臺灣高等法院 臺南分院96年度重上更(二)字第149號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(二)字第149號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺南地方法院87年度訴字第979號中華民國87年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第5340號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與不詳姓名年籍綽號「阿嘉」之成年男子，共同基於重利之犯意，於民國86年11月間在中華日報刊登「阿嘉借貸」之借款廣告附載連絡電話，以招徠需款濟急之不特定顧客而貸與金錢，以無一定辦公地點之方式，經營地下錢莊業務，先後3次乘陳志名經濟急迫窘困之際，貸與金錢各16萬元、27萬元、19萬元，並以新台幣（下同）1萬元，日息為145元，每10日為一期計算，先預扣1期之利息，且要求提供支票以為擔保，（共計由貸與之金錢中預扣利息9萬元，陳志名因而實拿53萬元），即收取月息43.5分，即年利率百分之522，因而取得與原本顯不相當之重利，迨於87年5月1日凌晨2時30分許，乙○○在台南市○○○○街1號前向借款人陳志名催收本息時，為警據報當場查獲。

二、案經陳志名訴由台南市警察局第四分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項所明定。然該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同日修正公布之刑事訴訟法施行法第7條之3但書亦規定甚明。本件證人陳志名、甲○○於警詢之供述，係於91年12月1日所為，皆在修正刑事訴訟法92年9月1日施行之前，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，即得作為證據，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有重利之犯行，辯稱：伊與陳志名互不相識，伊當時是到舞廳玩樂，被警方誤以為是借錢給陳志名之犯人而遭逮捕云云。

二、經查：

(一)

⑴被告如何藉由刊登「阿嘉借貸」廣告在中華日報之方式以招徠需款濟急之被害人陳志名，並乘其經濟急迫窘困之際貸與金錢，且採預扣利息方式借款62萬元，實拿53萬元，收取一期（10日）利息9萬元，又被告乙○○如何夥同綽號「阿嘉」之人多次至被害人陳志名家中催收本息並收取與原本顯不相當之重利，嗣被告並於87年5月1日凌晨2時30分許在台南市○○○○街1號前向被害人催收本息時為警當場查獲等情，業據被害人陳志名迭於警詢、偵查中及原審審理中指述綦詳（警卷第4至7頁、偵卷第54至56頁、原審卷第26至27頁、第55 至56頁）。

⑵復據證人潘志華於檢察官偵查中及本院上訴審審理時證述「「（有聽到被告恐嚇告訴人他們的話？）有的，被告恐嚇陳志名」（偵卷第13至15頁）、「被告我不認識，但知他重利事，我聽陳志名說的，被告去要錢時，我看見，他口氣不好，我知他利息一天收2百元」（上訴字卷第24至25頁）；及證人許木山於檢察官偵查中及本院上訴審審理時證稱「被告在他父親及我們面前恐嚇，說那些錢星期四前沒有還，則他會怎樣就不知道了，並說陳志名如被他找到，則不知會怎樣。言下之意是要對陳志名不利。」（偵卷第13至15頁）、「我在陳志名家見被告來要錢，我知陳志名欠他錢，他利息如何算我不知道，只知利息很高。」等語（上訴字卷第24至25頁）；核與證人甲○○即被害人之父親於警詢供述：「（是否認識乙○○？）我認識，因為他到我家收錢三、四次。」（南市警四刑偵字第202號卷第9至10頁）等情節相符，足認被告乙○○確有多次至被害人家中催收本息。

(二)

⑴又證人易大濟於檢察官偵查中證稱：「（問：如何認識乙○○？）答：以前與他是地下錢莊同事」、「（問：他們去向陳志名討債之時，你也有參與？）答：沒有。當時只有乙○○及綽號『烏龍茶』之男子二人去而已。他們約在米堤舞廳與陳志名見面，後來只有捉到乙○○，綽號『烏龍茶』之吳榮昌則沒有被發現」、「（問：陳志名開立給乙○○之支票，為何會到你戶頭去？）答：我與吳榮昌是同學，我在未到該處幫忙之前，他們就用我的戶頭軋支票，共用我名義開立二個戶頭，至於開立那二個銀行我也不清楚」、「（問：是乙○○自己一人經營？）答：很多人合夥經營」等語綦詳（見偵查卷第60頁反面至第61頁反面）；又被害人陳志名因擔保其向被告乙○○所借貸之金錢，而開具面額分別為20萬、24萬、24萬之台南區中小企業銀行3紙支票資金，確均分別流向大眾商業銀行以易大濟為戶名之帳戶內乙節，有台南區中小企業銀行北台南分行87年6月11日（87）南銀北分字第140號函、大眾商業銀行台南分行87年6月24日（87）眾南分字第102號函各1紙及其檢附之前開3紙支票影本、存支往來帳明細表影本等資料在卷足資佐證（偵卷第29至32頁、第44至51頁），足見證人易大濟供稱被告以其名義開立人頭帳戶以資軋進支票等語，尚非無據。

⑵雖證人易大濟嗣後翻異前詞，改稱並不認識被告乙○○云云，經核與前開調查所得不符，應屬事後迴護之詞，應不足採。

(三)又被告共同經營本件重利犯行之共犯為綽號「阿嘉」之成年男子。

⑴查本件係由被害人陳志名根據上開報紙分類廣告上「阿嘉借貸」之電話撥打後，而向綽號「阿嘉」之成年男子及被告借貸金錢，嗣於被告前往收款時循線查獲被告，業據被害人陳志名供述甚詳，另參以證人易大濟前揭證述，足徵被告與該廣告之刊登者有使用電話經營重利行為至明，即被告係與綽號「阿嘉」之不詳姓名成年男子有犯意之聯絡及行為之分擔而共犯本件重利罪至明；至另案台灣台南地方法院87年訴字第869號之被告吳榮昌等4人犯常業重利案件（原審卷第46頁），於判決事實欄中認定常業重利罪中之共同被告除有易大濟、吳榮昌外，另有一「翁俊嘉」亦共犯常業重利罪，然查前揭判決認定之事實為係刊登「方代書可借錢」之廣告，與本案中之「阿嘉借貸」之廣告，尚屬有別，且訊據被告矢口否認從事重利犯行，從而並無綽號「阿嘉」之男子之真實姓名年籍以供查證，此外亦無積極證據足資認為綽號「阿嘉」者即係另案與易大濟、吳榮昌共犯常業重利罪之「翁俊嘉」，附此敘明。

⑵雖被害人陳志名在偵查中陳稱：「（認識易大濟？）知道，此人也曾與被告一同到我處去收支票，他好象（像）與被告是同一集團」、「知否被告與易大濟之關係？）同一集團，可能由易某代收（支票）後再繳回公司去」等語（見偵卷第54頁、第55頁反面）；且揆諸前諸證人易大濟亦自承「（陳志名開立給乙○○之支票，為什麼會到你戶頭去？）我與吳榮昌是同學，我在未到該處幫忙之前，他們就用我的戶頭軋支票，共用我名義開立二個戶頭……」，從而易大濟係提供其銀行帳戶予上訴人使用，堪予認定；然訊據被告則否認認識易大濟、吳榮昌，參以證人易大濟前揭證詞僅自承係在87年初才去從事重利工作，是不能以證人陳志名之證言，即作為對易大濟不利之認定；又證人易大濟如前述雖另證述：「當時只有乙○○及綽號『烏龍茶』之男子二人去而已。他們約在米提舞廳與陳志名見面，後來只有捉到乙○○，綽號『烏龍茶』之吳榮昌則沒有被發現」等語，然如前述被告亦否認認識吳榮昌，是不能以證人易大濟之證言，即遽為對吳榮昌不利之認定。此外，復查無其他確切證據足資證明易大濟與吳榮昌2人與被告共同經營本件重利放款業務，從而易大濟與吳榮昌2人並非本件重利借款犯行之共犯，附此敘明。

(四)關於利息部分依被害人所供述「第一次16萬元，第二次27萬元，第三次19萬元，利息先扣掉，實拿53萬元」（原審卷第55至56頁），亦即被害人借款總額為62萬元，實拿53萬元，即先行預扣10天利息9萬元，每月利息則為27萬元，每年之利息為324萬元，從而其月息為43.5分，年息為百分之522，超過法定年息百分之20甚多，又被告收取之高利，已遠逾法定最高利率週年利率百分之20以上，為與原本顯不相當之重利，且觀之被告收取之利息甚重，足認為趁借款人出於急迫，始為借貸。

(五)綜上，足徵被告確有與綽號「阿嘉」之人共同經營地下錢莊牟取重利，共犯本件重利借款之犯行，堪予認定。

參、論罪科刑：

一、

(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。

(二)查刑法第28條、第41條、第51條第5款、第33條第5款、第56條等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。⑵刑法第41條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高為一百倍），易科罰金」之規定，則已於90年1月10日修正為第41條第1項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高為一百倍），易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第2項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並自90年1月12日起施行，繼又於94年2月2日修正公布為第41條第1項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第2項「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，並自民國95年7月1日起施行，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦於民國九十五年四月二十八日配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除，並自民國95年7月1日起施行；此外刑法施行法亦於95年6月14日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並自民國95年7月1日起施行。則易科罰金部分，依被告行為時法即90年1月10日修正公布前之刑法第41條之規定，及中間法即民國90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項之規定，其等所處如主文所示之刑，均得諭知易科罰金，且易科罰金之折算標準係以銀元三百元即新台幣九百元、或銀元二百元即新台幣六百元、或銀元一百元即新台幣三百元折算一日，而依裁判時法即95年7月1日施行之新法第41條第1項之規定，其等所處如主文所示之刑，雖均得諭知易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新台幣三千元、或二千元、或一千元折算一日；⑶第51條第5款由原先之「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；⑷第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後法定刑罰金刑最低刑度部分，亦已變更。⑸第56條連續犯規定刪除。⑹第345條常業犯之規定刪除；並均自95年7月1日起施行。是依上開規定，被告行為後刑法第28條、第41條、第51條第5款、第33條第5款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。

(三)經綜合比較前揭各項法律規定之新舊法，及刑法第345條（法定刑：5年以下有期徒刑）有關常業犯之規定既已刪除，而修正後之刑法並已刪除連續犯之規定，準此，新修正後之刑法既無常業犯之規定，自應成立新修正刑法第344條（法定刑有期徒刑部分：1年以下有期徒刑），是經比較上開法定刑，依新修正刑法第2條第1項但書之規定，自以適用有利於被告之裁判時法律，即適用新修正之刑法第344條之規定。又論罪之法律既已適用裁判時之新法，為避免法律割裂適用，自應整體適用新修正後之刑法第28條、第51條第5款、第33條第5款、刑法施行法等第1之1條及廢除連續犯等規定，則被告前述數次重利之犯罪行為，因連續犯已刪除而無從適用，則其犯行即應論以數罪。又行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪行有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院固著有27年上字第2615號判例可資參照，惟此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年台非字第58號及第85號判決意旨參照）。本件易科罰金之折算標準，依上開規定，舊法易科罰金之折算標準係以銀元三百元即新台幣九百元、或銀元二百元即新台幣六百元、或銀元一百元即新台幣三百元折算一日，而新法易科罰金之折算標準則係以新台幣三千元、二千元、或一千元折算一日，是比較上開新舊法結果，本件被告所處有期徒刑，其易科罰金之折算標準，以舊法較為有利，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之刑法第41條之規定，併此敘明。

二、核被告乙○○乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，所為係犯刑法第第344條之重利罪。被告與綽號「阿嘉」之人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又前後3次重利行為，犯意個別，應予分論併罰。

三、又被告另自88年3月間起，基於常業重利之犯意，在台南及高雄縣、市地區經營地下錢莊，以透過朋友介紹之方式，招徠不特定人向其借款，每次貸借金額2萬元至20萬元不等，以10日為一期，先預扣1期之利息，且要求借款人提供本票或支票以為擔保，而先後多次乘謝通振、洪得祐及其他不特定人急迫之際，貸以金錢，收取月息30分至60分，即年利率百分之360至百分之720不等之利息，而取得與原本顯不相當之重利，並恃以為生，以之為常業，嗣於88年7月24日下午3時30分許，為警查獲之事實，業經台灣高等法院高雄分院於89年10月31日以89年度上訴字第1115號判決，維持第一審論處被告常業重利罪刑之判決，駁回其在該案之第二審上訴後，復經最高法院以90年度台上字第383號判決駁回確定。查被告上開業經判決確定之88年3月間起至同年7月24日止之常業重利犯行，係在87年5月1日本件重利犯行為警查獲後所為，且其間間隔10月餘，前後2次招攬貸款者之手段、貸款方式及收取之利息，亦均不相一致，應認上開88年間之常業重利犯行，係被告於本件常業重利犯行經本院於88年3月24 日以88年度上訴字第240號判決後，另行起意所為，並非出於被告1次決意，無從論以1罪，附此敘明。

四、公訴意旨另認⑴被告重利犯行之犯罪時間係86年間，⑵又被告除有借款予陳志名以外，並有借款予其他不特定之人而取得重利之犯罪事實；惟查，關於被告之重利犯行，依證人陳志名及易大濟前開警詢及偵查中之證述，亦僅能認定被告之犯罪時間為86年11月間，又重利借款之對象僅有陳志名1人，業經本院認定如前，此外，本院即查無其他證據足以認定被告於上開公訴人所指之時間內有重利借款予陳志名以外之其他不特定之人之事實，被告此部分犯行自屬不能證明，惟公訴人認此部分與起訴並經本院認定有罪部分有裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審因認被告犯行罪證明確予以論科，固非無見。惟查：⑴原判決事實欄內，對於被告借貸予陳志名金錢之時間、次數、金額，及所獲取之利息等與論罪科刑有關之事實，均未予以明確認定，詳細記載，已有未合。⑵原判決認定被告除有借款予陳志名以外，並有借款予其他不特定之人而取得重利之犯罪事實；然如前述，被告並未有借款予其他不特定之人而取得重利之事實，亦有未洽。

二、被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷，爰審酌，被告專科肄業之智識程度，年輕力壯，不思以正當方式賺取收入，而利用他人亟需用錢之際放款並收取顯不相當之利息，藉此牟利，再審酌被告貸予被害人金錢及所收取利息之金額，以及其犯後就其重利罪未坦認犯行等一切情狀，量如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

伍、適用之法律依據

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、新修正刑法第2條第1項、第28條、第344條、第51條第5款、刑法施行法第1之1條、修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。