即為主試者期望效應。第二，必須明確告訴目擊證人，嫌疑犯沒有出現在列隊指認或相片指認中，因此沒有必要一定要指認其中任何一個人，以此避免指認無辜之人。第三，在列隊指認和照片指認中，嫌疑犯不應與其他列隊者有明顯不同特徵。第四，在進行指認時及警官回應前，目擊證人應就其所指認之人為實際罪犯有多少把握做出一明確聲明等。據此可知，使被害人指認犯罪嫌疑人時，應嚴格依上開相關規定程序進行，以避免造成誤認之可能性。

㈢經審核被害人戊○○所為之上開指認情形：

⑴依被害人戊○○所證述：當日有三人對面草叢出來，其中一人拿一枝槍抵住我太陽穴，．．．，歹徒拿槍柄猛敲我頭部，並喝令我將頭部壓低，不讓我看見他們等語（偵查卷第78頁），足見案發當時，被害人戊○○係處於一次面對三名強盜犯，旋即遭歹徒制伏，且因為頭部壓低，被制伏後，而不能目睹三名強盜犯之情形下，則被害人戊○○在被搶之前，又從未曾見過被告，因此，在如此緊張恐懼及短暫之突發時刻內，是否即能清楚辨識及記憶強盜歹徒之長相，已有疑問。

⑵且參以，被害人戊○○係因報載台南市警察局第六分局查獲假藉刑警名義之強盜案件，而至第六分局陳報自己所遭遇之類似強盜案件，經警提供被告甲○○之照片供被害人戊○○指認，則在已有先入為主並含具暗示、誘導性之安排下，被害人戊○○自然因而很容易即形成警方提供之被告照片，即係強盜自己之搶匪的主觀認知及判斷。況觀諸當日警方所提供之被告甲○○照片所示（偵查卷第54頁），被告甲○○頭上包紮紗布、左臉頰貼著藥布、頭臉部往下看、且係僅有上半身之坐姿等情，非但不能看見被告甲○○之長相及身材全貌，且其頭部特徵已經有大幅遮掩而有重大差異，是警方執此為被害人戊○○指認之照片，顯與前揭『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』第⑥點已有違背。是被害人戊○○是否可依該張照片而清楚無訛而辨識指認被告甲○○即係搶匪，亦有可疑。

⑶再者，被害人戊○○在上開警詢程序（92年 1月10日），既依警方提供之被告甲○○照片而為指認，且因而已知悉搶匪之姓名為甲○○，則事隔數日，於92年 1月23日在檢察官偵訊中，復命其指認記載有【甲○○】姓名之照片（偵查卷第73頁），在此情況下，被害人戊○○自然毫不遲疑繼續為相同之指認，是上開指認程序，應認已具有強烈之暗示及誘導作用，亦難謂合法。

⑷末查，雖原審法院於92年12月30日審判期間，復安排含被告甲○○在內之五名犯人，供被害人戊○○指認，固符合多人穿插式指認規定，然被害人戊○○在這之前已為二次照片指認而認定被告甲○○即係搶匪，且被告甲○○亦已因本案而經檢察官起訴，又被害人戊○○於本次指認前，復先經以證人身分與被告甲○○同在在法庭接受詰問，是以，被害人戊○○在主觀認知上，已認定被告甲○○即係本案搶匪，其與被害人戊○○在完全尚未知悉犯罪嫌疑人係何人之客觀情況下，所為之指認，已有區別，是原審法院所為之上開指認，已不具有其指認之價值（按多人穿插式指認之目的，即係建立被害人尚未認識被告而未存有任何先入為主之主觀意識所為）。況觀諸被害人戊○○在原審法院指認後證稱：「（問：這五位裡面，有哪幾位是你在檢察官那裡指認的相片一樣？）如果有的話，應該是B（即被告甲○○）、D比較像。」、「（問：B是否當天搶你的人？或你在警局、檢察官那裡指認的人？）有一點像，但時間太久，忘記了。」（原審卷㈡第125、126頁），非但未予明確肯定，且依上開審判長之提問乃係指這五位裡面，有哪幾位是你在檢察官那裡指認的相片一樣或你在警局、檢察官那裡指認的人等，而明確請被害人戊○○就當日強盜歹徒加以指認，再參以，被害人戊○○所指認者又多一位與本案無關之D（蘇國隆），由上情益顯見其指認之可信度甚低。

⑸綜前所陳，被害人戊○○於警、偵訊及原審法院分別所進行之三次指認，其指認程序顯與前前揭『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』與前開引用之實證研究及實務操作程序有不符之處而認有瑕疵，且其指認之正確性亦有不足，已如前述，自不足作為被告論罪之唯一依據。

㈣公訴人雖又提出被害人戊○○之驗傷單一紙，為被告甲○○不利之證據，然該驗傷單至多僅能證明被害人戊○○確曾有受有上開傷勢，其證明力尚無從證明驗傷單上之傷勢確為被告甲○○所為，亦難採憑為被告論罪證據。

㈤再者，被害人戊○○所證稱：有位自稱陳南宏先生，以不動產辦理抵抽借款一百五十萬元，並留下一支0000000000號行動電號碼等語，經本院向遠傳電信股份有限公司查詢結果：該支0000000000號行動電話之租用人為住在嘉義縣太保市之楊丁貴（本院上訴卷第42頁），被告亦表示根本不認識楊丁貴其人，亦難為被告不利之認定。

㈥此外，被害人戊○○供承遭強盜之財物中包含綠色公事包、信用卡、身分證、提款卡及行動電話等物，惟本案中並未同時查獲被告甲○○或丁○○，有使用上開信用卡、身分證及行動電話等之紀錄，亦未扣得綠色公事包、足為被害人戊○○指訴之佐證。

㈦發回意旨以：戊○○於被強盜財物時，既尚有其友人在場，則調查此部分之證據，自足以佐證戊○○指證是否可採取，基於公平正義之維護，法院自應依職權調查證據等語。惟經本院凖備程序通知陳耿提出該同行友人之真實姓名，經其到庭陳述稱：當時同行之友人及送醫之太人一個叫子林，一個叫小郭，不知道他們的真實姓名及地址，也沒有聯絡，手機號碼因為時間久了，已經刪掉了等語（見本院95年5月19日筆錄），故此部分己無法查證。

六、至公訴人於犯罪事實欄中敘及被告甲○○持偽造之刑警證，冒充為刑警查案，而行使盤查臨檢職權之方式，對被害人戊○○共同為強盜行為，另認犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪云云。惟查被害人戊○○指認被告甲○○係在場強盜之人，經查既非可取，已如前述，且被害人戊○○指稱被告甲○○、丁○○二人強盜其財物時，除向其喝稱渠等係刑警外，並未持用刑警證表示身分證，其亦未指稱被告甲○○、丁○○當時身著警務人員服裝等情（偵查卷第47頁背面、第77頁背面至第79頁），是以，被告甲○○被訴之僭行公務員職權犯行亦無從證明。

七、綜上所述，被害人戊○○之指認既顯有瑕疵且不具可信性，自難憑採證明被告甲○○有上開強盜、僭行公務員職權犯行，此外，公訴人提出之其他證據（被害人戊○○之驗傷單）及情況證據，亦不足為被告甲○○就上開強盜、僭行公務員職權犯行有罪之積極證明，按公訴人就被告甲○○該部分犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，然公訴人既就被告該部分犯罪事實，未能提出適合於證明被告犯罪之積極證據，而依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告甲○○該部分犯行有罪之心證，基於無罪推定之原則，原應就該部分為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴人既認該部分與前揭論罪科刑之部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。

肆、被告甲○○被訴非法持有扣案槍彈部分：

一、公訴意旨以：被告甲○○與共犯丁○○等人非法持有扣案之槍彈，而認另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項及第12條第4項之罪等語。

二、按刑事訴訟法第二百六十九條規定：「檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴，撤回起訴，應提出撤回書敘述理由」；同法第二百七十條亦明定：「撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書，準用第二百五十五條至第二百六十條之規定。」故撤回書既視為不起訴處分書，並準用不起訴處分書製作、送達及再議之規定，則撤回書製作之格式，自應依不起訴處分書相同之方法為之，非得以檢察官所屬機關之函片代替。台灣台南地方法院檢察署九十二年四月十四日南檢玲至九十二偵一一五八字第二一一九０號函雖敘明「茲依上開槍砲鑑定意見書認不具殺傷力，而不再依其起訴之槍砲彈藥刀械管制條例之規定起訴」等語，僅以函片敘明其理由，而未以撤回書為之，應不生撤回之效力。

三、查扣案之上開槍彈經鑑定結果不具殺傷力，有刑鑑字第920020971 號槍彈鑑定書附原審卷可稽，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，被告此部分犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。

伍、撤銷改判之理由：原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠被告甲○○等人應係受義冠商行之負責人邱榮華之託處理與地下錢莊之債務問題，惟竟假藉借款之名，向到場之被害人強盜未遂，原判決認係預備強盜，已有未洽。

㈡原判決既認被告等已出示刑警證件，竟未論以被告行使偽造特種文書罪，亦有未合。㈢又就被告冒充刑警，然並未執行警察勤務部分，雖未構成公訴人所起訴之刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然應成立刑法第159 條之冒用公務員官銜罪，原判決未論以該罪，亦非適法。㈣再被告等同時對吳榮斌及同往之不詳姓名成年男子強盜未遂，原判決未論以想像競合犯，從一重處斷，顯有違誤。㈤原審誤以被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分業經公訴人撤回，而未審判，亦有未合。公訴人上訴意旨，認被告甲○○就強盜吳榮斌等人部分應係犯加重強盜罪之未遂犯，為有理由，就強盜被害人戊○○部分，亦應成立加重強盜罪部分，並無足採，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決關於被告甲○○部分，既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及在本案犯行中分擔之角色暨犯罪後矢口否認犯行，態度不良等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之偽造之刑警證一張及手銬二付，係被告甲○○與同案被告陳永順、林廷軒與共犯丁○○等人犯罪所用之物，且為共同被告丁○○所有，為同案被告陳永順、林廷軒供承在卷，依共犯分擔理論，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、刑法第2條第1項，刑法第28條、第330條第2項、第216條、第212條、第159條、修正前第55條、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。