臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第449號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第449號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣雲林第二監獄執行中）

　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院94年度易字第488號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3618號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國93年12月間，因違反森林法案件，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於93年12月21日為緩起訴處分，已於94年1月10日確定，緩起訴期間至95年1月9日止。丙○○於94年8月間，因竊盜電纜線案件，經原審判處有期徒刑8月確定，已於94年10月19日入監執行。甲○○於94年4月間，因竊盜電線案件，經原審判處有期徒刑4月確定，已於94年10月19日入監執行。

二、丙○○、甲○○基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法所有，於94年8月18日8時許後至94年8月22日20時30分許前某時，在雲林縣斗六市南聖宮前停車場，利用插在電門上之鑰匙一把，竊取凱霸企業有限公司所有停放在該處之車牌號碼1075─LN號自用小貨車一部（該車於94年8月18日8時許，在斗六市○○路○段653號停車場發現失竊），得手後供為代步使用。（起訴書所列犯罪事實一之㈠）。

三、劉原宏（已經原審判決公訴不受理）、乙○○、丙○○、甲○○四人因缺錢購買毒品施用，竟基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法所有，於94年8月21日10時許前某時，在國道三號公路北向266公里730公尺橋樑北端某人孔蓋處（雲林縣古坑鄉路段），以鐵灰色鋼索1條，套住開立工程股份有限公司所承攬國道高速公路中區交通控制系統工程，而裝置在該地面人孔蓋下方之電纜線，然後於同年月22日20時30分許，由丙○○、乙○○分別駕駛車牌號碼1075─LN號自用小貨車、車牌號碼5V─1169號自用小客車，各搭載甲○○、劉原宏前往國道三號公路北向266公里730公尺橋樑北端處，並攜帶客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體構成威脅，可供作行兇之用之美工刀1支、刀片1組（共計6片）、活動扳手1支及纜線拉桿器1個，利用車輛拉扯先前套住電纜線之鐵灰色鋼索，拖出人孔蓋下方之電纜線997公尺後，再以二部車輛啟動之互相拉扯力量，使該電纜線披覆之外皮、絕緣不織布纖維體與內部銅線分離。嗣丙○○、甲○○駕駛前開車輛在附近之路口迴轉，欲駛回前開現場與乙○○、劉原宏會合，將所竊取之電纜線載離現場，惟渠等尚未及搬運該電纜線，即為事先埋伏在現場之開立公司人員陳銘谷、蕭正忠、方紹榮、蔡明洲及員警馬善武、王恒庸、邵慶霖發覺，旋即當場逮捕乙○○、劉原宏，並在車牌號碼5V─1169號自用小客車內起獲電纜線包覆之白色不織布、纖維體及供行竊所用之鋼索2條、無線對講機1台。丙○○、甲○○二人甫從附近路口駕車迴轉，正欲右轉駛回現場時，因發見乙○○、劉原宏為警逮捕，旋關閉車燈，加速駛離現場，其後仍遭員警逮捕，並在車牌號碼1075─LN號自用小貨車內，查獲電纜線外皮30片、白色包覆線及美工刀1支、刀片1組（共計6片）、活動扳手1支、纜線拉桿器1個，並循線在雲林縣林內鄉○○村○○路88號丙○○住處，起出鋼纜線1條（起訴書所列犯罪事實一之㈡之2：附表編號6）。

四、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：（一）、證人劉原宏之證述。（二）、證人李權威之證述。（三）、證人陳銘谷之證述。（四）、證人馬善武之證述。（五）、證人王恒庸之證述。（六）、證人紹慶霖之證述。（七）、證人蔡明洲之證述。（八）、證人方紹榮之證述。（九）、證人蕭正忠之證述。（十）、證人李曉芬之證述。（十一）、車輛車牌失竊作業─查獲車輛認可資料、雲林縣警察局車輛協尋電腦輸入單各1份。（十二）、（車牌1075─LN號藍色自小貨車）認領保管單1紙。（十三）、開立工程股份有限公司所有電纜線共計278公尺認領保管單1紙。（十四）、證人陳銘谷、方紹榮、蔡明洲繪製現場圖各1紙。（十五）、被告劉原宏、乙○○繪製現場圖各1紙。（十六）、員警職務報告2份。（十七）、敏督利電子遊戲場8月份每班每日廁所輪值班表1份。（十八）、台灣雲林地方法院93年度易字第407號刑事判決1份。（十九）、台灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第4871號、第1599號起訴書1份。（二十）、失竊電纜線包覆之白色不織布、纖維體、供行竊所用之鋼索2條、無線對講機1台、其他犯罪工具等物、失竊電纜線外皮30片、白色包覆線、凶器美工刀1支、刀片1組（共計6片）、活動板手1支、纜線拉桿器1個、被告丙○○住處起獲之鋼纜線1條、扣案之現場蒐證錄影帶1卷、警卷照片14幀、偵卷照片137幀等，被告等三人未於言詞辯論終結前聲明異議，並當庭表示沒有意見（見本院卷第七八至八四頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敘明。

乙、實體部分：

一、被告丙○○、甲○○對於上開時地，竊取凱霸企業有限公司所有之車牌號碼1075─LN號自用小貨車一部之事實，業據該二人於原審及本院坦承不諱（見原審卷第一０一頁、第一０九頁、本院卷第八六頁），並經證人李權威於警訊之證述：車牌號碼1075─LN自用小貨車，警方告知伊凱霸企業有限公司所有車牌號碼1075─LN號失竊之自用小貨車已經尋獲，並通知伊前來認領等語（見警卷第29至30頁），而該車失而復得之事實，並有李權威出具之贓物認領保管單及車輛車牌失竊作業─查獲車輛認可資料、雲林縣警察局車輛協尋電腦輸入單各1份在卷可稽（見警卷第三六、三七、七八頁、偵卷一第四二頁），足見車牌號碼10 75─LN號自用小貨車於94年8月18日上午8時許，在斗六市○○路○段653號停車場失竊後，另為被告丙○○、甲○○共同竊取，二人竊盜犯行，事證明確，應依法論罪科刑。

二、又被告乙○○、丙○○、甲○○與劉原宏因缺錢購買毒品施用，於94年8月21日10時許前某時，在國道三號公路北向266公里730公尺橋樑北端某人孔蓋處，以鋼索套住開立工程股份有限公司所有裝置在該人孔蓋下方之電纜線，然後於同年月22日20時30分許，由丙○○、乙○○分別駕駛車牌號碼1075─LN號自用小貨車及車牌號碼5V─1169號自用小客車，各搭載甲○○、劉原宏，並攜帶美工刀1支、刀片1組、活動扳手1支、纜線拉桿器1個，前往該處，利用車輛拉扯先前套住電纜線之鋼索1條，拖出人孔蓋下方之電纜線997公尺，再以二部車輛啟動之互相拉扯力量，使該電纜線披覆之外皮、絕緣不織布纖維體與內部銅線分離，但未及得手搬離前，即分別為警查獲等事實。業據乙○○、丙○○、甲○○三人於原審及本院坦承不諱（見原審卷第九七頁、一００頁反面、一一０頁、本院卷第八七、八八頁）。核與證人陳銘谷、蕭正忠、方紹榮、蔡明洲、馬善武、王恒庸、邵慶霖分別於警訊及偵查中之證述情節大致相符（證人陳銘谷見警卷第二六至二八頁、偵卷一第十八至二０頁、第五六至五七頁、原審卷第八二至八七頁；證人蕭正忠見偵卷一第六六頁；證人方紹榮見偵卷一第六五至六六頁、證人蔡明洲見偵卷一第六四至六五頁；證人即員警馬善武見偵卷一第五二至五三頁；證人王恒庸見偵卷一第五五至五六頁；證人邵慶霖見偵卷一第五六頁）。並有證人陳銘谷、方紹榮、蔡明洲繪製現場圖各1紙（偵卷一第二五頁、第六八頁、第六九頁）、照片十四幀（見警卷第七九頁至第八五頁）、照片一百三十七幀（偵卷一第四三頁至第四七頁共十幁，偵卷二第二一頁至第二六頁、第五九頁、第六０頁共計十四幀、附件一一三幀）、車牌號碼5V─1169號自小客車內起獲之失竊電纜線包覆之白色不織布、纖維體、供行竊所用之鋼索2條；車牌1075─LN號自小貨車內起獲失竊電纜線外皮30片、白色包覆線。凶器美工刀1支、刀片1組（共計6片）。活動板手1支。纜線拉桿器1個可證（見偵卷二第四頁扣押物品清單）。是上開被告三人之自白與事實相符，其等結夥四人攜帶兇器竊盜未遂，事證明確，犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、查美工刀、刀片、活動扳手在客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體構成威脅，可供作行兇之用，係屬兇器。核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第四款、第三款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂，三人與劉原宏，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯，又其等已著手於犯罪行為之實施，而未得逞，為未遂犯，依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告丙○○、甲○○另犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，二人有犯意之聯絡及行為之分擔，亦應論以共同正犯。被告丙○○、甲○○先後二次之犯行，時間緊接，方法相同，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為數行為而犯同一之罪名，屬裁判上一罪，應依刑法第56條連續犯之規定論以一結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，並依法加重其刑。

四、再被告行為後，原刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之刑法修正時，予以刪除，所犯二罪以上，已無連續犯關係，從一重處斷之適用，應合併處罰，是比較新舊法，以舊法較有利於被告，依修正後之刑法第二條第一項前段之規定，即被告丙○○、甲○○行為時之舊法即修正前之刑法第五十六條之連續犯之規定而從重論以上開結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪。

五、又刑法有關未遂犯，原第二十五條係規定：「已著手於犯罪之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」，原第二十六條係規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」；被告行為後，業經總統於九十四年二月二日華總一義字第０９４０００１４９０１號修正公布，並於九十五年七月一日施行，刑法第二十五條修正為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，刑法第二十六條修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是審酌上開有關障礙未遂犯修正前後之規定，修正後之規定並非有利於被告三人，是依修正刑法第二條第一項前段之規定，則仍適用行為時之法律，即修正前刑法第二十五條、第二十六條規定，易言之，即依修正前之刑法第二十六條規定，按既遂犯之刑度減輕之。再被告三人行為後，刑法第二十八條有關共同正犯之條文，僅係文字之修正，即將原文字「實施」，改為「實行」，其餘則無變動，是依修正後之刑法第二條第一項前段之規定，依被告三人行為時之舊法即適用修正前之刑法第二十八條之規定，併此敘明。

六、原審予以被告三人罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案之鋼纜線1條，並非在被告丙○○所駕駛之上開小貨車及其身上查獲，而係在捕獲被告丙○○後，由員警至其家中搜索而取得，有搜索筆錄一份可按（見警卷第四六至四九頁）。是上開鋼纜線1條顯非被告丙○○上開竊盜犯行所用之物，原審以上開鋼纜線1條，為被告丙○○所有且供犯罪所用之物予以宣告沒收，尚有未洽。公訴人上訴意旨，以被告三人尚未與被害人達成和解，被害人之損害未獲得補償，且被告乙○○之前有多次竊盜前科，並有竊盜電纜線之記錄，原審對三人量刑太輕云云，指摘原判決不當．固非可取；但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告三人之犯罪前科素行、因缺錢購買毒品施用而竊盜、竊盜所用手段、竊取財物為車輛、電纜線、所竊取財物之價值、並所生之危害及犯罪後坦誠之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又本院上開所為之量刑，與原審相同，業已審酌情形如前，公訴人上訴理由以量刑太輕指摘部分，並無理由，併此敘明。

七、扣案之美工刀1支、刀片1組（共計6片）、活動扳手1支、纜線拉桿器1個，係被告丙○○所有，為其於本院時供明在卷（見本院卷第八四頁），且供犯罪所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於無線對講機1台及電纜線包覆之白色不織布、纖維體、電纜線外皮30片、白色包覆線等物品，鋼纜線1條等，並非供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另依卷內之內政部警政署國道公路警察局第八警察隊扣押物品目錄表及臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單所示，僅扣押鋼纜線（鋼索）1條，並無起訴書所述鐵灰色鋼索1條、白色鋼索1條、另鋼索2條及其他犯罪工具（指本案而言）之扣案，該等物品現在是否尚屬存在，不得而知，恐已滅失，為免沒收困難，亦不宣告沒收，附此敘明。又被告行為後，刑法第三十八條有關沒收之規定，僅係文字之修正，即將原條文第二項、第三項「犯罪行為人」，修改為「犯人」，其餘則無變動，是依修正後之刑法第二條第一項前段之規定，依被告行為時之舊法即適用修正前之刑法第三十八條之規定，亦此敘明。

八、不另為被告無罪諭知部分：

（一）檢察官另以被告劉原宏、乙○○、丙○○、甲○○先後於94年6月1日、6月18日、7月8日、7月20日、8月19日（丙○○部分，於原審時公訴檢察官僅追訴94年7月20日、8月19日之犯行，即附表編號4至5部分，至編號1至3部分，因被告丙○○前案竊盜案件，經原審於94年7月19日以94 年度易字第248號判決在前，為前案既判力所及，而減縮不主張，此部分見原審卷第四六頁反面），在國道三號公路如附表編號一至五所示之里程數地點，共同以客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體構成威脅，可供作行兇之用之鋼索，套住開立工程股份有限公司為承攬國道高速公路中區交通控制系統工程，而裝置在地面人孔蓋下方之電纜線，然後利用車輛拉扯鋼索而拖出該電纜線，再以車輛啟動之拉扯力量，使該電纜線披覆之外皮、絕緣不織布纖維體與內部銅線分離，而竊取電纜線內部之銅線得手，共計竊得12,725公尺之電纜線（起訴書所列犯罪事實一之㈡之1：附表編號1至5），因認被告三人亦有本件竊盜罪嫌云云。

（二）經查：

１、檢察官所舉被告乙○○、丙○○、甲○○、證人劉原宏之供述，僅分別論述被告丙○○、甲○○竊取車牌號碼1075─LN號自用小貨車一部；被告乙○○、丙○○、甲○○、及證人劉原宏於94年8月22日，在國道三號公路北向266公里730公尺橋樑北端某人孔蓋處，竊取在該地面人孔蓋下方之電纜線997公尺（起訴書所列附表編號6）等事實而已。被告三人並未承認起訴書所列犯罪事實一之㈡之1事實，即起訴書附表編號1至5之犯行。

２、而檢察官所舉證人李權威之證述，只證述車牌號碼1075─LN號自用小貨車一部失竊之事實，至於檢察官所舉證人陳銘谷、蕭正忠、方紹榮、蔡明洲、馬善武、王恒庸、邵慶霖等證詞，亦僅係證述94年8月22日，在國道三號公路北向266公里730公尺附近，發現上開被告三人竊取電纜線997公尺之事實，均不及證明或述及起訴書所列犯罪事實一之㈡之1事實，即起訴書附表編號1至5之犯行。

３、另檢察官所提出之書證及物證，亦如上開證人之證述，僅能證明被告丙○○、甲○○竊取車牌號碼1075─LN號自用小貨車一部；被告劉原宏、乙○○、丙○○、甲○○於94年8月22日，在國道三號公路北向266公里730公尺橋樑北端某人孔蓋處，竊取在該地面人孔蓋下方之電纜線997公尺等事實而已，均不能證明被告三人有為起訴書所列犯罪事實一之㈡之1之行為，即有何起訴書附表編號1至5之犯行。

４、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；事不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一言五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪資實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而常，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪始料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通號一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院二十九年上字第三一○五被、五十三年台上字第二七五○號判例足資參照。又認定不有於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於據告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何判利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證致，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁定基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不為有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認第，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從九有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四六八號判例參照）。

５、查檢察官所舉出之上開證據，均不能證明被告三人分別有何涉犯起訴書附表編號1至5犯行、編號4至5犯行，檢察官又未提出其他任何證據證明被告三人涉犯起訴書附表編號1至5犯行、編號4至5犯行，其據以訴追被告三人此部分之犯行，無非係以被告三人於94年8月22日，在國道三號公路北向266公里730公尺橋樑北端某人孔蓋處，竊取開立工程股份有限公司所有電纜線997公尺，而開立工程股份有限公司先前曾有多次遭人竊盜電纜線之事實，因此斷定該多次竊盜，應為被告三人所為。然誠如上開判例意旨所述，即而不能因被告三人於94年8月22日，有竊盜開立工程股份有限公司所有電纜線997公尺，即遽謂94年6月1日、6月18日、7月8日、7月20日、8月19日，開立工程股份有限公司所失竊之電纜線，係屬被告三人所為。必須要有積極之證據足以認定，非可僅以推測或單純臆測即採為判決憑依。檢察官就此該部分被告三人犯罪事實，應負舉證責任，及具體指出證明之方法，而不能包裹式起訴。本件檢察官就查獲車輛有電纜線外皮、包覆線、不織布、纖維體等物，雖可遽論被告三人曾偷竊電纜線之嫌疑，且94年8月22日被告三人偷竊電纜線為未遂，但亦難以小貨車上之電纜線外皮、包覆線、不織布、纖維體，即遽謂係上開時間所為；準此，本件尚不足於證明被告三人確分別於94年6月1日、6月18日、7月8日、7月20日、8月19日，竊偷開立工程股份有限公司電纜線之事實。綜上所述，被告三人上開部分行為，尚屬犯罪不能證明；此外，公訴人於本院又未再提出其他適合於證明被告三人上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告三人此部分有罪之心證，而被告三人又辯稱無上開犯行等語，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，本應為諭知其無罪，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第26條、第28條、第56條、第38條第1項第2款、刑法第321條第2項、第1項第4款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。