臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第八六九號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十七年度訴字第八六九號

公訴人

臺灣臺中地方法院

被告

甲○○

選任辯護人

溫惠美律師

右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一三０三六、一四三二一號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨如附件起訴書。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；並認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例足資參照。另商標法第六十三條之商品，係指意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者，而所謂商品之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條、第六十二條、第六十三條均定有明文，合先敘明。

三、本件公訴人認被告甲○○有違反公平交易法第二十條第一項第三款、第三十五條、商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪嫌，係以被告坦承販賣之事實，並有查獲仿冒西雅公司與新力公司之遊戲光碟片共三千三百片可證，及以被告販賣前開仿冒商品流入社會後，客觀上足以對產品之真假產生混淆，且以低廉之價格即可購得該仿冒品，足以影響消費者對真品購買之意願，自可能產生不公平之競爭等為其論據。

四、訊據被告固坦承有販賣上開種類之光碟片，惟否認有何右揭公訴人指訴之罪嫌，辯稱：伊只向吳宗吉購買上開光碟片來賣，不知有犯法等語。辯護人亦以被告所為，並不該當公訴人所指涉之犯行，應諭知被告無罪為被告辯護，經查：

（一）本院於八十九年二月二十一日當庭勘驗告訴人代理人所提出查扣之二箱電腦遊戲光碟片外觀與包裝，完全無標示出版之廠商，已記明筆錄，故起訴書所指查扣之光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品一節容屬誤會。從而被告於販賣上開電腦遊戲光碟片時，依光碟片之外觀及包裝自無使消費者產生混淆或誤認係西雅公司及新力公司產品之虞，容無「商標使用」之客觀事實，無足推認被告係以起訴書所載之商標供為行銷目的，並意圖欺騙他人至明，與商標法第六十三條之構成要件委不相符。

（二）雖同上本院勘驗扣案之光碟片可透過電視遊樂器執行，在顯示器畫面上分別出現起訴書所載西雅公司及新力公司之名稱及享有專用權之商標，但按商標之使用必須在商品上；又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。且扣案之電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。因電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此参照我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明。故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另參據八十七年一月二十一日修正著作權法增第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」益明。所以無形之著作常需依附於有形之物體，惟無可稱謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。至我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品（是如起訴書所載之商標其專用商品範圍包括「軟體」乙項顯已逸脫商標法施行細則第四十九條第九類之範圍，併此敘明）。反之，光碟片本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、磁碟片等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售。是本件所應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之光碟片本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身，合先敘明。是依被告出售如查扣之遊戲軟體光碟片外觀及包裝並無標示廠商、公司或商標一情，乃不詳客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂之過程，才分別出現於螢幕如起訴書所載之商標及「Licensed by SonyComputer Enterprisment Ltd」、「PRODUCED BY or UNDER LICENSEFORM SEGA ENTERPRISES. LTD」等英文名稱及授權文字，縱認此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟被告出售光碟片時，並非透過上開方式執行光碟片內之程式為販售，而僅係單純之交付光碟片。客觀上自無以起訴書所載之商標供作行銷使用，更無足認被告主觀上會有以此執行軟體播放商標或前述英文名稱、授權文字圖供行銷之目的，委無商標使用可言；再就電視螢幕上會出現前揭商標、英文名稱及授權文字，係屬執行光碟片之結果，係經以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，則光碟片內儲存有關於展示商標之檔案，必同時儲存有電腦遊戲軟體之檔案。然扣案光碟片之鑑定，尚需就系爭遊戲系統之組合進行分析，且該遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言為告訴人公司所獨有，尚難詳加以鑑定，此可參考財團法人工業策進會八十八年九月二十三日（八八）資法字第○○二二七二號函，故被告所購入之電腦遊戲光碟片，雖均係透過不詳姓名之人所重製，然其重製電腦遊戲軟體之過程，若欲排除展示上開商標、英名文稱及授權文字之檔案資料，而保留僅重製其內之電腦遊戲軟體，勢必對告訴人所獨有之遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言之技術有所瞭解，但稽之該不詳姓名之重製者為免技術上之困難，及基於成本考量自不會另作任何之過濾，不言可諭。故重製電腦遊戲軟體之檔案同時，必有一併複製有關展示商標圖樣檔案之結果，就此亦難遽謂係為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。退步言之，縱使其於重製電腦遊戲軟體之初知悉有展示商標之檔案存在，而併同加以複製，其結果亦與所重製之電腦遊戲軟體檔案一併隱藏光碟片內，客觀上並無表彰於電腦遊戲光碟片之外形，且將來行銷之時，既以外觀物質之光碟片進行交易，更無從透過其內檔案所隱藏之商標、英文名稱及授權文字來表彰其係西雅公司及新力公司出品之電腦遊戲光碟片，據此益徵不詳姓名之人於重製之初，顯無以複製此類檔案來達到欺騙他人之意圖。從而縱認被告有販賣扣案之電腦遊戲光碟片行為，亦不符商標法第六十三條之構成要件。另刑法第二百二十條固於八十六年十月六日經總統令修正公布，於同年月八日生效，除將原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項規定：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論，係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，以應實際需要。被告於上開條文修正生效後販賣電腦遊戲光碟片之行為，按依商標本身之作用在於表彰自己營業之商品，而如起訴書所載示之商標，除「PlayStation」及「SEGA 」二者係以文字方式來表示其商標，PS設計圖則以單純之圖形表示其商標，除單純之圖形本身不備任何之文書意思性外；另「PlayStation」及「SEGA 」二者之中，「SEGA」非通用之文字所組成，而為一種單純之名稱，亦不具文書所需之意思性，而「PlayStation」雖係英文中之「PLAY」及「STATION」二字所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者亦不具文書之意思性。綜此，上開商標本身均不屬刑法上所稱之文書；況商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，但其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論以觀（此亦可參酌刑事審判實務對於單純違反商標法第六十二條及六十三之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書罪可知）。足徵此部分並無足構成偽造文書之罪責。再就電視螢幕上所出現之「Licensed by Sony ComputerEnterprisment Ltd」、「PRODUCED BY or UNDER LICENSE FORM SEGAENTERPRISES. LTD」等英文名稱及授權文字觀之，均係以電腦文字顯示，而文字本身並不屬聲音、影像或符號範疇，此參酌刑法第二百二十條第一項係將文字與符號、圖畫、照像等併列，而同條第二項對於文字部份未如第一項之明文規定，顯係有意排除，依罪刑法定原則，本院自無得加以比附援引，故該等文字已不符刑法第二百二十條第二項所規定者，且該等文字亦非在紙上或物品上表示其一定用意之證明，自無依同條第一項規定論以文書。從而被告販賣前開光碟片之行為，亦無足構成刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪名。

（三）按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第一條及第二條第一項定有明文；又刑法第二條第一項所定適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖提高罰金刑，但對該條構成要件之規定，已增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者之要件；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段，且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適切之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先，且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人。是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。是依被告行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經法務部調查局台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，之前被告尚無經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形發生，縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，惟既無先經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合，自無構成該條刑責之可言。

五、綜上所述，被告與辯護人論辯之詞可加採取，公訴人所認尚有誤會，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，被告之犯罪不能證明，揆諸前開判例及說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官盧永盛到庭執行職務。

臺灣彰化地方法院刑事第三庭