臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第14號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第14號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

現另案在臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

9號

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第392號中華民國97年11月12日第一審關於被訴準強盜罪部分判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3139號、3625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第440號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，後經裁定減刑為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於97年1月21日執行完畢，仍不知悔改，竟又於97 年4月29日凌晨1時36分許，意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器、踰越安全設備竊盜之犯意，攜帶客觀上足以作為兇器使用之斜口鉗、活動扳手、固定扳手及美工刀各一支，前往嘉義縣大林鎮大林國小工具室後方，開啟該工具室之未上鎖窗戶後，攀越窗戶進入工具室開始著手翻找財物時，因觸動保全系統，臺灣新光保全股份有限公司保全人員甲○○於接獲該公司勤務中心通報後於十分鐘後趕抵工具室後方查看，發覺窗戶業遭開啟，且乙○○正在工具室內翻動物品，甲○○遂自該窗戶爬入工具室後將該扇窗戶反鎖並擋住工具室出口質問其身分，乙○○因而未及竊得財物並對甲○○佯稱其為大林國小工友，甲○○乃撥打電話至保全公司查證並回報上情，乙○○見事跡行將敗露，趁隙欲由窗戶逃離工具室，然因窗戶業遭甲○○反鎖而未能得逞，轉身欲自工具室門口逃離現場，而為脫免逮捕當場持其所攜帶之固定板手與美工刀各一支與余玉璽發生扭打拉扯，兩人一路扭打至圖書館前，而以此方式對甲○○當場施以強暴，使其難以抗拒並致甲○○受有雙側前臂及雙側膝蓋與小腿等處表淺損傷、左小指挫傷及淤青等傷害。嗣因乙○○在圖書館前跌倒在地而遭甲○○制伏，於同日凌晨2時15分許警員據報到場時，當場扣得乙○○所有之斜口鉗、活動扳手、固定扳手及美工刀各一支。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告乙○○及指定辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據均同意作為證據，且對證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷附各言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告乙○○（下稱被告）固坦承上開攜帶斜口鉗、活動扳手、固定扳手爬越大林國小工具室窗戶入內欲行竊之事實，然矢口否認有何加重準強盜罪犯行，辯稱：伊行竊時並未攜帶美工刀，尚未著手行竊即遭證人甲○○發現，伊確實沒有拿美工刀及扳手與其發生衝突，伊只有單純地逃跑，過程中甲○○有抱住伊，可能是伊在掙扎過程中導致甲○○受傷，甲○○所說的美工刀是甲○○在向警察局報案時交給警方的，伊只有竊盜未遂，並不構成準強盜罪云云。惟查：

㈠97年4月29日凌晨1時36分許，被告攜帶斜口鉗、活動扳手、固定扳手各一支，前往大林國小工具室後方，開啟該工具室之未上鎖窗戶後，攀越窗戶進入工具室開始著手翻找財物時，因觸動保全系統，臺灣新光保全股份有限公司保全人員甲○○於接獲該公司勤務中心通報而趕赴工具室後方查看並進入工具室內質問被告身分，被告因而未及竊得財物並欲自工具室內逃離現場等情，業據被告供承不諱，核與證人甲○○於原審審理時所證情節相符（見原審卷第112頁、第113頁），復有嘉義縣警察局民雄分局扣押書及現場平面圖（見原審卷第74頁）各乙份及現場照片八幀（見原審卷第75頁至第78頁）在卷可稽。是此部分事實，至為明灼，堪以認定。

㈡證人甲○○就其發現被告在工具室內以後之情形於原審審理時具結證稱：伊於案發當日凌晨因發覺被告在大林國小工具室內翻找物品而亦自窗戶爬入工具室內質問被告身分，被告原向伊佯稱其為學校工友，但伊認為可疑而欲以行動電話向公司回報時，被告原本趁機要自窗戶逃離，但窗戶業遭伊於爬入時順便反鎖而無法開啟，被告遂欲改由工具室門口逃出，遭伊制止而與被告發生扭打，被告仍一邊與伊扭打一邊逃跑，一直扭打到圖書館旁（見原審卷第114、第118頁）等語，與其警詢時之證詞互核一致，是其前後證詞並無瑕疵可指，自已具相當之憑信性。參以證人甲○○就其案發時與被告扭打之具體情形於原審審理時更具結證稱：「…發生當時，我有被被告用刀器還是扳手劃傷，我這邊有驗傷單。我左手小指類似折傷。（問：你剛有提到說你被劃傷，這些器材是你到工具室時就發現被告拿在手上還是在何種情況下才拿的？）我看到被告時被告手上就有拿這些工具。（問：提示第0000000000號警卷第44頁工具照片，你當時有看到被告拿在手上的工具，請指認？）美工刀、固定扳手是扭打到大林圖書館的時候才奪下的。活動扳手、斜口鉗是扭打當中所掉落在學校工具室的現場。（問：你有提到你被美工刀劃傷，你當時被劃傷的位置？）右手肘、手臂的關節、手前臂都有被劃傷。」（見原審卷第114頁），於本院審理時復就美工刀部分結證稱：「（問：被告如何持美工刀（提示）及扳手？）當時我記得是一手一支，打到最後就被我搶過來。（問：你與他扭打一開始他就拿出刀子？）當時是他褲子有口袋，當時是在口袋裡面，後來他就從口袋裡面拿出來。我有看到他從口袋裡面拿出來。（問：美工刀是你最後在警察局交給警察的是不是？）當時在案發現場交給警察的。」（見本院卷第76頁）等詞，核與證人甲○○所提出之財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院醫療診斷證明書（見嘉民警偵字第0970082236號警卷第43頁）所記載之傷勢相符，復有扣案斜口鉗、活動板手、固定板手及美工刀之照片乙幀（見嘉民警偵字第0000000000號警卷第44頁）及證人甲○○傷勢照片四幀（見嘉民警偵字第0000000000號警卷第48頁、第49頁）附卷可稽，益徵證人甲○○上開證詞並無誇大渲染之處；且證人甲○○身為保全人員，其於案發前既與被告素不相識，並無任何恩怨仇隙可言，自無甘冒偽證罪之刑責而故意設詞構陷被告之動機，是其證詞之憑信性亦無可疑，其上開證述情詞自屬可信。是由被告上開手持美工刀及固定扳手近距離與證人甲○○發生扭打之時機、動作及所造成之傷害以觀，顯見被告主觀上係為脫免證人甲○○之逮捕而為上開客觀行為殆無疑義。

㈢按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院大法官釋字六三０號解釋闡述甚詳。查被告攜往行竊之斜口鉗、活動扳手、固定扳手及美工刀各乙支，其中斜口鉗及活動扳手均約15公分、固定扳手約10公分，均為金屬材質等情，業據被告於原審訊問時供述明確（見原審卷第18頁），並有扣案工具照片乙幀（見嘉民警偵字第0000000000號警卷第44頁）附卷可佐；而美工刀長約14公分、刃身長約11公分、單面開鋒，刀刃鋒利等情，則據原審當庭勘驗無訛（見原審卷第137頁）；被告所持上開斜口鉗、活動扳手、固定扳手，既均為金屬材質，自均屬質地堅硬之物，且美工刀亦具有鋒利之刀刃，是由上開被告所攜帶物品之規格、材質及客觀特性以觀，若持以攻擊人身均足以成傷，客觀上均具有危險性而得作為兇器使用無疑。而被告於攜帶上開兇器著手行竊後，為證人甲○○所發覺而欲逃離現場之際，見證人甲○○阻止其離去，被告即當場持其所攜帶之固定扳手及美工刀與證人甲○○發生扭打至圖書館旁，以脫免逮捕，業如上述。是被告持上開客觀上具有危險性且得作為兇器使用之工具與證人甲○○近身扭打，自足以對於他人生命、身體造成立即威脅至為顯然。而證人甲○○制止被告逃離之過程中，因而受有雙側前臂及雙側膝蓋與小腿等處表淺損傷、左小指挫傷及淤青等傷害，則據證人甲○○證述明確，並有財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院醫療診斷證明書乙份及證人甲○○所受傷勢照片四幀在卷可憑；對照被告於上開扭打過程中僅有手臂及頸部受有少許淤痕之情形，此有被告案發當日在警詢時所拍攝存證照片4幀（見原審卷第52頁、第53頁）附卷可稽，足認證人甲○○在上開扭打過程中受有較多之傷害無誤，更堪認被告不僅試圖逃離現場，更有持上開兇器積極施加物理力於證人甲○○人身之行為甚明。是依被告所持兇器之種類、材質、客觀功能特性，及其行為之前後整體過程等客觀具體情狀以觀，依一般社會通念判斷，被告顯係欲以其持用兇器攻擊之動作而以強暴行為加諸於證人甲○○，欲壓抑證人甲○○之意思自由。其主觀上之不法與強盜行為人之主觀不法已幾無差異，其客觀上對於被害人所造成財產法益與人身法益之損害亦無二致，揆諸上開說明，被告上開強暴行為自已達於使一般人難以抗拒之程度無疑。從而，被告辯稱：伊僅單純逃跑，並未與證人甲○○發生扭打云云，顯然悖於客觀事實，並不足採。

㈣被告固辯稱：伊行竊時並未攜帶美工刀云云，然觀諸被告原於97年4月29日警詢時、偵查中及原審訊問時均矢口否認案發當日曾侵入大林國小工具室內著手行竊之事實，更杜撰其當日是在圖書館前喝啤酒之情節，以圖卸責，嗣於97年5月9日檢察官訊問時始供承當日確曾侵入大林國小工具室行竊之事實，前後對照以觀，被告對於案發當日過程供述之真誠性，顯然不足，是其辯詞是否可採，已顯可疑。次觀諸被告於97年6月5日原審就其移審訊問時已供承：伊將斜口鉗、活動扳手、固定扳手及美工刀插在伊所穿著之牛仔褲後面兩個口袋等語（見原審卷第18頁），復供稱：該美工刀長度約八至十公分，刀片為金屬的、殼為塑膠的（見原審卷第18頁）等詞明確，足見被告於上開行竊時不但攜有斜口鉗、活動扳手及固定扳手等工具，更持有乙把美工刀無誤，否則其又如何得以具體供述放置各該工具之位置及所持美工刀之材質與規格？再參以證人甲○○於原審審理時具結證稱：「（問：你們開始發生扭打的地點？）在工具室內。（問：當時被告的手上有無美工刀？）有。（問：你在被美工刀劃傷的地點？）在工具室內還有工具室外，因為傷口不只一處。（問：提示扣案美工刀，是否這把美工刀把你劃傷？）是。…（問：提示0000000000號警卷第49頁上面的照片，這是否為刀傷？）是。」（見原審卷第123頁、第124頁），於本院審理時證稱：「（問：被告如何持美工刀（提示）及扳手？）當時我記得是一手一支，打到最後就被我搶過來。（問：你與他扭打一開始他就拿出刀子？）當時是他褲子有口袋，當時是在口袋裡面，後來他就從口袋裡面拿出來。我有看到他從口袋裡面拿出來。（問：美工刀是你最後在警察局交給警察的是不是？）當時在案發現場交給警察的。」（見本院卷第76頁）等語，與被告前揭於97年6月5日原審移審訊問時所供相符，復有其傷勢照片在卷可佐，並有該把美工刀扣案可佐，均足證被告於案發當時確曾以扣案之美工刀劃傷證人甲○○無訛。是被告嗣後翻稱當時並未攜帶美工刀云云，核與客觀事實相違，顯係因知悉為脫免逮捕而持用美工刀傷人將構成較重之準加重強盜刑責後所為臨訟卸責之詞，自不足信。

㈤被告另辯稱：伊尚未著手行竊即遭證人甲○○發現，並不構成準強盜罪云云。然按竊盜行為之著手，係以行為人已否開始財物之搜尋為其要件。查被告攜帶上開斜口鉗、固定扳手、活動扳手等工具自大林國小工具室後方窗戶爬入工具室內因觸動保全系統始引來保全人員到場查看等情，為被告所不爭之事實，已如前述，而證人甲○○就其趕赴案發現場之過程於原審審理時具結證稱：「（問：公司的保全系統發現有竊賊進入後到你到大林國小，這段時間為何？）我們估計不到十公里。（問：你如何前往大林國小？）我開公司的車。（問：你開多久的車？）大約十分鐘或十一分鐘左右。（問：你到嘉義縣大林鎮大林國小之後，你如何發現被告在工具室？）因為我有看到。…（問：你發現時，是否被告就在工具室裡面？）沒錯。」（見原審卷第115頁）等語，足見自被告爬入工具室窗戶觸動保全系統起，迄證人甲○○駕車抵達大林國小止，被告進入該工具室之時間至少已有十分鐘之久；參以被告既於原審審理時自承：伊進入工具室內打算看到什麼就偷什麼（見原審卷第141頁）等語，復供稱：伊之前有去觀察現場時有看到鎖在工具桌上的電動工具，伊打算攜帶工具去拆電動工具（見原審卷第144頁）等詞，足認被告主觀上本係基於竊盜目的而侵入該工具室甚明。再對照證人甲○○就其趕赴現場時所見被告舉止於原審審理時具結證稱：「（問：案發當時，你進入之後，被告當時作何事？）被告在裡面翻東西。（問：你進入時，有看到被告在翻東西？）是，進入之前在窗戶那邊就有看到。」（見原審卷第116頁、第117頁）等詞，是被告主觀上既以竊盜為目的侵入大林國小工具室，並已進入工具室留滯時間長達十分鐘之久，且動手翻找搜尋欲竊取之財物，縱其所欲竊取之財物尚未移入自己支配管領之下，然其上開行為客觀上已係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯已著手於竊盜行為之實行無疑，是其辯稱：伊尚未著手行竊即遭證人甲○○發現，並不構成準強盜罪云云，亦與客觀事實事實相違，委不足採。

㈥至公訴意旨認上開斜口鉗、活動扳手、固定扳手及美工刀各乙支係被告自大林國小工具室所竊得而非被告自行攜往行竊之物，無非係以證人即大林國小總務主任丁○○警詢時之證詞為其論據，然被告於原審及本院審理時供稱為警查扣之斜口鉗、活動扳手、固定扳手均係其所有，攜往案發現場欲用以拆卸工具室內電動工具所用之物（見原審卷第141頁、第144頁、本院卷第78頁），證人甲○○於原審審理時亦結證稱：伊看到被告時，斜口鉗、活動扳手是放在身上，手裡拿著美工刀及固定板手（見原審卷第124頁）等語，亦難僅憑丁○○之上開證詞即認上開工具為被告自大林國小工具室所竊得。再參照證人丁○○於原審審理時具結證稱：伊有自警局領回斜口鉗、活動扳手及固定扳手，此三樣工具上並無學校之記號或標示（見原審卷第128頁），復結證稱：扣案美工刀伊無法確認是否為學校所有，亦無法確認該種型式之美工刀在案發當日曾放在工具室內，伊自警察機關領回僅上開三樣工具係因警察機關通知伊領回什麼，伊就領回什麼，伊亦無法確認扣案三樣工具為學校所有（見原審卷第130頁、第131頁）等語，顯見證人丁○○對於員警查扣之斜口鉗、活動板手、固定扳手及美工刀是否為其工具室所失竊之物品，並無法確認，且其此部分證詞顯與其警詢中之陳述互有歧異，而其警詢時之證詞復無其他證據足以證明具有較可信之特別情況，是自無由認定上開斜口鉗、活動扳手、固定扳手及美工刀均係被告自大林國小工具室內所竊得，附此敘明。

㈦綜上所述，被告所辯伊只有竊盜未遂，當時僅單純逃跑，並無施強暴行為，不構成準強盜罪云云，顯為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當，最高法院25年上字第4168號判例可資參照；本件被告上開犯行所踰越之大林國小工具室窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，乃維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備無疑。次按刑法第321條第1項第3款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須於犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。查被告行為時所攜帶之斜口鉗、活動扳手、固定扳手及美工刀各一支，若持以攻擊人身自足成傷，業如上述，其客觀上既對生命、身體及安全足以構成威脅，而具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所指之「兇器」無訛。核被告攜帶兇器、踰越安全設備著手行竊後，因遭證人甲○○發覺而未及竊得財物，其為脫免逮捕，當場持上開工具近距離與證人甲○○發生扭打而施以強暴，致使人難以抗拒所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之情形，應以刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪論處。又被告前於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，後經裁定減刑為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，迄97年1月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告雖著手於加重竊盜行為之實施，惟尚未竊得他人財物，即為脫免逮捕而當場施以強暴，是其加重準強盜犯行僅止於未遂，業如上述，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。公訴意旨認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪，固非無見，然上開工具為被告所攜帶前往著手行竊而非被告所竊得，業如上述，且公訴意旨漏未斟酌被告係攜帶兇器、踰越安全設備著手竊盜犯行後，為脫免逮捕而當場施以強暴行為，是其認被告係涉犯同法第329條之準強盜罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。

四、原審以被告上開犯罪之事證明確，變更檢察官之起訴法條，適用刑法第321條第1項第2款、第3款、第329條、第330條條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項之規定，並審酌被告為國中畢業之智識程度，前有竊盜、違反毒品危害防制條例前科之素行，衡酌其攜帶兇器、踰越安全設備著手行竊因遭人發現而未遂後，竟為脫免逮捕而當場施以強暴行為，對於他人財產及人身造成之莫大危害，其行為更為可訾，惟仍飾詞卸責，難認此部份有悛悔之意等一切情狀，量處其有期徒刑四年，以資懲儆。另說明扣案美工刀一把，為被告所有，且為供本案犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。本院核其認事用法，並無不合，量刑亦未背離一般國民的法律情感，尚稱妥適，被告上訴意旨仍執其未拿美工刀、活動扳手與證人甲○○扭打之陳詞，而指摘此部分之原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。

五、至於原判決關於被告被訴97年4月27日及4月28日竊盜，分別判處「乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑參月。又踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。」部分，因未據檢察官及被告提出上訴，已告確定，此部分即不在本院審理範圍，末此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

附錄：本判決論罪科刑條文：中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。