臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第74號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　97年度上訴字第74號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案於台灣台中監獄執行中

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林

地方法院96年度訴字第436號中華民國96年11月9日第一審判決（

起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第476、2417號

），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○（已判處有期徒刑四年六月確定）、綽號「阿生」、「阿龍」等姓名年籍不詳之成年男子，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡；又乙○○、「阿生」、「阿龍」為加深丁○○之恐懼，以達恐嚇取財之目的，均明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列具有殺傷力之槍枝及同條項第2款所列之具有殺傷力或破壞性之子彈，未經許可，均不得無故持有，而基於共同持有上開槍、彈之犯意聯絡，由「阿生」於94年9月1日23時許撥打電話給乙○○，通知其前往丁○○住處與攜帶槍彈之「阿龍」會合。乙○○即要求甲○○駕駛自小客車搭載其前往。同日23時54分許，甲○○與乙○○抵達位於丁○○住處對面之檳榔攤時，「阿龍」已手持內裝有槍彈之提袋在該處等候。「阿龍」見乙○○下車後，即將該裝有黑色短槍1把及彈匣已填裝子彈2顆之「提袋」交予乙○○，並指示乙○○：「先給丁○○一個下馬威」等語。乙○○旋即返回甲○○之車上乘坐於副駕駛座，並指示甲○○將該車迴轉至丁○○住處門口。於甲○○迴車之際，乙○○乃自提袋內取出手槍，將子彈上膛，並搖下右前座車窗，此時甲○○目睹乙○○手持裝填子彈之手槍，明知上開槍、彈為違禁物，未經許可不得持有，仍與乙○○、「阿龍」、「阿生」基於共同持有槍、彈之犯意聯絡，將車迴轉至丁○○住處門口停妥，以利乙○○開槍射擊。乙○○隨即於車內對準丁○○之大門擊發兩槍，以此方式恫嚇丁○○ (現場遺留彈殼1顆及彈頭2顆，另1顆彈殼則落於該車車內而未扣案）。槍擊後，乙○○將槍枝交予在該處附近等候之「阿龍」攜走，3人並原車各自離去。丁○○並因而心生恐懼，報警處理。其後，再由「阿生」於94年9月2日1時40分許，自大陸撥打電話至丁○○住處，恫稱：「有無接到送去的禮物？要準備200萬元，否則要對付丁○○及其家人」等語；「阿生」並接續於94年9月7日10時15分57秒、10時22分42秒、10時44分42秒、12時1分36秒、13時2分48秒、13時5分38秒、13時11分、13時34分13秒、14時25分52秒、14時32分36秒、14時39分23秒等時間，撥打電話恐嚇丁○○家人，如不依指示匯款，即等著出人命等語。但因丁○○已報警處理，未依指示付款，致未恐嚇取財得手。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局西螺分局，於95年4月4日持原審法官核發之搜索票，至甲○○上開住處搜索循線而查獲。

二、案經丁○○訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（就證據能力之判斷）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告甲○○及指定辯護人對檢察官就本院所引用卷內其餘被告（包括同案被告甲○○、乙○○間之互為證人）以外之人即證人丁○○、丁○○之妻舅鐘哲進於審判外之陳述，以及警方就本案實施監聽之譯文內容，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。

貳、實體部分：

一、就事實認定部分：訊據被告甲○○否認有共同持槍之行為，辯稱：如果事前知道乙○○持有槍枝，就不會載他去現場等語。惟查前往現場之前共同被告乙○○是在被告甲○○家中與綽號「阿生」者以被告電話連繫，「阿生」要乙○○帶槍枝前往，乙○○即曾先問被告甲○○可否調到槍枝，嗣後隔一、兩個小時「阿生」電話告知調到槍枝後，由被告載乙○○前往現場時被告甲○○亦知道乙○○已調到槍枝，要前去取槍枝，業據被告甲○○坦承在卷（彰化地檢96年偵字第1215號卷第16、17頁），又前揭被告甲○○載乙○○前往向綽號「阿龍」取槍後，再迴車轉至被害人丁○○住處門口後停車，讓共同被告乙○○開槍之事實，亦據被告甲○○於偵查及原審審理中坦承不諱（96年偵字第2417號卷第8頁、原審卷第95頁），核與證人丁○○、鐘哲進、共同被告乙○○等人於警詢、偵訊及原審審理時之證述大致相符，再參酌共同被告乙○○亦供稱前往現場之前其是在被告甲○○家中以被告電話與綽號「阿生」者連繫，「阿生」要乙○○帶槍枝前往，就曾先詢問被告甲○○可否調到槍枝，嗣後一直等一、兩個小時「阿生」電話告知調到槍枝後，再由被告載乙○○前往現場附近取槍，被告甲○○亦知道乙○○已調到槍枝，是要前去取槍枝，再者有向被告講如果這一筆錢要到的話，被告可分到一定成數之佣金等情（彰化地檢96年偵字第1215號卷第5、16頁、雲林地檢96年偵字第2417號卷第6、7頁）。並有現場照片及監視器翻拍照片各5張、通聯調閱查詢單、監聽譯文在卷可稽，復有擊發後之彈殼1顆、彈頭2顆扣案可佐。又本案之槍枝雖未經扣案，但參諸上開照片及遺留現場之彈殼、彈頭，該槍枝既可擊發如扣案彈頭、彈殼型式之子彈，並射穿丁○○住處之鐵捲門，並貫通其後之玻璃門，顯見該槍枝屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍無訛。再扣案之彈殼1顆、彈頭2顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認該已擊發之子彈為口徑9mm之制式子彈，有該局以94年10月7日刑鑑字第0940136015號槍彈鑑定書1件在卷可憑。被告所辯無非卸責之詞，殊無足採，本案事證明確，被告犯行均堪認定，又被告明知係是去要錢，又知情並載共同被告乙○○前往取槍，又刻意停車讓乙○○開槍，其顯知情又已參與構成要件行為，辯護人稱僅為幫助犯云云，與事實不符，殊無足取。

二、就論罪科刑部分：

㈠刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。本案新舊法之比較適用，詳如附表所示。

㈡核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪，以及刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。又被告甲○○、共同被告乙○○就上開犯罪，與「阿生」、「阿龍」之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一持有行為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之同條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；又其等所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與恐嚇取財未遂罪，2罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至於被告甲○○部分，起訴檢察官雖謂其為累犯，但因被告甲○○前所犯之商標法案件，於經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第950號判處有期徒刑3月後，嗣經與其所犯之恐嚇、贓物等罪，合併定應執行9月，並接續執行，尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告本次犯罪之前，既未有徒刑執行完畢之紀錄，自不構成累犯，併此敘明。

㈢原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查違禁物不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文，是以違禁物除已證明滅失外，均應沒收。本件被告等非法持有之改造手槍，雖未扣案惟不能證明已滅失，原審判決以不能證明仍然存在，故不諭知沒收，自有違誤，又被告故意犯前揭之罪，應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定，無須比較，原判決適用修正前之規定，亦有未合。被告上訴意旨否認事先知情，又係在乙○○槍枝隱性恫嚇之下，別無選擇等，指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○並非本案犯罪之主要角色，僅隨同被告乙○○行事，及被告犯後於偵查及原審坦承犯行之犯後態度，及所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。至於改造手槍屬違禁物，雖未扣案，惟不能證明已滅失，仍應依法諭知沒收，另扣案已擊發過之彈殼1顆及彈頭2顆，已非屬違禁物，且非被告所有，爰不為沒收之諭知。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第346條第3項、第1項、第28條、第55條、第42條第3項、修正前刑法第55條後段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

【新舊法比較附表】┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第346條第3項│罰金罰鍰提高標準│刑法施行法第1條 │㈠適用舊法。 ││、第1項法定刑關 │條例第1 條前段規│之1規定：「中華 │㈡本件被告所犯刑││於罰金部分：罰金│定：「依法律應處│民國94年01月07日│法第346條第3項、││罰鍰提高標準條例│罰金、罰鍰者，就│刑法修正施行後，│第1項之罪法定刑 ││第1條前段、現行 │其原定數額得提高│刑法分則編未修正│有罰金刑（銀元 ││法規所定貨幣單位│為2倍至10倍。」 │之條文定有罰金者│1000元以下），且││折算新台幣條例第│現行法規所定貨幣│，自94年01月07日│為刑法分則編未修││2條、刑法第33條 │單位折算新台幣條│刑法修正施行後，│正之條文而定有罰││第5款 │例第2條規定：「 │就其所定數額提高│金刑者，於刑法施││ │現行法規所定金額│為30倍，但72年06│行法第1條之1修正││ │之貨幣單位為圓、│月26日到94年01月│增訂前，其貨幣單││ │銀元或元者，以新│07日新增或修正之│位為銀元，是被告││ │台幣元之3倍折算 │條文，就其所定數│所犯刑法第346條 ││ │之。」 │額提高為3倍。」 │第3項、第1項之罪││ │刑法第33條第5款 │刑法第33條第5款 │罰金刑之提高標準││ │規定：「罰金：1 │規定：「罰金：新│，於適用罰金罰鍰││ │元以上。」 │台幣1,000元以上 │提高標準條例第1 ││ │ │，以百元計算之。│條前段及現行法規││ │ │」 │所定貨幣單位折算││ │ │ │新台幣條例第2條 ││ │ │ │規定換算為新台幣││ │ │ │時，法定刑罰金部││ │ │ │分，應為罰金新台││ │ │ │幣30000元以下（ ││ │ │ │乘以10，再乘以3 ││ │ │ │）。如適用刑法施││ │ │ │行法第1條之1規定││ │ │ │提高30倍，則為罰││ │ │ │金新台幣30000元 ││ │ │ │以下（乘以30），││ │ │ │故關於法定刑為罰││ │ │ │金部分之提高標準││ │ │ │，新法非較有利於││ │ │ │被告，本案關於刑││ │ │ │法第346條第3項、││ │ │ │第1項之罪法定刑 ││ │ │ │罰金提高標準部分││ │ │ │，應依刑法第2條 ││ │ │ │第1項前段規定， ││ │ │ │適用行為時之法律││ │ │ │即罰金罰鍰提高標││ │ │ │準條例第1條前段 ││ │ │ │及現行法規所定貨││ │ │ │幣單位折算新台幣││ │ │ │條例第2條之規定 ││ │ │ │。 ││ │ │ │㈢法定刑罰金部分││ │ │ │，依修正前刑法第││ │ │ │33條第5款規定， ││ │ │ │及罰金罰鍰提高標││ │ │ │準條例第1條前段 ││ │ │ │提高後，再依現行││ │ │ │法規所定貨幣單位││ │ │ │折算新台幣條例第││ │ │ │2條換算為新台幣 ││ │ │ │時，為新台幣6元 ││ │ │ │以上至30元以上，││ │ │ │依修正後刑法第33││ │ │ │條第5款規定，為 ││ │ │ │新台幣1000元以上││ │ │ │，修正後刑法第33││ │ │ │條第5款規定非較 ││ │ │ │有利於被告，依刑││ │ │ │法第2條第1項前段││ │ │ │規定，應適用修正││ │ │ │前刑法第33條第5 ││ │ │ │款規定。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第42條第2項 │刑法第42條第2項 │刑法第42條第3項 │㈠適用新法。 ││罰金易服勞役 │前段規定：「易服│前段規定：「易服│㈡本件被告未經許││ │勞役以1元以上3 │勞役以新臺幣1,00│可，共同持有其他││ │元以下，折算1日 │0元、2,000元或 │可發射子彈具有殺││ │。」 │3,000元折算1日。│傷力之改造手槍，││ │罰金罰鍰提高標準│但勞役期限不得逾│行為時之易服勞役││ │條例第2條（已刪 │1年。」 │折算標準，應以銀││ │除）規定：「依刑│ │元100元至300元折││ │法第41條易科罰金│ │算為1日，經依現 ││ │或第42條第2項易 │ │行法規所定貨幣單││ │服勞役者，均就其│ │位折算新臺幣條例││ │原定數額提高為10│ │第2條規定換算為 ││ │0倍折算1日；法律│ │新臺幣後，應以新││ │所定罰金數額未依│ │臺幣300元至900元││ │本條例提高倍數，│ │折算為1日；修正 ││ │或其處罰法條無罰│ │後則以新臺幣1000││ │金刑之規定者，前│ │元、2000元或3000││ │段規定亦同。」 │ │元折算1日，修正 ││ │ │ │後刑法第42 條第3││ │ │ │項前段規定，較有││ │ │ │利於被告，依刑法││ │ │ │第2條第1項後段規││ │ │ │定，適用裁判時法││ │ │ │律即修正後刑法第││ │ │ │42條第3項規定， ││ │ │ │定其易服勞役之折││ │ │ │算標準。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第55條前段 │一行為而觸犯數罪│一行為而觸犯數罪│㈠適用新法。 ││想像競合犯 │名，從一重處斷。│名者，從一重處斷│㈡被告一行為同時││ │ │。但不得科以較輕│（指持有改造手槍││ │ │罪名所定最輕本刑│與子彈部分），侵││ │ │以下之刑。 │害數個法益，係一││ │ │ │行為觸犯數罪名，││ │ │ │為想像競合犯，而││ │ │ │修正後刑法第55條││ │ │ │前段但書增訂想像││ │ │ │競合從一重處斷時││ │ │ │，不得科以較輕罪││ │ │ │名所定最輕本刑以││ │ │ │下之刑，為法理之││ │ │ │明文化，非屬法律││ │ │ │之變更，並無比較││ │ │ │新舊法之問題。爰││ │ │ │依修正後刑法第55││ │ │ │條前段規定，從一││ │ │ │重之未經許可，持││ │ │ │有其他可發射子彈││ │ │ │具有殺傷力之改造││ │ │ │手槍罪處斷。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 【牽連犯】 │第55條後段：犯1 │（刪除） │被告所犯上開未經││修正前刑法第55條│罪而其方法或結果│ │許可持有其他可發││後段→現行刑法刪│之行為犯他罪名者│ │射子彈具有殺傷力││除該規定 │，從一重處斷。 │ │之改造手槍與恐嚇││ │ │ │取財未遂2 罪間，││ │ │ │依新法須分論併罰││ │ │ │，依舊法則僅從一││ │ │ │重論處，以舊法有││ │ │ │利。 │└────────┴────────┴────────┴────────┘