98年度矚上訴字第244號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：99 年 06 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 98年度矚上訴字第244號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　顧立雄律師林峻立律師劉豐州律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　呂光武律師張德銘律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度矚重訴字第1號中華民國97年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8377、12838、 16290號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：一、被告乙○○係自民國（下同）89年5月20日至95年5月24日擔任行政院國家科學委員會（下稱國科會）副主任委員，為依法令服務於國家機關具有法定職權之公務員。被告甲○○為鴻華聯合科技股份有限公司（下稱鴻華公司）負責人。二、緣於88年間，因經濟不景氣，原已與南科簽訂土地使用契約之國內電子公司，以高速鐵路列車行經南科所引發之振動問題，將影響產品良率為由，紛紛表示取消南科設廠投資之意願，並引發媒體顯著報導。行政院為解決此一問題，遂於90年3月9日成立評估專案小組，由前國科會副主任委員薛香川負責，後因國科會所提出之高鐵橋墩跨距由30公尺縮減為6 公尺之減振方案，不為臺灣高速鐵路股份有限公司（下稱臺灣高鐵公司）所接受，經行政院跨部會協調後，於90年5月 18日指示由國科會成立專案小組，研議解決振動方案，薛香川副主任委員即因此而辭職，時任國科會主任委員之魏哲和即指派由另一位副主任委員乙○○負責督導，進行上開減振工程之招標準備作業，乙○○並於同年6月聘用其大學同學梁文卿出任國科會減振工作小組顧問。乙○○於90年12月間，指示南科管理局開發籌備處，以限制性招標方式與中華顧問工程司簽訂「臺南科學園區高鐵減振工程委託專案管理計畫」作為其專案管理的廠商，由中華顧問工程司指派副理周功台、工程師林秉洋（以上二人經檢察官另為不起訴處分）負責為南科管理局及國科會作前階段之規劃，即負責草擬減振工法之招標文件及委外廠商技術上之協調督導及審查等工作。國科會於91年04月16日成立減振工作小組，由乙○○擔任招集人、林延旭（國科會秘書處科員，經原審判決無罪確定）為承辦人，是日召開會議由會議主席乙○○作成以下結論略以：「2、南科減振工程預訂於5月下旬正式公告招標，6月底完成投標廠商服務建議書審查及第一階段工程之決標。…11、第一階段減振測試之範圍應限制於距高鐵中心9公尺（即高鐵路權外緣）至200公尺間；第二階段減振驗收之範圍為高鐵路權外緣至需減振處之科技廠房外圍處之間，本項說明亦請中華顧問工程司於招商說明會廠商意見答覆中詳敘之。12、減振廠商提送之第一階段測試計畫與第二階段設計施工之工法及技術屬性應一致。…」。國科會並於91年6 月4日召開評選委員會第一次會議，由會議主席乙○○作成結論略以：「…因本工程的複雜性、專業性、國際性，請評選委員依專業、專門知識以公平、公正的原則評審。如有應行迴避的情事應告知本會。」嗣經中華顧問工程司提出相關規劃建議及經國科會減振工作小組多次研議，本已於91年7 月間決定採『一階段大統包』方式，即以單一工程案對外辦理招標作業，並於91年7月31日，由乙○○所主持之減振工作小組第5次工作小組會議結論：「決定預定於91年8月公告招標，於同年10月初評進行減振工法測試」。三、詎乙○○與鴻華公司負責人甲○○，因二人熟識多年，竟基於圖利予鴻華公司及甲○○不法利益之犯意聯絡，共同違背法令為下列圖利之行為：㈠洩漏並交付本件招標文件草案予廠商即鴻華公司之違法：依政府採購法第34條第1項規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。第2項規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。詎乙○○竟於91年8月前某日，將中華顧問工程司規劃本減振案之招標文件草案之關於中華民國國防以外應祕密之相關招標資料交付甲○○而洩漏之，使甲○○事先得知，如本減振工程採用一大統包方式招標，鴻華公司將無投標資格，且其所採用之橋墩基礎加勁工法之施工法及施作地點，皆不符合中華顧問工程司之招標文件規範。遂於91年8月22日前某日，要求乙○ ○對南科減振工程之招標方式，需由「一大統包」改為「二階段招標」。鴻華公司因此比其他廠商提早知悉減振工程規劃招標之相關事項，讓其得以提早因應準備，甚至及時導引乙○○如何配合更改招標方式，讓鴻華公司能得標，故其洩漏及交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息及物品予鴻華公司及甲○○，即有關中華公司規劃之本件招標文件草案之行為，顯已造成整個招標案對其他廠商有不公平競爭之情事。㈡配合投標廠商修改招標文件草案，再憑以公開招標，對其他投標廠商有不當差別待遇之違法：按依政府採購法第6條第1項之規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」詎乙○○除違反上開政府採購法第34條第1項之規定將招標文件草案洩露予甲○○外，另將91年9月24日遠東法律事務所致中華顧問工程司有關採限制性招標性招標適法性之法律意見書交付給甲○○，作為甲○○投標之參考。甲○○先於91年10月前數月之某日，前往臺灣高鐵公司拜訪該公司工程分處副總經理謝致德，了解臺灣高鐵公司對於減振工程所關切之部分為：一、結構安全；二、土建合約責任問題。遂於91年9月間，詳閱該招標文件草案後，認如依該招標文件草案，其所提之加勁工法部分將被限制在可得施工的範圍以外，無法進行施作，甚至該等工法可能因此失去投標資格，於招標文件草案附件一─12頁有關用地範圍說明部分，將「…減振工程施作之用地範圍，劃定為高鐵路權線至距離高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」等內容，更改「劃」一字為「暫」，使內容變成「…減振工程施作之用地範圍，暫定為高鐵路權線至距離高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」，並在其後增加「，若超出此範圍施作時，須經協調同意後始可」等文字，交由乙○○處理修正事宜。乙○○於91年9月某次專案管理計畫協調會議召開之前，先邀集中華顧問工程司之承辦人林秉洋及周功台至其位在國科會之辦公室，指示要求將工程施作用地範圍部分，依甲○○所提出更改之上開文字意旨配合修正。乙○○為掩人耳目，於91年9月19日，所召開之「南科園區減振工程」招標方式說明工作報告會議，其中紀錄之會議摘要/結論第9點仍指示：「減振工程應於距高鐵路線中心線150公尺內規劃及施作，部分無法提供減振工程規劃及施作之區域，可由本件得標廠商依實際減振需求與南科籌備處協商之。」致使其他廠商誤認得超出此範圍施作係指進入南科廠商用地，而非高鐵沿線下方土地。上開更改部分，則由中華顧問工程司納入修改提出討論成為91年10月4日上網公告招標文件正式版本一部分。乙○○為滿足鴻華公司能符合投標文件條件，竟依廠商負責人甲○○之意見，配合修改本件招標文件草案，再公開招標之行為，就公開招標文件資訊真意之透明度，及廠商規劃準備之時程言，實際上已造成對其他廠商不當之差別待遇。㈢未主動迴避擔任評選委員，更依投標廠商提供之評選委員建議名單憑以遴選評選委員，有為特定廠商利益遴選評選委員及洩漏評選委員名單之違法：蔡崇興及乙○○明知上開政府採購法第6條第1項之規定，蔡崇興於90年間曾為甲○○作過減振相關實驗，已與甲○○熟識且立場可能有偏頗之虞，其等亦均明知在加入評選委員前所簽署之保密切結書已確認「（一）非經國科會同意，本人不得就會議內容、過程、結果對外透露相關資料，且不得發佈任何聲明或以其他方式公開之…（三）本人同意不與任何與本件相關廠商私下接觸（含通訊）談論本件相關內容及資訊。如委員與相關廠商認識或受相關廠商推薦或其他應行迴避之情事，亦請告知。（四）無政府採購法及相關規定迴避事宜。」竟均昧於與甲○○熟識之事實，非但不自行迴避。蔡崇興於91年6月前，提出其可影響之評選委員名單供甲○○及洪慶雲挑選，再由甲○○、洪慶雲提供相關評選委員參考名單予乙○○，乙○○為顧忌他人對評選委員的名單有所意見，遂虛偽指示國科會減振工作小組顧問梁文卿簽擬評選委員名單，並交付其屬意的人選名單供梁文卿參考。詎梁文卿依據公共工程委員會網站之專家學者名單，擬具20人、11至17人及47人之三份評選委員名單，而上開三份評選委員名單竟與原甲○○等人所建議人選大不相同，乙○○除將上開三份中華民國國防以外應秘密之文書交付甲○○而洩漏外，自己另於91年5月25日至27日，依甲○○所提出之評選委員名單訂定人選，其中除許澤善、李賢華二人以外，全部否決梁文卿所提評選委員名單，並以可能有成見為由，排除已研究南科振動問題多年之國立臺灣大學、成功大學等校教授參與，並十分罕見的由自己以減振工作小組召集人身分兼任評選委員，已足以對其他參與投標廠商構成無正當理由之差別待遇。而由乙○○擔任主持人所召開之評選委員會第一次會議，雖於91年6月4日舉行，惟因未循行政程序上辦理評選委員遴選程序，遲於91年9月19日，始交由林延旭循行政程序簽報評選委員名單為乙○○、林聰意（國科會參事）、鍾立來（任職國科會附屬機關國家地震中心、與蔡崇興共同取得二項專利權、蔡崇興公司股東）、莊哲男（時任職國科會附屬機關國家高速計算中心、均未參與評分）、李賢華（蔡崇興博士班學弟）、許澤善（蔡崇興逢甲大學同事）、洪思閩（前與蔡崇興同在中鼎公司同事）、蔡崇興及楊明放，並經乙○○核准（林聰意、鍾立來、李賢華、許澤善、洪思閩、蔡崇興及楊明放均經原審判決無罪確定）。綜上，乙○○不但未依評選委員會之「保密切結書」約定，事先報告其與甲○○有多年熟識好友應予迴避之事由，主動自行迴避，反積極配合鴻華公司操縱本件最有利標之評選委員遴選，而以鴻華公司負責人甲○○提供對其友好之評選委員名單，作為其遴選本件評選委員之依據，違反機關承辦人不得為特定廠商利益，而遴選評選委員，及不得洩漏評選委員名單之規定，不但已洩漏並交付關於中華民國國防以外應秘密之消息，更會造成評比最有利標時，因親疏利害有別，評比結果對鴻華公司有利之不公平競爭情事。㈣於招標過程中，為讓鴻華公司取得承攬本件資格，從最初規劃時到第二階段採購標決標時，一再曲解政府採購法令、並違反魏哲和主任委員之指令，讓原無投標本件資格之鴻華公司，如願取得承攬本件之資格，其具體違法行為如下： ⒈在最初中華顧問工程司草擬本件規劃服務案階段之圖利不法行為： ①乙○○明知，依政府採購法第24條規定，機關基於效率及品質之要求，得將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。即採統包方式處理，而依統包實施辦法第6條規定，機關以統包辦理招標，除法令另有規定者外，應於招標文件載明下列事項：…五、甄選廠商之標準。此依統包實施辦法第7條規定：統包招標文件所規定之評審標準，應包括廠商之技術能力、設計與計劃之完整性及可行性。 ②另依營造業法第23條規定：營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值20倍。 ③依營造業管理規則（於94年10月27日始廢止）第16條規定：營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理：一、丙等營造業承攬新臺幣（下同）2500萬元以下之工程。二、乙等營造業承攬7500萬元以下之工程。三、甲等營造業承攬工程金額不受限制。同規則第9條規定：申請登記為甲等營造業者，應具下列條件：一、資本額在1億元以上。二、領有乙等營造業登記證書滿2年，並於最近5年內承攬工程竣工累計達2億元以上。三、置有專任工程人員一人以上。前項第3款之專任工程人員應為經濟部核准登記之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程技師領有執業執照並有3年以上建築、土木工程經驗者或經內政部核准登記並有5年以上建築工程經驗之建築師。 ④再依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第5條規定：機關辦理特殊或巨額採購，除依第2條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前5年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之5 分之2，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。二、具有相當人力者。其範圍得包括投標廠商現有與承包招標標的有關之專業或一般人力證明。三、具有相當財力者。其範圍得包括實收資本額不低於招標標的預算金額之10分之1，或經會計師簽證或審計機關審定之上一會計年度或最近一年度財務報告及其所附報表，其內容合於下列規定者：（一）淨值不低於招標標的預算金額12分之1。（二）流動資產不低於流動負債。（三）總負債金額不超過淨值4倍。但配合民營化政策之公營事業參加投標者，不在此限。 ⑤投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第6條之規定，工程採購有下列情形之一者，為特殊採購：…三、開挖深度在15公尺以上者。第8條之規定，採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為2億元。故依政府採購法第36條規定，通常政府機關辦理巨額及特殊採購時，皆會訂定廠商之基本資格及特定資格。即各採購機關依採購案之特性及需要，就與提供招標標的有關之事項（如廠商登記、納稅資料、加入工會證明）及就履約能力有關事項（如製造、供應承做能力證明、履約能力證明、信用證明、專業技術人員證明、售後維修及服務能力證明等），而於招標文件上載明廠商應有之基本資格及應有之特殊資格（如工程實績、專業人力人數及公司應有相當財力、相當設備、符合國際或國家品質管理之證明文件等）。⑥依政府採購公告及公報發行辦法第11條第1項規定：機關依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第5條第3項規定辦理者，應於招標公告或招標文件公開預算金額。第2 項規定：機關辦理前項以外之查核金額（5000萬元）以上採購，應於招標公告公開預算金額。綜上規定及依中華顧問工程司之專業管理認定之標準，以鴻華公司（一）僅為資本額2600萬（實則係於91年6 月間，鴻華公司股東未實際繳納股款，由甲○○資本額由500萬元虛增為2600萬元，並辦理變更登記，被告甲○○ 此【違反公司法】部分，業經原審判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定，不在本院審理範圍）之科技公司，以本件工程實際編列之78億餘元工程款，鴻華公司之實收資本額並未達10分之1。（二）且不具甲級營造廠商資格，完全無任何工程實績、亦未聘用專業土木技師之公司，並不符合一大統包投標標準及上開投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準之規定。從而，如採一大統包工程發包案，則鴻華公司依上開法令規定將無資格投標進入評選，於91年8月22日，由乙○○主持之第十二次工作協調會議，乙○○於該次協調會上突然裁示，指示中華顧問工程司之周功台、林秉洋將前開減振工程之採購案，改採分成兩階段來進行，並於是次會議中作成「將原擬定之招標方式切分為兩階段辦理，藉以降低種種不確定因素對投標廠商之風險，以提高其參與投標之意願，亦藉所遴選出之減振工法業經社會各界公認，可減少國科會所承擔對減振工法成效良窳之壓力。」之結論，主導將中華顧問工程司所研擬之一階段大統包，改為兩階段招標，分為第一階段之規劃服務標及第二階段之細部設計及施工標，金額分別為 3500 萬元及78億餘元，藉以規避上開政府採購公告及公報發行辦法之規定，而利鴻華公司能有參與投標、進入評選之基本資格。中華顧問工程司依乙○○上開指示朝上開兩階段之採購案草擬規劃，即「減振工法規劃」（下稱規劃服務標）與「全面減振工程細部設計與施工」（下稱施工標）二標案，其中第一階段減振工法規劃服務標由國科會擔任招標機關，對外辦理招標事宜，而第二階段之全面減振工程細部設計與施工標則由南科管理局為招標機關。本件因鴻華公司從乙○○提供之招標文件草案，已得知其不符原先中華顧問工程司所規劃「一次統包標」之投標資格，乙○○為使鴻華公司能取得合投標資格，乃要求中華顧問工程司修改本件原招標方式，改成：「規劃服務標」與「細部設計及施工標」二標方式。讓鴻華公司先取得第一標「規劃服務標」之規劃權，再設法取得「細部設計及施工標」之限制性招標獨家議價權。其洩漏秘密行為，讓其得以提早知悉減振工程規劃招標之相關事項，提早因應準備，甚至及時導引乙○○如何配合更改招標方式，已造成本件招標不公平競爭之圖利不法事實。 ⒉在「規劃服務標」採最有利標之初評及複評階段之圖利不法行為：乙○○、蔡崇興、鍾立來、楊明放、許澤善、洪思閩、李賢華、林聰意等評選委員基於圖利鴻華公司之共同犯意聯絡，均明知： ①依最有利標評選辦法第4條規定：「機關採最有利標決標者，除法令另有規定者外，應於招標文件載明下列事項：一、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。二、評選項目及評審標準。其有子項者，亦應載明。三、評定最有利標之方式。四、投標文件經審查合於招標文件規定者，始得為協商及評選之對象。五、得採行協商措施者，協商時得更改之項目。六、有應予淘汰或不予評比之情形者，其情形。七、投標文件有依評選項目分別標示及編頁之必要者，其情形。八、其他必要事項。」同法第11條第1 項規定：「機關評定最有利標，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：一、總評分法。」同條第2項規定：「前項評定方式，其分階段辦理評選及淘汰不合格廠商者，不得就分數或權重較低之階段先行評選；並以兩階段為原則。」同法第12條復規定：「採總評分法評定最有利標者，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：一、價格納入評分，以總評分最高，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。二、價格不納入評分，綜合考量廠商之總評分及價格，以整體表現經機關首長或評選委員會過半數決定最優者為最有利標。…。」可知不論採何者，「造價」均應納入評比，屬「絕對應評比」之事項。 ②次依採購評選委員會組織準則第3條規定，本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下：一、訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。又依採購評選委員會審議規則第4條（該條文於94年7月13日刪除）規定，採購評選委員會應由委員依分工及應評選之項目就受評選廠商資料擬具分組審查報告，明定處理意見連同廠商資料送本委員會。其無分工者，由委員會議共同擬具審查報告及評選結果。故評選委員會應將包括「價格」之評比結果，列為重要評比事項，不得無故不予評比即列為最有利標。詎乙○○明知無論「服務建議書之評選項目及評審標準」中之「減振功能」項下，及「減振工法測試審查之評選項目及評審標準」中之「減振工法測試結果」項下原均包含將參與投標廠商工程費用一項列入評選項目，因鴻華公司出價達96億元，為所有參與廠商中最高者，且較出價最低廠商達30餘倍，於此一項目之分數將嚴重落後於其他競標者，竟向評選委員表示本件工程無需將成本列入考慮，且禁止投標廠商針對費用部分為說明，而評選委員即順從乙○○之意見。 ③再依政府採購法第41條第2項之規定：「機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」及政府採購公告及公報發行辦法第4條第3款之規定：「下列政府採購資訊應刊登採購公報一日，並公開於主管機關之政府採購資訊網站（以下簡稱採購網站）：…三、本法第41條第2項規定之變更或補充招標文件內容之公告及必要之釋疑公告。」如上述，本件評選委員既未將價格列為評選項目，即屬變更招標文件之內容，理應另行重新公告招標，斷無直接評選鴻華公司為得標廠商之理。 ④另依本件招標文件中「工法測試辦法」規定，應在「減振工法測試之施作範圍為距離橋樑基礎實體模型之橋墩兩中心線（各中心線假設為高鐵車行方向）9公尺，所構成之兩鄰接之多邊形範圍中（詳圖七-1）」內施作為限，上開評選委員等竟容任鴻華公司之加勁工法超出上開競賽施作場地範圍以外，而不予取消其資格，並無視於施作現場鴻華公司之減振漕溝兩道連續壁已向內傾斜，需以千斤頂支撐以防連續壁合攏，已有實際危險存在，及加勁工法尚未完成施工等情事。況就經濟效能而言，鴻華公司報價為96億元，永峻工程顧問股份有限公司（下稱永峻公司）報價為18.5億元，兩者於低頻減振效果均不佳，均無法達到減振至48dB，顯與招標文件所要求未符，而造價相差懸殊之事實，以「安全性」為由，全面排除另一參與競標之永峻公司工法，終使鴻華公司於92年8月17日，經評選委員會第九次會議辦理全案複評作業，以平均分數77.63分比永峻公司之62分之差距決標。國科會於92年8月21日，在政府採購公報公告減振工法規劃技術服務案由鴻華公司得標。綜上，顯見其等評選委員，在規劃服務標之初評審查階段，如不準備將造價列入評選事項，理應重新公告，竟曲解法令，將鴻華公司最弱之評比事項即「造價」，故意不列入評比。明知招標內容已有重大修正事項，竟不重新公告招標。嗣於進行複評階段，在現場測試時已發現鴻華公司之加勁工法已超出規定之施作範圍、測試之二道減振溝漕連續壁已向內傾斜，需以千斤頂支撐，且事實上加勁工法尚未完成，且彼時測試二家減振效果，皆無法達48dB之要求，理應宣告二家都不合格，將本件採購予以廢標，竟仍違法評定鴻華公司為優勝者，取得第一標之「規劃服務標」，已違法圖利鴻華公司。 ⒊在鴻華公司執行規劃服務標階段之圖利不法行為：國科會在鴻華公司得標後，由魏哲和主委於92年9月2日主持，召開減振工法規劃案專案會議，會中作成結論略以：「1.南科減振主要目標為車行方向之低頻減振（2Hz~ 6Hz），…4.減振工程規劃應針對有需要之科技廠房進行規劃，並非於南科園區全區施作。減振工程規劃工作應由南科管理局主導，規劃之成果須經本規劃案之審查小組審核，規劃案審查小組成員可邀請相關南科廠商代表參加。5.兩家入圍投標廠商之減振工法測試結果顯示，於低頻及遠距離之減振效果皆不甚理想，鴻華公司辦理本規劃案時，應針對此點詳予考量，以達本減振工程規劃案之要求目標。…7.國科會得於南科全面減振工程使用鴻華公司所完成規劃成果之專利工法」。 ①惟乙○○於92年9月12日擔任主持人，召開南科減振工法規劃案簽約事宜討論會議紀錄，卻作成結論略以：「1… 有關南科減振工法專利權相關事宜，…若規劃成果經期末審查核定，其涉及之專利權，應由未來全面減振工程統包案之統包廠商負責取得其實施權，如統包廠商無法於一定期限內，以合理適當之補償金向專利權人取得實施權，統包廠商得依專利法第76條規定提請強制取得。2.…有關減振工程施作範圍相關事宜，及審查意見第四點有關高鐵禁限建問題釐清事宜，應依契約第二條（二）、2、（1）關於廠商履約事項應包含工程施工可行性說明之規定辦理，並請納入與鴻華公司簽約之契約附件…。3.減振規劃案之規劃廠商所辦理之南科園區減振工法規劃，仍應依招標文件之規定，使園區內各科技廠房周圍之振動量減至48dB以下，如上述規劃之工程費用過於龐大，廠商應提出經費上具體可行之補充方案。…5.未來全面減振工程統包案之統包廠商，應負責取得減振工程所有相關專利權之實施權，並對實際減振工程之成效負全部責任，如統包廠商無法達成未來統包契約之驗收標準，得依統包契約減價收受之相關規定辦理驗收。6.減振規劃案之契約中有關智慧財產權之規定，應依國科會於民國91年10月31日變更採購公告之相關修正內容辦理；減振工程相關專利權之實施權，應由未來減振工程統包案之統包廠商負責取得。7.請鴻華公司遵照國科會魏主委於民國92年9月2日之相關指示（如附件）…，辦理南科園區之全面減振工程規劃」。乙○○在是次會議中，除了將原先魏哲和指示「減振工程規劃應針對有需要之科技廠房進行規劃，並非於南科園區全區施作」，變更為「請鴻華公司…辦理南科園區之全面減振工程規劃。」外，從專利權取得方式，由「國科會得於南科全面減振工程使用鴻華公司所完成規劃成果之專利工法」變更為「未來全面減振工程統包案之統包廠商，應負責取得減振工程所有相關專利權之實施權」，此與政府採購法第37條第1項之規定：訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。換言之，有關廠商資格之限制，需確與履行契約有關者，本件指定投標廠商應取得沒有必要之鴻華公司專利權，即係不當限制第二階段採購標之投標資格，即有不當限制競爭之情事。已將專利權之是否授權全由鴻華公司掌握，明顯違反上開政府採購法之規定及魏哲和主委之政策指示，圖利鴻華公司。 ②魏哲和主任委員於92年9月26日，再召開南科減振工法規劃案工作報告會議，是次會議再作成結論略以：「1.南科減振主要目標為高鐵車行方向之低頻振動之減振…2.目前南科各科技廠商自行評估其現有產品製程及設施，尚可承受高鐵振動對其廠房之影響，惟需考量高鐵振動對廠房之長期危害影響，如：產業未來升級問題。4.國科會將上網公告減振工法規劃案得標廠商之工法規劃構想，將此遴選出之減振工法公開予社會，供各界瞭解目前減振工法規劃案推動成果，且藉以廣納學術界等各方意見，經參酌採納之相關意見，可請鴻華公司辦理規劃案時一併考量。…6.對減振需求具實質必要性之廠房不多，主要為：台積電、聯電，及宏捷等三家廠商，鴻華公司應視減振需求以規劃減振工程規模。…12.在辦理全面減振工程招標前，應先與鴻華公司就專利權補償金洽談好，9月30日鴻華公司進行減振工法簡報時，可一併與鴻華公司洽談專利權補償金之事宜。13.全面減振工程不一定要施作，本規劃案之目標主要在尋求解決振動之可能方法，鴻華公司提送之成果應說服業主可進行全面減振工程施作之有效性。」魏哲和主委於是次會議仍主張「在辦理全面減振工程招標前，應先與鴻華公司就專利權補償金洽談好」，並認為「目前南科各科技廠商自行評估其現有產品製程及設施，尚可承受高鐵振動對其廠房之影響…全面減振工程不一定要施作」。並在魏哲和主任委員擔任主席，乙○○、林延旭等人同時出席之92年9月30日，所召開規劃工法構想及測試結果簡報會議中，作成結論略以：「…6、考量高鐵行車及結構特性，減振工法規劃應特別考量振動頻率在3Hz以下之減振效能，並應考量平行車行方向洛夫波（Love Wave）及垂直車行方向雷利波（Raleigh Wave）之影響，依目前兩家廠商減振工法測試階段之結果，於低頻（1.8Hz~3.8Hz）似乎無明顯效果。7、鴻華公司應於規劃報告中提出國科會未來使用鴻華公司之專利減振工法所需支付之專利權補償金，譬如：其所佔總工程費的百分比率，以免第二階段全面減振工程招標時，產生不公平競爭之議。…」。乙○○明知上開三次會議結論後，理應積極處理專利權事宜，以使其後之施工標能以公平方式，公開招標。詎其竟為圖利鴻華公司，僅積極同意鴻華公司變更其工法，漕溝減振部分，連續壁由二道變更為一道、減振材由橡膠顆粒變為橡膠與樹脂混合之橡膠塊，填充深度由30公尺改為15公尺，並於橋墩加勁工法中加入競標時所無之減振連接器，其變更後之工法已與競標時之工法頗有差距（惟乙○○仍假藉經曾文守之評估而予同意，曾文守係於93年11月間南科管理局與鴻華簽約後，始進行此項變更工法之評估），已造成對其餘參與競標廠商不公平競爭之虞，亦與其於招標階段再三向永峻公司表示本件非科學實驗之意思相反。再乙○○明知魏哲和主委已在其主持召開之會議結論中，指示其應積極處理關於使用鴻華公司專利權補償金部分，以免第二階段全面減振工程招標時，產生不公平競爭之議，惟因乙○○明知順利與鴻華公司達成專利權使用補償事宜，將使第二階段之施工標採行公開招標方式為之，屆時鴻華公司未必能順利取得施工標，為使鴻華公司能因專利權之限制，構成政府採購法第22條第1項之限制性招標條件，不經公開招標程序即得成為第二階段施工標之議價廠商，乙○○於其嗣後所主持的各項會議及與鴻華公司之洽談時，均故意消極的不執行上開會議結論，不督促鴻華公司提出專利權補償金之規劃，並拖延未履行上開結論數月有餘後，且未認真考慮專利法第76條第1項規定：「為因應國家緊急情況或增進公益之非營利使用或申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權時，專利專責機關得依申請，特許該申請人實施專利權；其實施應以供應國內市場需要為主」。反逕以鴻華公司於第一階段規劃服務標得標工法具專利權為由，以限制性招標方式讓鴻華公司取得獨家議價之資格。 ⒋按政府採購法規定之一般營繕工程採購流程，依序為：規劃標、設計標、施工標。其中有採三階段招標者，規劃標完成驗收後，始能提供設計標之承包人憑以設計。迨設計標完成驗收後，業主始能憑以對外公開設計圖說辦理公開招標，讓廠商憑以估價後決定是否要參與投標，並讓業主得憑依驗收之設計圖說核定招標底價。故無規劃即無從設計，無設計圖說，即無法核定底價公開招標，此乃眾所週知之理。採二階段招標者，即分第一階段之規劃、設計標，與第二階段之施工標。同樣第一階段之規劃、設計標未完成驗收，即無第二階段施工標之公開招標發包問題。本件採兩階段招標，只要規劃、設計標未完成驗收，即當然無第二階段施工標公開招標發包之問題。而乙○○、林延旭等人明知第二階段施工標之減振工程細部規劃及設計係依據規劃服務標之期末報告而來，於92年3月間，在未完成驗收鴻華公司提出期末規劃報告草案情況下，即已發包第二階段細部設計與施工案（施工標），並昧於原依第二階段之統包採購標原先招標文件規定，得排除政府採購法施行細則第38條第1項第1款適用之前提，係應將期末規劃成果對外公告周知，並予其他廠商參與有公平競爭之機會，方符無不公平競爭之虞之本旨，乙○○、林延旭非但未循公開程序對外招標或找多家廠商來比價競標，及未將成果上網公告外，竟承前揭圖利鴻華公司單一廠商之犯意，未依正常程序，於93年2月12日，由乙○○委請其機要曾煥基（本無權責）擬具簽呈，經事務科科長吳榮春、秘書張中棟、副主委乙○○核章，經主委魏哲和決行，以鴻華公司工法具有專利權為由採限制性招標的方式，將「臺南科學園區─細部設計與施工招標採購作業計畫」報請行政院核定採限制性招標甲案方式，由鴻華公司一家統包全部工程方式承作，經行政院於93年3月24日核定通過該計畫建議採限制性招標甲案，將後續全面減振工程細部設計與施工標案與鴻華公司議價施作，南科管理局遂於93年10月5日將上開細部設計與施工標案決標與鴻華公司，並於93 年11月29日簽訂上開細部設計與施工標案之契約。 ⒌讓規劃設計服務得標廠商，違法承攬營造施工標之圖利行為： ①乙○○復承上開圖利鴻華公司廠商之犯意，明知按政府採購法施行細則第38條第1項之規定，機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。第2項規定：前項第1款及第2款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。即如係「當次採購」，縱經機關同意仍不應許可。而乙○○為使鴻華公司於規劃服務標得標後，俾能順利取得日後細部設計與施工案，不顧上開條文之規定，在尚未完成第一階段規劃服務標之招標草案內容時，即事先以如日後公布得標廠商之規劃服務案內容及第二階段採購標以公開招標方式為之，即無不公平競爭之虞為由，指示周功台及林秉洋研議該採購案排除政府採購法施行細則第38條第1項之可行性。嗣於91年9月10日，由乙○○擔任主持人，重新召開之「南科減振專案管理」第十二次工作協調會議，確認「關於政府採購法施行細則第38條規定前階段之規劃廠商不得參與後階段之細設、施工案投標乙節疑慮，由於本減振工程案之第一階段入圍投標廠商之工法測試報告及其得標廠商規劃之成果報告將公開閱覽，使所有參與第二階段採購標之投標廠商皆能公平、公開獲得相同之資訊，以致前階段之規劃廠商並無競爭優勢，即符合政府採購法施行細則第38條第2項之『無利益衝突或無不公平競爭之虞』，不受該條文之限制。」並將排除上開政府採購法施行細則第38條第1項之限制，加入正式之招標文件1.39一節，然實則誤解該施行細則第38條第2項規定之真意，蓋該條第2項之規定，應限於「後續採購」，「當次採購」則仍非法律之所允許。 ②再依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第3條規定：「本辦法所稱技術服務，指建築師事務所、技師事務所、技術顧問機構及其他依法令得提供技術性服務之自然人或法人所提供之規劃、設計、監造或管理等服務。」此依工程技術顧問公司管理條例第6條規定，工程技術顧問公司之董事、執行業務或代表公司之股東，應有3分之1以上為該公司營業範圍之執業技師。但其所置執業技師達20人以上，或股票公開發行上市、上櫃公司，不在此限。另依上開營造業法第9條、第16條規定，及技師法第12條第1項之規定，欲從事工程規劃，必需該公司董事、執行業務或代表公司之股東，有3分之1以上具規劃設計本科技術技師始得為之。而本件鴻華公司僅為資本額2600萬之科技公司，完全無任何工程實績、亦未聘用專業土木技師之公司，又未取得營造廠執照，竟能從事只有技師法及相關事業法規所限制顧問公司方得從事第一階段設計、規劃之業務，嗣後亦得突破營造業法規定僅得營造廠為施工廠商從事施工業務之限制，順利獲得第二階段標案，其故意曲解法令，修改招標文件，迎合鴻華公司條件，讓原本無資格不得參與投標之廠商，先取得第一標之規劃服務標，再以擁有專利權為由，讓鴻華公司取得第二標之營造施工標限制性招標之獨家議價權，已違反政府採購法第38條規定，未排除鴻華公司係第一標之規劃設計者，不得承攬第二標之營造施工標，更違反上級長官即魏哲和主任委員明白指令：「乙○○應解決專利權補償問題，以便公開招標」之指示，反讓鴻華公司以具有專利權為由，得以在營造施工標中，以限制性招標方式違法取得獨家議價權。顯係為鴻華公司量身訂作本件工程招標文件，並已造成對其他廠商差別待遇，有圖利不法行為。 ⒍故意不追索規劃服務標違約罰金，涉嫌圖利鴻華公司：第一階段規劃服務標經評選委員會議決議鴻華公司為得標廠商，並於92年10月5日決標予鴻華公司，鴻華公司應於 92年11月6日前提送期中規劃報告、92年12月25日前提送期末報告，廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改正。逾期未改正，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。廠商違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約總價之百分之20為上限。又廠商於契約約定期限內提送期中報告，經機關核定後撥付契約價金總額百分之10、期末報告則撥付價金總額百分之20。而本件期中報告遲至93年12月17日始審核通過，期末報告則迄今尚未經機關核准（造成第一階段規劃服務標尚未完成驗收，而第二階段之採購標已完工之情形），乙○○、林延旭二人基於圖利鴻華公司之犯意聯絡，明知依契約規定，應定改善期限，卻未定相當期限令承包商改善，已符合逾期未改善而罰款之要件。以上開期中、期末報告均遲延一年以上，其逾期違約金已超過總價百分之20，以上開二報告合約金額1050萬元計（3500萬元之百分之30），並由乙○○指示林延旭對期末報告先行結案，未對逾期違約予以罰款210萬元，再次圖利鴻華公司。四、本件減振工程，從初試、複試之測試已知，二家參與測試之廠商皆無法達到原先中華顧問工程規劃建議之減振至48dB之要求，迄依鴻華公司設計施作完成後之最新驗收，仍無法達到減振至48dB之要求，被告等竟虛誇鴻華公司減振效果，不斷配合鴻華公司要求，強行發包施工，更虛列工程成本，虛增造價近百億元，製造完全不需要建造之工程，浪費鉅額公帑，更明顯圖利鴻華公司之違法如下：按於88、89年間，因原定至南科設廠之廠商擔心高鐵列車通過時，影響產品良率為由而欲取消投資，引發輿論關注，當時國科會以日本新幹線列車通過住宅區之減振經驗，提出以高鐵橋墩跨縮短為6公尺之減振方案，後因不為高鐵公司接受而協調無功，其後由乙○○主導之減振工程招標案，無論係鴻華公司或永峻公司所提出之工法，迭於92年12月以前，經國科會減振工作小組顧問梁文卿認鴻華公司之工法效果不佳、造價昂貴，顯不符合經濟效益，無需施作，並經國內臺灣大學教授洪振發、中央大學教授溫國樑及交通大學教授王彥博、成功大學教授朱聖浩、倪勝火等人，於93年6月前，發表論文或提出報告認為效果不佳，且經過第一階段之工法測試，二家公司均無法減振至48dB，已為眾所皆知之事。徵諸臺灣積體電路股份有限公司，自爭議發生起，至減振工程尚未完工時止，已於南科再投資數千億興建廠房二座，堪認南科減振工程至遲於第二階段採購標施工前，無論乙○○或甲○○均已知無需施作。惟甲○○恃其以總統府科技顧問諮詢委員會尖端科技組召集人身分所建構之政、商關係，加以其與乙○○間之勾串，其對南科減振工程自88年間起即籌劃、布局已久，勢在必得，自無取得規劃服務標後而不予施作之理。甲○○、乙○○既知本工程實無全面施作必要，是行政院雖於93年3月24 日即已核定，甲○○明知高鐵於94年10月通車在即，為迫使南科管理局在時間壓力下接受鴻華公司較高之報價，與乙○○相互配合，甲○○以變更漕溝工法減振材之形式、連續壁採單一或二道、改變深度、厚度等方法拖延中華顧問工程司訪價、訂定底價之時程，乙○○則以原物料上漲為由，要求重新訪價，使得鴻華公司與南科管理局直至93年11月29日始簽約，且係以超底標方式決標。而其等乃敢於減振工程細部設計時，即排除南科園區多達20餘處之路口（其中有長達130公尺之路口），以管線遷移不易、交通因素及維護古蹟等理由，未加施作，以縮短工時。雖明知廠商所最無法自行克服部分為垂直向之振動（即Ｚ軸），而減振漕溝之功能依曾文守之見解，認為對Ｚ軸減振有效，然因Ｚ軸方向之減振不在驗收之列，所以甲○○敢將漕溝之連續壁由兩道改為一道、彈性減振材由顆粒變為塊狀、彈性減振塊填充深度由30公尺改為15公尺，以減少成本、增加其利潤。甲○○、乙○○再利用高鐵公司與交通部間契約所訂，高鐵列車通過時之振動不得超過65dB之約定，明知高鐵列車通過之振動已不如當初預期，甚至廠商要求只要能將振動減至68dB，廠商即可自行透過廠房及機檯之加固設計解決振動問題，及南科廠房數驟增、地貌改變，振動傳導受影響而降低等有利於甲○○之多項外在環境改變，於驗收時，以相對值驗收，即於距高鐵心線200公尺處，達到減振9dB之效果即可，用意即為掩飾減振工程根本無法達到當初規劃之48dB之目標。而若無法達到驗收標準，鴻華公司亦僅需遭沒收效能擔保款4.3億，相對於鴻華公司於本件工程款所編列之廠商利潤6.6億元，及總工程款80.598億元，顯不符合比例原則。在在均顯示，本件實為鴻華公司所量身打造之工程，而竟以民脂80餘億元為代價。綜上，本件南科廠商表示，只要求高鐵列車通過減振不超過68dB即可，本件設計則要求48dB，惟不論依學者之事先評估，或事後施工完成後初驗結果最近測得之減振效果，在低頻部分皆無法達到原先招標文件所規劃之減振至48db之要求，乙○○竟然核定花用80.5億元公帑，去打造一個無法達到預期減振效果之減振工程，嗣後發現無法達成目標，亦僅需扣款4.3億元，相對於鴻華公司自行編列之廠商利潤6.6億元，換言之，縱鴻華公司無法達成減振效果，竟仍有2.3億元之利益。可見本件減振工程規劃之荒謬。五、鴻華公司於本件招標案中，原無投標資格，係因甲○○與乙○○、評選委員間之勾串，以不法手段始由鴻華公司取得本件工程，是鴻華公司、甲○○之不法所得為0000000000元（含應罰未罰之違約金210萬元及工程款0000000000元）。縱退萬步言，扣除鴻華公司本件工程之成本計算，按鴻華公司以限制性招標獨家議價方式，以0000000000元取得第二階段施工標後，係以總價29.21億元，與亞新工程顧問股份有限公司、長鴻營造股份有限公司等公司訂定承攬契約，完成本案之工程管理、工程保險及全部土建營造工程等事項。另與達展鑄造股份有限公司、巨武機械股份有限公司等公司，訂定減振連接器製作、安裝之合約，總價為7.28億元。另鴻華公司再向甲○○家族公司─鴻華化學工業股份有限公司（下稱鴻華化工，甲○○持股百分之20）購買彈性減振材（鴻華化工之原料進價每塊未達2萬元，售予鴻華公司每塊約3萬6 千元，鴻華公司向南科報價每塊為59928萬元，共計22200塊），含搬運及裝置費用，彈性減振材部分共計9.25億元，是鴻華公司於本件南科減振工程之有形成本約為46億元，惟甲○○再以研發、智慧財產權及維護費等名義，將總工程款虛增至80.5億元之金額，於本件至少有逾34億元之不法利益。六、因認被告乙○○、甲○○共犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪嫌，被告乙○○另涉犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外機密罪嫌。貳、關於證據能力之說明：本件檢察官、被告二人及選任辯護人均同意以原審判決關於證據能力之結論（見原審判決第24-25頁），據為本件證據能力之判斷（見本院卷2第70頁背面），亦即：一、如附表編號1至15所示非供述證據，既經檢察官同意被告方面所為無證據能力之主張，應可認為檢察官撤回以該等證據作為本案證據方法之意思，基於尊重檢察官對證據之處分權之理念，爰不將該等證據資為本件事實認定之基礎。二、如附表編號16至118所示供述證據，除經檢察官同意被告方面所為無證據能力之主張，而得認為檢察官撤回以該等證據作為本案證據方法之意思外。該等證據就供述者以外之被告而言，亦屬被告以外之人審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自應認為並無證據能力。三、惟附表編號36-41、96-111所示被告甲○○接受檢察事務官詢問時所為之陳述，對被告乙○○而言，雖係被告以外之人審判外之言詞陳述，而無證據能力。但對被告甲○○自己而言，則係被告本人之供述，故該等供述證據，對被告甲○○本人，仍應認為具有證據能力，附此敘明。四、檢察官所提「非供述證據清單」編號「A1-47、66、72、99 」即所謂「91年9月9日版招標文件草案」部分（檢察官證據清單附於原審卷7第3-23頁），其中即經檢察官於原審以補證19號第10頁檢附之該文件內容（見原審卷10第102-126頁）並無「招標文件（草案）中華民國九十一年九月（91.09.18）」之文字內容。而國科會97年1月7日檢送原審之「91年9月18日版招標文件草案」（原審卷14第267頁），則有該等文字之記載。況國科會上揭覆函更表示該會收文紀錄及檔案，並未有「91年9月9日版招標文件草案」（原審卷14第268 頁），是檢察官於原審以補證19號提出「91年9月9日版招標文件草案」自非刑事訴訟法第39條、第53條第1項所稱之「文書」，非刑事訴訟上「文書證據」之證據資格而欠缺證據能力。叁、實體部分：一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」刑事訴訟法第154條第2項規定甚明，又「刑事訴訟上所謂認定犯罪事實之證據，該項證據必須適用於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得為有罪之認定」，此為最高法院69年台上字第4913號判例及76年台上字第 4986號判例分別闡釋在案。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。是就犯罪事實之證明，若無已達一般人均不致有所懷疑之積極證據存在，依上開最高法院判例所揭示之無罪推定原則及證據裁判主義，自不得任意推定被告之犯罪事實，合先敘明。二、次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以「明知違背法令」為其構成要件，其明白界定僅限於「明知違背法令」之圖利行為始能成罪，使公務員之行政裁量審查權回歸公務員懲戒之機制，不致令公務員執行公務之裁量動輒遭受刑事追訴。是本件被告乙○○、甲○○是否成立圖利罪，在於該等被告有無「明知違背法令」之情事。是應先審核系爭南科減振工法採購案（下稱系爭採購案）之辦理過程形式上是否有違背法令之情形：㈠系爭採購案辦理過程概述： ⒈南科為帶動我國高科技產業之重鎮，其以吸引高科技半導體電子工業設廠並以生產精密度極高之晶圓半導體為設立宗旨，惟鑒於高速鐵路列車行經南科園區所引發之振動問題，不但影響區內晶圓廠製程良率，更嚴重衝擊廠商設廠意願（90年2月22日工商時報第6版，原審卷14第42頁）。行政院為解決此一問題，曾由國科會於90年2日23日提出高鐵橋墩跨距由30公尺縮減為6公尺之減振方案，此有國科會90年2月23日（90）臺會企字第0010657號函附卷可稽（原審卷14第51頁），並於90年3月9日成立「高鐵南科振動問題評估專案小組」，惟此方案不為臺灣高鐵公司所接受，經行政院跨部會協調後，於90年5月間指示由國科會成立專案小組，研議解決振動方案，有行政院科技顧問組90年4月25日簽可憑（原審卷14第53頁）。此一期間台灣積體電路股份有限公司（下稱台積電公司）並曾函請行政院科技顧問組及國科會建請慎選最有效之減振方案，以保障台積電公司在南科之持續發展，此有台積電公司90年4月10日函在卷可憑（原審卷14第56頁）。 ⒉國科會於90年5月18日依行政院核定之「高鐵南科振動問題解決方案」，指派時任副主委之被告乙○○成立「減振專案小組」，研究辦理各項減振方案之評估及執行。「減振專案小組」於成立後經邀集國內外專業團隊針對南科振動傳播進行數值分析研究後，由南科開發籌備處與中華顧問工程司於90年12月31日簽訂「台南科學園區高鐵減振工程委託專案管理計畫」契約書（原審卷14第58-85頁），進行專案管理並規劃徵求減振工法。另為進行系爭採購案，國科會基於「避開以前曾經參與決策者及減振工作小組成員」、「地域平衡（北中南）」、「專業分佈（振動、結構、環工、法律）」、「機構分佈（公私立）」及「產官學」等選人原則，乃依政府採購法相關規定，擬定召集人及委員之建議名單，經會簽減振小組顧問梁文卿並報請時任主委之魏哲和簽核後，成立「台南科學工業園區高鐵減振工法規劃技術服務案評選委員會」，負責審訂招標文件之評選項目等相關事宜，此有國科會秘書室91年9月19日簽文附卷可稽（原審卷14第86頁），並經證人梁文卿於偵查中結證屬實（95年度偵字第8377號卷7第206頁）。 ⒊由於減振工法於國內外均屬首創，尚乏相同案例可供參考，且系爭採購案於規劃階段之主要目的既在評選出最優減振工法，自不宜在尚處於減振工法規劃之第一階段，即自我設限，而排除無甲級營造廠資格之多數廠商如工程顧問公司等參與投標之機會，是國科會於91年2月19日上午由被告乙○○ 主持之第三次工作協調會即達成會議摘要第2點「第一階段參與減振之廠商資格不應限制為甲級營造廠」之共識，此有「南科園區高鐵減振工程委託專案管理計劃」91年第三次工作協調會議紀錄附卷可稽（原審卷14第87頁），而當日下午4時由時任主委之魏哲和所主持之第四次工作協調會，會議摘要第8點更強調「減振工法不應設限，以便廠商發揮專業技術」此亦有「南科園區高鐵減振工程委託專案管理計劃」91年第四次工作協調會議紀錄附卷可稽（原審卷14第88頁）。 ⒋同時，國科會鑒於此一爭議影響南科成敗至鉅，為廣泛徵求各界意見，遂於91年2月27日對廠商及媒體辦理招商說明會，被告乙○○於會中說明系爭採購案之招標方式是希望廠商提供解決減振之合理實際方法，並藉現場量測以驗證是否達成減振目標等語，此有該招商說明書會議錄可參（原審卷14第89-97頁），另由中華顧問工程司簡報「委託技術服務內容與目標要求說明」及「招標文件內容概要及廠商遴選方式說明」等事項（原審卷14第99-122頁），說明凡「持有公司執照、營利事業登記證、法人營業登記證，最近一期納稅證明，最近一年無退票紀錄證明」者，具有投標廠商之基本資格，均得提送撰有「減振方法效果評估（減振理念、工法及振動分析模擬）」、「減振工程之可行性」、「測試段及總工程的工期及工程費用」等內容之服務建議書，以兩階段之遴選方式，遴選出最優之二家減振廠商進行現場測試，此有該簡報內容可參（原審卷14第116頁以下）。關於此點，依中華顧問工程司所擬91年5月版之招標文件（草案）壹、投標須知「一、一般說明」第1.3.6「招商說明之性質」規定：「本會在招標文件公告前對廠商之說明及所提供之招標文件草案，僅係藉以徵求廠商之建議及意見，並非為本會對本工程之承諾，廠商不得以之要求本會履行。」此有該招標文件草案附卷可稽（原審卷14第138頁），且「九、投標廠商資格」第9.2亦規定：「投標廠商應為符合採購法第八條規定之廠商。」（原審卷14第139頁），可知系爭採購案旨在儘早找出可行之減振工法，以期解決高速鐵路列車行經南科園區所引發之振動問題。因此，國科會乃於上開招商說明會提供招標文件內容概要予廠商，使廠商得事先參考並研擬減振工法以為投標之準備及評估。 ⒌有關系爭採購案之招標作業辦理方式，中華顧問工程司一開始雖係以所謂（一大）統包方式即將設計及施工併於同一採購契約辦理招標作業，並採最有利標決標方式，然而： ①系爭採購案因宥於減振工法之首創性與不確定性，以及未有工程實作驗證其可行性與有效性之特殊性質，中華顧問工程司初始即規劃「兩階段評選」程序，即第一階段先對投標廠商所提出之減振工法，初步評選二家（含）以下之入圍廠商；第二階段由國科會提供費用，並藉南科園區內既有高鐵橋樑基礎實體模型，進行振動測試以評估廠商減振工法，而複評出第一及第二優先議約廠商。第一優先議約廠商依國科會及評選委員會之評審意見修正及補充原提送之服務建議書，並經國科會及評選委員會核可後，進行後續之議約與簽約手續。若入圍廠商之減振成效皆不彰或不可行，或未能達成議約，則逕行流標，重新遴選廠商，此有該招標文件91年5月版草案內容之2.2.1「招標階段作業」可憑（原審卷14第141頁）。 ②因上揭「兩階段評選」程序之招標及決標方式，與政府採購法相關規定不盡相同，為免其適法性日後有所質疑，國科會遂於91年5月24日由被告乙○○擔任主席所召開之第二次工作小組會議，作成函請行政院公共工程委員會澄清之結論，此有該工作小組會議紀要可參（原審卷14第143頁），其後中華顧問工程司即以91年6月10日函請公共工程委員會釋疑，此有該工程司91年6月10日中工（91）大地字第002981號函可參（原審卷14第145-147頁）。其間國科會因公共工程委員會遲未函覆，為免延擱招標時程，曾於91年6月27日第三次工作小組會議決議予以催促，該次會議中並就上揭由國科會提供費用以進行減振工法評估之構想，修正為由國科會提供參與減振工法測試廠商一定金額之獎勵金，復有該會議摘要結論第3點及第6點可參（原審卷14第148頁），且因中華顧問工程司所研擬之「兩階段評選」程序招標作業，雖名為統包，惟實際上其已將「工法規劃」及「細部設計、施工」二部分，分別予以規範，並明定若入圍廠商之減振成效皆不彰或不可行，則逕行流標，重新遴選廠商（原審卷14第141頁，即草案2.2.1），此與「兩階段招標」方式，即將「工法規劃」及「細部設計、施工」二部分，分別辦理招標作業，實質並無不同，甚且後者較前者嚴謹、風險較低且責任易於釐清，故國科會於91年7月4日召開之第七次工作協調會作成「請中華顧問工程司研擬兩階段招標方式（減振工法遴選與測試為一標、全面施工為一標）之可行性」建議方案，此有該會議結論第13點可憑（原審卷14第150頁）。 ③嗣公共工程委員會於91年7月12日函覆原則同意之旨（見原審卷14第152-153頁所附公共工程委員會91年7月12日工程企字第09100244120號函），確定上揭「兩階段評選」程序之適法性後，國科會考量系爭採購案之風險性及未來廠商參與投標之意願等因素，乃於91年9月10日召開之第十二次工作協調會，討論「兩階段招標」方式之可行性，並於91年9月 19日由魏哲和主委擔任主席所召開之第十四次工作小組會議中，作成「魏主委指示：1.同意南科減振工程採兩階段招標方式辦理。」之正式結論，此有上開二次之會議紀錄可憑（原審卷14第154、156頁）。 ④依上揭說明可知，系爭採購案不論以統包分「兩階段評選」程序辦理招標作業，或以上揭「兩階段招標」方式辦理，均屬中華顧問工程司原先規劃方向，且其於法律適法性上亦無任何疑問。況且南科管理局早於91年5月23日即已函請中華顧問工程司（副知國科會）建議本件朝「兩階段招標」之方式辦理：「二、有關南科減振（草案），本處審查意見如下：⑴本件規劃由採購評選委員會遴選出二家優先議約廠商，並先行給付一定金額（2500萬元）施作局部減振工程，惟此階段並未與此二家優先議約廠商簽約，倘日後衍生履約糾紛或未能施作完成，將無任何合約機制可供解決，故建議本件是否可朝兩階段招標方式辦理。」，有南科開發籌備處91 年5月23日南二字第0910005262號函可稽（原審卷17第 119 頁），是系爭採購案採「兩階段招標」方式辦理，尚非被告乙○○一人所能主導。 ⒍又系爭採購案既擬採兩階段招標方式，自會產生參與第一階段規劃部分之廠商得否參加第二階段細設、施工部分之疑慮，以及第二階段所得採行之招標方式： ①有關上揭第一階段規劃部分之廠商得否參加第二階段細設、施工部分之疑慮，經國科會開會討論，並參諸公共工程委員會88年10月18日（88）工程企字第8812951號函意旨：「機關辦理委託設計時，前階段規劃之成果若予公開，為規劃之廠商並無競爭優勢，即符合前揭細則（即政府採購法施行細則）第三十八條第二項之『無利益衝突或無不公平競爭之虞』，得參與後階段之設計服務」（原審卷14第158頁），與會者於91年9月10日召開之第十二次工作協調會達成：「7. （略）由於本減振工程案之第一階段入圍投標廠商之工法測試報告及其得標廠商規劃之成果報告將公開閱覽，使所有參與第二階段減振統包工程之投標廠商皆能公平、公開獲得相同之資訊，以致前階段之規劃廠商並無競爭優勢，即符合政府採購法施行細則第38條第2項之『無利益衝突或無不公平競爭之虞』，不受該條文之限制」之共識（原審卷14第154 頁結論第7點），中華顧問工程司依此結論，遂於所擬91年9月版之招標文件（草案）壹、投標須知「一、一般說明」第1.3. 9明定「採購法施行細則第三十八條第一項第一款之排除」規定（原審卷14第160頁）。 ②有關第二階段所得採行之招標方式： ⑴中華顧問工程司於91年6月10日中工（91）大地字第002981號函文指出：「四、如鈞會認為說明二及三所擬方式均不宜採行者，本件擬依修正後政府採購法第二十二條第一項第十六款之規定，請求准許就本件之規劃、設計及建造統包案（Turn-key contract）採限制性招標（略）.....六、本工程司基於本件之重大政策任務，認為不論採公開招標以最有利標決標之方式，或採限制性招標方式辦理，評選委員會所為評比結果均僅具建議性質，國家科學委員會機關首長有變更或不予採納之權限。此一條件將於招標文件訂明。」（原審卷14第146-147頁）。嗣於91年9月19日由魏哲和主委擔任主席所召開之第十四次工作小組會議中，並作成「魏主委指示：6.南科減振規劃案及減振工程統包案之招標方式可採限制性招標。」之結論（原審卷14第156頁）。 ⑵就系爭採購案得否採限制性招標此一問題，經中華顧問工程司詢問法律顧問遠東法律事務所，該事務所以91年9月24日遠基字第91118號函法律意見回覆：「（三）本所律師建議，在假設規劃案之得標廠商所提之工法可能符合政府採購法第二十二條第一項二、五之情形之一時，至多僅得於規劃案中提示『得標廠商之工法如符合政府採購法第二十二條第一項二、五之情形之一者，本會得於南科減振工程採購案中採行限制性招標』，除能避免上開違法行為外，尚得提高民間廠商投標之誘因。」（原審卷14第163頁），中華顧問工程司依此意見，遂於所擬91年10月版之招標文件（草案）壹、投標須知「一、一般說明」第1.3.9 第二項加入上揭文字（原審卷14第165頁）。 ⑶系爭採購案其後進行至第一階段得標廠商提送期末報告而將面臨第二階段招標作業之際，對於第二階段招標作業採行限制性招標方式之適法性，遠東法律事務所以93年1月 12日遠文字第93013號函法律意見書表示：「依上說明，第一階段之規劃技術服務廠商（即Ａ廠商）應仍得參與第二階段採購案之投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，合先陳明。」、「（三）依上說明，Ａ廠商所提之『彈性減振牆工法』及『基礎加勁構造工法』應具有專利權，屬於已立法保護之智慧財產權。Ａ廠商於南科園區減振工法規劃報告中所提之減振工法，如依據其專利範圍設計，日後招標機關並以之為第二階段採購案全面減振工法之設計與施工之依循，且無其他合適之替代標的者，即應符合採購法第二十二條第一項第二款之規定，於第二階段即得採行限制性招標之方式辦理採購。」（原審卷14第168、171頁），並就下列方案一即「『基礎加勁構造工法』採限制性招標以議價方式辦理、『彈性減振牆工法』採公開招標方式辦理」及方案二「『基礎加勁構造工法』及『彈性減振牆工法』合併採行限制性招標之方式辦理，由招標機關直接邀請Ａ廠商進行議價」此二種招標方式，認定其適法性均無疑義（原審卷14第171頁）。嗣遠東法律事務所再以93年1月28日遠文字第93039號函所附法律意見書重申符合採購法第22條第1項第2款規定「無其他合適之替代標的」之要件，得採行限制性招標辦理之旨（原審卷14第175-176頁）。 ⑷國科會依上揭法律意見，遂由中華顧問工程司協助擬具「台南科學工業園區○○○路減振工程細部設計與施工招標採購作業」計畫，該計畫除詳述系爭採購案得採限制性招標之緣由及其適法性，並參考上揭二方案內容提出甲案（即方案二）及乙案（即方案一）之招標方案，且初步概算該二方案之工程總經費均為84億元外，更衡諸政策需求之利弊，經審慎斟酌後，乃臚列五項理由建議上揭計畫「似以採行甲案，依限制性招標方式，直接邀請原規劃廠商進行議價程序為宜」（原審卷14第177頁以下、第198-202頁），而呈報行政院核准。上揭計畫經國科會於93年2月25 日及93年3月1日兩次至行政院經濟建設委員會向包括工程會在內之各相關單位報告（原審卷14第216-219頁），嗣行政院以93年3月24日院臺科字第0930012274號函表示「基於技術、施工介面、責任釐清、工程急迫性及符合採購法採限制性招標規定之前提，原則尊重國科會意見，本計畫採限制性招標甲案辦理」、「本計畫所需經費，原則同意由中央負擔。確切經費，請國科會邀集相關學者專家依權責審查，並請工程會協助。」，予以核准在案（原審卷14第220-221頁）。系爭採購案第二階段招標作業係採行限制性招標方式，遂告確定。 ⒎國科會收受行政院上揭核准函文後，於93年3月30日召開工作協調會議，針對其函示內容作成多項結論，如「本計畫採限制性招標暨統包方式辦理」、「關於減振計畫之招標採購作業，請南科管理局邀請相關學者、專家暨行政院工程會代表就計畫所需確切經費協助審查」、「『減振統包案』後續工作由南科負責辦理，國科會窗口為園區協調小組，負責辦理公文呈轉」、「『減振統包案』後續招標等相關事宜應與『減振統包案』報行政院之修正工作同步進行，請南科管理局積極辦理」、「請中華顧問工程司協助鴻華公司及永峻公司儘速完成『減振工法規劃案』現地復原工作，俾利辦理結算及結案事宜」（原審卷14第223-224頁），依該會議紀錄所載，被告乙○○擔任召集人之國科會減振小組就本採購案之階段性任務業已完成，其後有關「減振統包案」後續招標等相關事宜，完全移交由南科管理局續辦，此有該會議紀錄第8項可參（原審卷14第224頁），被告乙○○不再負責。㈡綜上，南科減振工法採購案辦理過程就形式上審查，確依政府採購法辦理，並報經行政院核准在案。三、其次，爰依起訴書所載各節，逐一論述被告乙○○及甲○○有無該等「明知違背法令情事」：㈠【被告乙○○有無「洩露並交付本件招標文件草案等秘密予廠商即鴻華公司，並配合被告甲○○更改招標方式」之行為？】 ⒈中華顧問工程司91年9月9日版招標文件草案是否為被告乙○○一人所獨有，有無確切證據足認係被告乙○○所洩漏並交付？ ①台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司，即中華顧問工程司改制後之公司）於96年12月18日以世曦（96）大地字第014602號函覆原審法院略稱：曾於91年9月10日派員攜帶招標文件草案前往國科會開會等語（原審卷10第223-224 頁）。而依國科會91年9月10日「南科減振專案管理」第十二次工作協調會議紀要所載，該次會議除被告乙○○外，尚有六位中華顧問工程司所屬人員及二位遠東法律事務所之律師，及國科會相關人員與會（原審卷14第154頁）。被告乙 ○○既非唯一可於會議中接觸並取得中華顧問工程司承辦人員所擬招標文件草案之人，自難遽認在鴻華公司查獲之招標文件草案係被告乙○○所交付。 ②證人周功台（中華顧問工程司承辦人）於95年5月15日偵查時已表示：「（問：為什麼這些招標文件的草案當初會在鴻華公司被發現？）答：我自己也不瞭解，我自己對文件的管理不是很用心。」（95年度他字第2413號卷1第224頁）。而該證人於原審亦證述：「（問：請問這是何意，是否暗示你可能因為疏忽而讓文件外流？）答：有可能，我都是堆在我的辦公桌上」等語（原審卷16第175頁第8行以下）。顯見承辦系爭採購案之中華顧問工程司人員，未就系爭採購案招標文件草案為妥善之保管。 ③又證人羅旻鳳（國科會減振工作小組顧問梁文卿之助理）於95年11月1日偵訊時亦證述：「（問：招標文件草案，你可不可以攜帶出場？）答：每個人都會帶走」（95年度偵字第8377號卷7第203頁），且依證人羅旻鳳於原審97年4月15日審理時所證：「（問：像這種外觀上寫招標文件的資料，在開會時，每個與會的人都有一份嗎？）答：如果是草案的話，應該與會的人都有」、「（問：開完會以後，這些討論過的文件，會後是否統一由你回收？）答：沒有，開完會後大家就各自帶回去，因為他們還要針對內容再回去作修改」、「（問：每一個來開會的人都是各自帶走嗎？）答：對」（原審卷15第134、138頁），足證招標文件草案並非被告乙○○一人獨有。 ④檢察官既未能舉證中華顧問工程司91年9月9日版招標文件草案為被告乙○○一人獨有，自無法排除該版招標文件草案為其他人交付被告甲○○或鴻華公司之可能性。故此部分公訴事實，即難認為已獲嚴格之證明。 ⒉被告乙○○有無交付中華顧問工程司91年9月9日版招標文件草案予鴻華公司及被告甲○○之行為？ ①檢察官對於被告乙○○究於何時收受中華顧問工程司上揭91年9月9日版招標文件草案，以及該版招標文件草案是否為被告乙○○一人獨有，均未敘明及舉證，且被告乙○○係在何時、何地、以何方式，交付上揭文件予被告甲○○？又有何人在場親見聞？均未提出確切證據。 ②本件鴻華公司之服務建議書係由證人黃啟宗所制作，證人黃啟宗於原審證述：「（問：公告之前甲○○有無拿招標文件給你看？）答：公告之前沒有，我是在公聽會看過招標文件，公聽會有一份類似的資料，然後就是公告之後的招標文件」、「（問：你所撰寫的服務建議書所依據之相關資料，是否就只有你在公聽會所取得的招標文件及公告後的招標文件？）答：是的」（原審卷15第63、65頁），可知證人黃啟宗未看過起訴書所謂91年9月9日版招標文件草案，倘若被告乙○○有交付該文件予鴻華公司或被告甲○○，負責制作服務建議書之證人黃啟宗應有見過。準此，此部分之公訴事實，尚非無疑。 ③另被告甲○○於原審以證人之身分結證：「這是我拿公告正式版的來對，對過之後寫上去的」、「時間已久我忘記了，而且不是我自己去拿的，因為那些都是公開的資料，我、國科會、中華顧問工程司都有這些資料」（原審卷15第11頁），足證公訴意旨所指「被告乙○○交付中華顧問工程司招標文件草案予鴻華公司及被告甲○○之行為」一節（見起訴書第4頁倒數第7-8行），與實情尚有未合。 ⒊本件扣案文件是否係被告乙○○洩漏及交付予被告甲○○或鴻華公司？ ①依卷附地震中心所作之高鐵減振案工作日誌所示（95年度他字第2413號卷1第98-100頁），被告甲○○自89年7月14日就開始對減振工程產生興趣。故被告甲○○於原審以證人身分所證：「是地震中心負責減振的小組人員來找我提供材料或提供解決方案」等語（原審卷15第17頁），即屬可信。而被告乙○○嗣於90年5月間始奉命成立減振專案小組，在此之前，被告甲○○早因系爭南科減振問題而與地震中心有所聯繫。 ②卷附「高鐵行經南科園區減振工程機會說明」文件（原審卷9第248頁），係於被告甲○○辦公室查獲。該份文件上所載傳真號碼：00000000000號（即00-0000000號），依被告甲 ○○於原審以證人身分所證，係出自中華顧問工程司（原審卷15第18、42頁），此節核與中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司台北營運處服務中心99年4月7日南服五密字第46號函示情形相符（見本院卷2第121頁）。故被告甲○○供稱其於90年間即可能從中華顧問工程司取得本件減振工程之相關資料等語（原審卷15第43頁），即屬可信。 ③證人林德仁（鴻華公司協力廠商特利營造公司總經理）於原審證稱：「他（即被告甲○○）說他是總統府國防科技召集人，他車上也貼著總統府的停車證，可以隨意停車」（原審卷15第72頁）。由此足見被告甲○○有多元管道可取得資訊，在其處所查扣之文件資料尚難遽認係自被告乙○○處洩露並交付。 ⒋中華顧問工程司91年9月9日版招標文件草案，是否為關於中華民國國防以外應秘密之文書？ ①依國科會於97年1月7日台會秘字第0970001375號函覆原審法院：「二、經查本會收文紀錄及檔案，並未有中華顧問工程司（現為世曦公司）函送91年9月9日版招標文件草案之文件。」（原審卷14第267頁）。核與中華顧問工程司改制後之世曦公司96年12月18日世曦（96）大地字第014602號函覆原審法院略稱：於招標草案定稿前，未曾正式檢送國科會乙節相符（原審卷10第223-224頁）。是中華顧問工程司並未正式檢送91年9月9日版招標文件草案予國科會甚明。而中華顧問工程司上開96年12月18日函文又提及「招標文件草案僅供工作會議討論使用」等語，顯見該份定稿前之招標草案，並非國科會之文件，難認係所謂「關於中華民國國防以外應秘密之文書」。 ②至於檢察官雖引用「政府採購法第34條第l項規定，機關辦理採購，其招標文件應公告前應予保密。第2項規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」（起訴書第4頁倒數第10-13行），惟查： ⑴政府採購法第34條第l項但書已明定「但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」。 ⑵系爭採購案所需之減振工法於國內外均屬首創，尚乏相同案例可供參考，國科會鑒於此一爭議影響南科成敗至鉅，為廣泛徵求各界意見，早於91年2月27日即已對廠商及媒體辦理招商說明會，會中說明系爭採購案之招標方式是希望廠商提供解決減振之合理實際方法，並藉現場量測以驗證是否達成減振目標（原審卷14第90頁），並由中華顧問工程司簡報「委託技術服務內容與目標要求說明」及「招標文件內容概要及廠商遴選方式說明」等事項（原審卷14第99頁），俾廠商充分瞭解系爭採購案招標目的及其內容。 ⑶準此，中華顧問工程司前於其所擬91年5月版之招標文件草案即已明文規定：「本會在招標文件公告前對廠商之說明及所提供之招標文件草案，僅係藉以徵求廠商之建議及意見，並非本會對本工程之承諾，廠商不得以之要求本會履行。」（見原審卷14第138頁所附之草案內容壹、投標須知「一、一般說明」第1.3.6「招商說明之性質」），且於 91年10月定稿版之招標文件草案仍維持該明文規定（原審卷14第273頁所附之草案內容壹、投標須知「一、一般說明」第1.3.5「本會說明之性質」），足見起訴書所述之「91年9月9日版招標文件草案」非屬應秘密之文書。 ⑷依中華顧問工程司檢送91年5月版招標文件草案予國科會之函文，其函文「密等」乙欄係記載「普通」（原審卷14第274頁），而國科會函文亦未加註密件（原審卷14第275頁），是中華顧問工程司及國科會均不認定系爭採購案之招標文件草案屬應秘密之文書。 ⑸中華顧問工程司不但將其所擬之招標文件草案分送各機關單位，請其提供意見，南科籌備處並因此而以91年5月23 日南二字第0910005262號函回復中華顧問工程司之函詢意見（原審卷17第50頁）。由此足證中華顧問工程司係將招標文件草案採取資訊公開態度且四處發送以廣徵意見。 ⑹基上所述，系爭採購案旨在儘早找出可行之減振工法，以期解決高速鐵路列車行經南科園區所引發之振動問題，是廠商早已得事先參考並研擬減振工法，以為系爭採購案投標之準備及評估。鑒於系爭採購案具有須廣泛徵求各界意見，希望廠商能提供解決減振合理實際方法之特殊性質，本採購案之招標相關說明等文件自不具秘密性，而屬上揭政府採購法第34條第l項但書所規定「須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料」之範疇，故系爭採購案之招標文件草案自非屬關於中華民國國防以外應秘密之文書，已堪認定。 ⒌被告乙○○有無配合被告甲○○更改招標方式之行為？系爭採購案招標方式更改與鴻華公司能否得標，有無關聯性？ ①檢察官並未敘明及舉證鴻華公司之得標，與被告乙○○更改招標方式，二者間有必然之關聯性。因縱使被告乙○○更改招標方式，鴻華公司仍然須與其四家投標廠商即舜麒營造有限公司、林同棪工程顧問股份有限公司、永峻工程顧問股份有限公司及岩水開發株式會社共同競標，鴻華公司並不當然必能得標。 ②檢察官對於被告乙○○係在何時、何地、以何方式，配合共同被告甲○○修改招標文件草案？又有何人在場親見聞？等節，並未提出證據證明，此部分尚無從為被告乙○○、甲○○不利之認定。 ⒍鴻華公司及被告甲○○若事先得知中華顧問工程司91年9 月9日版招標文件草案，是否會造成對其他廠商有不公平競爭之情事？ ①依上揭說明可知，系爭採購案所需之減振工法於國內外均屬首創，為廣泛徵求各界意見，國科會早於91年2月27日即已對廠商及媒體辦理招商說明會（原審卷14第89頁），並由中華顧問工程司簡報「委託技術服務內容與目標要求說明」及「招標文件內容概要及廠商遴選方式說明」等事項（原審卷14第99頁），是廠商早已得事先參考並研擬減振工法，以為系爭採購案投標之準備及評估，故縱鴻華公司及被告甲○○事先得知中華顧問工程司91年9月9日版招標文件草案，鑒於系爭採購案所獨具徵求首創工法之上揭特殊性質，即難認會造成對其他廠商有不公平競爭之情事。 ②況依證人即鴻華公司製作服務建議書之人員黃啟宗於原審所證，可知鴻華公司投標時所制作之服務建議書，與91年9月 9日版招標文件草案無關，亦如前述。公訴意旨執此認為造成鴻華公司與其他參與投標廠商不公平競爭之情形，要難採取。 ⒎被告乙○○有無「交付遠東法律事務所91年9月24日致中華顧問工程司法律意見書予被告甲○○」之行為？檢察官並未提出任何事證證明上述法律意見書係被告乙○○交付予被告甲○○。被告甲○○於原審以證人身分證稱上開法律意見書並非被告乙○○所交付，且強調「這些資訊都是公開透明的」等語（原審卷15第13頁）。自難依推測及擬制方法認定不利於被告乙○○、甲○○之事實。 ⒏遠東法律事務所91年9月24日致中華顧問工程司法律意見書，是否為關於中華民國國防以外應秘密之文書？上揭法律意見書非招標文件一部分，更非國科會之公文書，亦無任何依據足資認定該法律意見書係關於中華民國國防以外應秘密之文書。當然無從遽認該等文書為關於中華民國國防以外應秘密之文書，而為不利於被告二人之認定。㈡【被告乙○○有無「與被告甲○○共同修改招標文件草案，再由被告乙○○憑以公開招標，對其他投標廠商有不當差別待遇之違法」之行為？】 ⒈檢察官認為被告乙○○有此行為，無非以「91年9月19日召開之工作報告會議為被告乙○○所召開，且被告乙○○於會議中指示『減振工程應於距高鐵路線中心線150公尺內規劃及施作，部分無法提供減振工程規劃及施作之區域，可由本件得標廠商依實際減振需求與南科籌備處協商之』」等事實，為其論據。惟查： ①國科會91年9月19日所召開之工作協調會議，並非被告乙○ ○所主持，而係由主委魏哲和所主持召開，此觀該次會議紀錄記載：「主持人員國科會魏主委」自明（原審卷14第156 頁，95年度偵字第8377號卷1第133頁）。 ②又該次會議既非被告乙○○所主持，而係由魏哲和主委主持，則會議摘要/結論第9點：「減振工程應於距高鐵路線中心線150公尺內規劃及施作，部分無法提供減振工程規劃及施作之區域，可由本件得標廠商依實際減振需求與南科籌備處協商之」等結論（原審卷14第156頁），即難認定是出自被告乙○○一人之指示，而應認為係經在場者基於系爭採購案所獨具尋求減振工法之特殊性質，經討論而得。 ③另證人周功台亦於原審證稱：「這條是我在會議時提出來的，我說假如超出範圍的話，超出範圍的協調單位我們認定是南科籌備處，我記得籌備處有人出席，我說有這樣一個狀況希望主席能夠裁示這部分要由籌備處來監督，因為有了這個版本後才會有這樣的一個」等語（原審卷16第173頁），足證該日會議摘要/結論第9點確實是證人周功台於開會時所主動提議，並經與會者共同討論而得，而非被告乙○○之指示或建議。檢察官認為此一修正結論係被告乙○○配合被告甲○○之修正意見，核與上開會議紀錄及進行過程不相符合。④至於扣押物編號6-21內之系爭採購案91年9月9日版投標須知草案附件一基本資料說明第2.5「園區內減振工程用地範圍說明」，原以打字記載「園區內可供減振工程施作之用地範圍，『劃』定為高鐵路權線至距離高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」，嗣將其中之「劃」改為「暫」，而修改為「園區內可供減振工程施作之用地範圍，『暫』定為高鐵路權線至距離高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」（見95年度他字第2413號卷2第125頁）之原由，證人周功台於原審之說明乃：「（問：因為有牽涉到禁限建範圍是一定要經過高鐵同意，你們在92年1月21日才原則同意，所以11月4日或10月4日的正式版，若把它『劃定』就會發生問題，因為你確定哪一個地方以後施作決標，你早上解釋說，因為工法不明，暫時『劃定』，請問為何寫『劃定』？適當不適當？）答：『劃定』，我們跟南科籌備處有協調，原來這個案子的最源頭的依據是行政院88年定的減振的範圍是要在高鐵邊界線以外兩百公尺的範圍內，這個原則我們一直沒有改。（問：所以你認為『劃定』的時候，原則上大家都欠缺考慮，沒有想到要先經過高鐵的同意？）答：對。所以大律師沒有聽懂我的意思，你聽不清楚高鐵禁限建辦法的相關規定是要哪種設施才需要，和哪種工程的作業才需要送高鐵。（問：那時你還不知道什麼樣的設施，什麼樣的工程？）答：對，所以假如你的設施只是灌漿，不影響到高鐵，在60公尺的範圍內，不見得需要送高鐵。（問：原則上不影響到高鐵安全就不用送？）答：對。（問：所以那時候不知道工法就寫『劃』定？）答：是。（問：後來發現工法有問題，劃定改為暫定你認為是否合理？）答：所以我們加了一個原則上暫定就是這樣，原則暫定」等語（見原審卷16第173-174頁）。足徵上開投標須知草案將系爭採購案之施工用地範圍，由「劃定在高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」改為「暫定在高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」，係因草擬之初未明高鐵禁限建範圍且尚未得悉何等工法之欠缺考慮之用語，並非被告乙○○受被告甲○○之要求，基於營利之意圖而為修改。 ⒉系爭採購案招標文件草案用地範圍部分之放寬修正，符合求得最合適減振工法之宗旨，其內容並未造成對其他廠商造成不公平競爭之情事，更使全部有參與意願之廠商不會因此受限，均可參與投標，並促進競爭之公平性： ①被告乙○○主張系爭採購案之宗旨既在求得最合適之減振工法，而國科會在廠商投標之前又無法預知其可能提出之工法，自不宜於招標文件就用地範圍部分即先自我設限，而其後上網公告10月版招標文件就用地範圍部分之放寬修正，正符合上揭招標意旨，此亦適用於所有廠商，使所有具有參與意願之廠商均不因此而受限，而得參與投標，應屬採信。如此自無所謂對其他投標廠商有不當差別待遇而違反政府採購法第6條第1項規定之情形。 ②證人周功台於原審證述：「（問：你在91年9月19日魏主委開會時，你提出減振工程的施作範圍要依實際的減振需求與南科籌備處協商，所以你認為減振工程的施作範圍，在尚未正式公告招標之前，這樣的修改是合理的？）答：是」、「（問：所以謝副主委縱使果真有對你做這樣的指示，就你作為中華顧問工程司計畫主持人的立場，你也認為這樣的指示是合理的？）答：是」、「（問：作這樣的修改，有無對其他廠商有不公平的情況？）答：沒有，因為界線範圍大家都瞭解，所以不會有不公平」（原審卷16第179頁），足證此一修正結果使系爭採購案更具合理性及公平性。 ③公共工程委員會訴字第92500號採購申訴審議判斷書亦認為「招標機關在廠商投標之前並無法預知所有廠商之工法，其招標文件規定之施作範圍，本質上為一般規範，旨在規範及協助入圍廠商安排佈設其工法之設施」、「招標機關依本法（即政府採購法，下同）第六條第二項之規定，於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。申訴廠商主張招標機關違反本法第五十條第一項第二款情事，尚不足採。」（原審卷14第278頁）。台北高等行政法院93年度訴字第994號判決理由所述「有關鴻華公司測試用地超出招標文件範圍部分，於招標目的及公平原則並無違背，且未侵害原告（即永峻公司）競標權利，該部分之決標程序並無違誤」（原審卷7第81頁），亦同此見解。 ⒊基上所述，有關招標文件所為工法施作範圍之規定，本為權宜性之措施，且於招標目的及公平原則亦無違背，更未侵害廠商競標之權利，檢察官認為招標文件草案用地範圍部分之修正結論，其內容會「致使其他廠商誤認得超出此範圍施作係指進入南科廠商用地，而非高鐵沿線下方土地」（見起訴書第6頁第6-8行），而造成對其他廠商有不公平競爭之情事，並認被告乙○○違反政府採購法第6條第1項規定，非但與卷存事證不相符合，亦乏證據據以證明此等不利於被告二人之事實。㈢【被告二人有無「被告乙○○與蔡崇興未主動迴避擔任評選委員，更與被告甲○○共同基於犯意之聯絡，依甲○○提供之評選委員建議名單憑以遴選評選委員，有為特定廠商利益遴選評選委員及洩漏評選委員名單之違法」之行為？】 ⒈被告乙○○以減振工作小組召集人身分兼任評選委員，有無違反政府採購法相關規定？依政府採購法第94條第2項規定授權訂定之「採購評選委員會組織準則」第5條規定不得遴選為採購評選委員之消極資格為：「一、犯貪污或瀆職之罪，經判刑確定者。二、褫奪公權尚未復權者。三、受破產宣告確定尚未復權者。四、專門職業人員已受停止業務或撤銷執業執照之處分者。」依上揭規定可知，只有符合各該款所示情形，始須迴避擔任評選委員，被告乙○○並無上開情形，自得兼任評選委員。國科會99年4月8日臺會協字第0990021733號函，亦認為系爭採購案評選委員會之委員組成，符合政府採購法第94條之規定（見本院卷三第127頁）。檢察官認為被告乙○○未行迴避而擔任評選委員有所不當或違法之見解，與前揭規定尚有未合。又各領域學有專精之專家學者間，於實務及學術領域互相交流進而熟識乃屬常態，當然不能以專家間「相互熟識」為應予迴避事由，併予敘明。 ⒉被告乙○○有無「依被告甲○○提供之評選委員名單，擬訂評選委員名單之行為」？ ①證人蔡崇興在原審審理中證稱：「（問：在羅小姐打這通電話之前，你是否認識乙○○？）答：不認識。我是在91年9 月24日第一次評審會議才第一次和乙○○見過面」、「（問：在羅小姐打電話給你之前，你是否認識甲○○？）答：不認識，在第二次評審會議，他來說明他的工法時，我們才第一次見過面，我所謂見過面，是我坐在這邊評審，他坐在那邊」；「（問：你本人或配偶與鴻華聯合科技股份有限公司或該公司負責人甲○○間，在現在或民國91年以前的三年內，有無曾受僱傭、委任或代理關係＜所謂委任，包括受託做任何實驗＞）？答：沒有。（問：你有無向甲○○推薦任何評選委員？）答：沒有。（問：鍾立來、李賢華、許澤善、洪思閩是否你推薦？）答：不是。（問：你如何被乙○○選定為評選委員？）答：我不知道」等語（原審卷15第101-102、105頁）。故被告乙○○於原審以證人身分證稱：「（問：這些人當中有沒有甲○○或蔡崇興以口頭或書面向你推薦過？）答：沒有」、「（問：本件起訴的這些評審委員，在選任之前你有認識哪幾位？）答：我都不認識。（問：都不認識？包括蔡崇興也不認識？）答：我不認識他。（問：評選委員選任之前你跟他們都不認識？）答：沒有，會內的我當然認識，其實我只認識兩個，林聰意和莊哲男，當時鍾立來在地震中心，我當時也不認識他」等語（原審卷17第23、43~44頁）；被告甲○○於原審以證人身分證述「（問：梁文卿有無拿過評選委員名單給你？）答：時間太久我不能確定，我記不清楚。（問：乙○○有無拿評選委員名單給你參考？）答：從來都沒有。（問：你有無提供評選委員名單給乙○○？）答：從來沒有。（問：你有無提供評選委員名單給梁文卿？）答：沒有，我只有建議一個黃昭淵，但是梁文卿沒有用他」等語（原審卷15第16頁），即屬可信。 ②系爭採購案係基於「避開以前曾經參與決策者及減振工作小組成員」、「地域平衡（北中南）」、「專業分佈（振動、結構、環工、法律）」、「機構分佈（公私立）」及「產官學」等選人原則，依政府採購法相關規定，擬定召集人及委員之建議名單，經會簽減振小組顧問梁文卿並報請時任主委之魏哲和簽核後，成立「台南科學工業園區高鐵減振工法規劃技術服務案評選委員會」，負責審定招標文件之評選項目等相關事宜，此經被告乙○○於偵查中供述在卷（見95年度偵字第8377號卷1第198-199頁、卷2第26頁），核與證人梁文卿於偵查中證述情形大致相符（見95年度偵字第8377號卷七第206頁），並有國科會簽呈在卷可佐（原審卷14第86頁）。 ③減振小組顧問梁文卿復以傳真文件致國科會主委魏哲和及時任副主委之被告乙○○，擬具評選委員之資格及產生原則為：「1.與南科減振工程的政治責任度及行政作業的關連性、2.微振動學門的專門知識、3.各大學區域的平衡性、4.廠房、基台、晶圓科技的了解性、5.主管機關，公共工程委員會所建立的人才庫之專家、學者」，有該傳真文稿在卷足憑（原審卷9第220頁），益徵被告乙○○及證人梁文卿前述供述與事實相符。 ④證人梁文卿於原審復證述「（問：他＜乙○○＞有無說為何他建議這四位？）答：謝副有說要平衡一下，不是只有名校的學者專家有資格，像有些人雖然不認識但相當有專長」、「（問：他有無跟你說這四位一定要在最後的名單內？）答：沒有，這四位中有好幾位已經是在公共工程委員會的名單，所以我保留起來」、「（問：最後的評選委員名單是否謝副主委一個人自行決定的？）答：應該是謝副主委和魏主委商量或是謝副建議的」等語（原審卷15第151、153頁）。該證人並證述：其於偵查中所稱名單是甲○○推薦，以及被告乙○○已經掌握九個評審委員等語，均為其推論及推測之詞等語（原審卷15第162-163、178頁）。足證被告乙○○於草擬評選委員名單時，係基於上揭公遴選原則而為考量，且評選委員名單非必然為被告乙○○一個人自行決定，檢察官依證人梁文卿於偵查中之推論與推測之詞而認為評選委員名單係被告甲○○推薦，被告乙○○單獨核准，亦有誤會。 ⑤依系爭採購案之評選委員名單而為觀察：被告乙○○、林聰意、莊哲男、鍾立來、洪思閩、楊明放即係於北部服務，許澤善、蔡崇興於中部服務，李賢華在南部服務，符合「地域平衡」之要求。評選委員莊哲男、鐘立來、蔡崇興之專長為振動，洪思閩、楊明放之專長為結構，李賢華之專長為環工，林聰意之專長為法律，符合「專業分佈（振動，結構，環工，法律）」之情形。被告乙○○、林聰意、莊哲男、鐘立來之服務單位為國科會，李賢華、楊明放服務於公立大學，徐澤善、蔡崇興服務於私立大學，洪思閩為結構技師事務所內之執業技師，符合「機構分佈（公私立）」之平衡。洪思閩為結構技師事務所內之執業技師，且具有29年實務經驗，乙○○、林聰意、莊哲男、鐘立來為服務於政府機關之人員，李賢華、許澤善、蔡崇興、楊明放則係學界人士，且李賢華有2年實務經驗、許澤善有7年實務經驗，符合「產官學平均分佈」之要求。 ⑥基上所述，參以被告甲○○於原審亦已證陳：被告乙○○從未曾拿評選委員名單給伊參考，伊亦未曾提供評選委員名單予被告乙○○等語（原審卷15第16頁）。足徵本件並無證據堪認被告乙○○與甲○○二人，於遴選系爭採購案評選委員之過程中，客觀上已實施犯罪行為，主觀上存有犯意聯絡。⒊原審同案被告蔡崇興是否於90年間曾為被告甲○○作過減振相關實驗，且與被告甲○○熟識，立場可能有偏頗之虞？證人即原審同案被告蔡崇興於偵查中結證稱：「（問：在擔任評選委員之前你認識甲○○？）答：不認識」、「（問：有無協助甲○○做過類似學術分析？）答：沒有」、「（問：你或者你的三親等內親屬或你們所投資的公司跟甲○○或鴻華公司有無金錢往來？）答：都沒有」等語（95年度偵字第8377號卷2第144-145頁）。又於原審證述：「乙○○我是在91年9月24日第一次評審會議才第一次才見過面」等語（原審卷15第101頁）。此外，本件即無任何證據足認被告甲 ○○與蔡崇興曾經共同參與減振相關實驗。況學有專精之專家間，於實務及學術領域互相交流進而熟識乃屬常態，亦如前述，是依調查所獲之證據，尚難遽認公訴意旨所指「蔡崇興於90年間曾為被告甲○○作過減振相關實驗，且與共同被告甲○○熟識，立場可能有偏頗之虞」之事實（見起訴書第6頁倒數第10-11頁）。 ⒋系爭採購案評選委員名單，是否會對其他參與投標廠商構成無正當理由之差別待遇？ ①依國科會99年4月8日臺會協字第0990021733號函所附之「科學園區振動標訂定指導小組」成員名單（以下簡稱指導小組，見本院卷二第132頁），其內成員確實均未獲遴選為系爭採購案之評選委員。故被告乙○○偵審中所陳：依事先設定之遴選評選委員原則，先前有參與國科會減振決策之人士（即參與指導小組成員）不納入遴選名單乙節（見95年度偵字第8377號卷1第199頁、本院卷二第71頁），應堪採信。而成功大學教授倪勝火，係上開指導小組之成員；教授朱聖浩則參與該小組多次會議，有指導小組名單、指導小組會議簽到簿與會議紀錄在卷可稽（見本院卷二第132-141頁）。故成功大學教授倪勝火及朱聖浩二人未納入評選委員會之成員，即屬符合遴選原則之決定，該二人既未獲遴選為評選委員，其等系爭採購案專業上之意見因而未被採納，亦難認為悖離常情。 ②上述成功大學教授倪勝火及朱聖浩二人，均為另一家投標廠商即永峻公司之專案主要成員，此有永峻公司91年11月之減振工法規劃技術服務建議書附卷可稽（原審卷14第281-282 頁），亦不宜擔任永峻公司參與投標之系爭採購案評選委員。 ③此外，依檢察官提出之證據亦無不足以認為系爭採購案評選委員名單，對於其他廠商有任何不公平競爭之情事，此部分公訴意旨亦難採取。 ⒌被告乙○○有無將梁文卿擬具20人、11至17人及47人之三份評選委員名單（名單見原審卷9第221-226頁），交付予被告甲○○之行為？ ①證人即梁文卿之助理羅旻鳳於原審證述：梁文卿擬具20人、11至17人及47人之評選委員名單，其中一份由梁文卿留存，另外兩份分送給魏哲和主委和被告乙○○等語（原審卷15第132頁）。是羅旻鳳、梁文卿、被告乙○○及魏哲和等四人均有這份名單，若確有洩露名單情事，是否即被告謝志清一人所洩漏，尚非無疑？檢察官於原審97年4月15日審判期日亦有此疑問，而表示：「現在只有你們四個人（按：即羅旻鳳、梁文卿、乙○○及魏哲和）有這份名單，你們四個人都有將這份名單洩露出去的嫌疑」等語（原審卷15第154頁），尚難遽認被告乙○○有此交付名單行為。 ②至於被告乙○○當庭提出同一文件內容之原件，並交由原審以證物袋附卷（筆錄詳原審卷15第138頁，名單原件附於同卷第199頁證物袋），證明證人羅旻鳳當時交給被告乙○○ 之評選委員名單「原件」，仍由被告乙○○持有中，並據以主張偵查中所扣案之評選委員名單「原件」與被告乙○○毫無關聯乙節。因被告乙○○未能證明其於原審提出之文件確係原件，故尚難遽認被告乙○○當庭所提出者為真，附此敘明。 ⒍梁文卿擬具之20人、11至17人及47人三份評選委員名單，是否屬為關於中華民國國防以外應秘密之文書？ ①證人梁文卿於原審證述，伊所擬具之20人、11至17人及47人之三份名單為伊手寫之後交由助理羅旻鳳打字，該三份名單僅屬草稿等語（原審卷15第150、153頁）。該等名單既僅屬草稿，亦無任何法令足認此等名單草稿係中華民國國防以外應秘密之文書，檢察官認為應屬「中華民國國防以外應秘密之文書」，即難憑採。 ②梁文卿依據公共工程委員會網站之專家學者名單擬具之三份評選委員名單，因其非有權製作之人，故其擬具之三份名單，並非本件評選委員正式名單，亦非受委託而推薦之名單，益證梁文卿所草擬者，非屬系爭採購工程案應保密之評選委員名單。㈣【被告乙○○及甲○○有無為規避政府採購法及公報發行辦法等有關投標廠商資格限制之相關規定，明知原先採一大統包發包之方式並無不當之處，仍共同基於犯意之聯絡，推由乙○○將原先之一大統包變更為兩階段招標之違法」之行為？】 ⒈系爭採購案以統包案或兩階段招標案，是否均為中華顧問工程司原先規劃方向？其由統包案改為兩階段招標案，是否適法且更為嚴謹可行？ ①檢察官於周功台、林秉洋之不起訴處分書（臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8377號，下同）已明確肯認：「堪認無論以一大統包案或兩階段招標，均原為中華顧問工程司所規劃之方向，於法律適法性上亦無任何疑問。」（95年度偵字第8377號卷8第239頁背面）。 ②證人周功台於原審證述：「（問：請問前面的五月版和後面的正式版哪一個比較容易作？哪一個比較麻煩？）答：後面的比較麻煩，可是比較嚴謹，也就是不管是承包商意願或採購機關所承擔的風險都會比較低，日後的爭議也會比較少」、「這也就是當初我跟謝副主委當初在討論為何要分兩階段，我們認為分為兩階段是比較好，因為這裡面就是有風險、有不確定性，也有一些投標廠商的意願」等語（原審卷16第13、21頁），核與被告乙○○以證人身份於原審所證：「周功台是我們的工程顧問，當時在設計時我們有充分的溝通和討論，嚴格的說，改成兩階段招標並非完全是我的意思，事實上是討論的結果」、「以前（被收押的時候）我被問到最後好像變成都是我的決定，但最近我們在文件裡找到，其實這些是減振小組一步步討論結果得到的最後版本」等語相符（原審卷17第32頁）。足證系爭採購案由統包案改為兩階段招標案，不但適法且更為嚴謹可行，被告乙○○修正更為嚴謹之招標方式，自難認為有何不法圖利行為。 ⒉兩階段招標方式是否被告乙○○所指示及主導？ ①國科會對於系爭採購案於91年7月間尚未決定以何方式進行招標，因中華顧問工程司所研擬之兩階段評選程序招標作業方式，南科管理局業以91年5月23日函表示本件「一階段大統包」方式之不可採行，及建議朝兩階段招標方式辦理：「本件規劃由採購評選委員會遴選出二家優先議約廠商，並先行給付一定金額（二千五百萬元）施作局部減振工程，惟此階段並未與此二家優先議約廠商簽約，倘日後衍生履約糾紛或未能施作完成，將無任何合約機制可供解決，故建議本件是否可朝兩階段招標方式辦理。」（原審卷17第50頁）。是被告乙○○其後於91年7月4日召開之第七次工作協調會經與會者討論後，作成「請中華顧問工程司研擬兩階段招標方式（減振工法遴選與測試為一標、全面施工為一標）之可行性」之建議方案（原審卷14第150頁），並於91年9月19日由魏哲和主委擔任主席所召開之第十四次工作小組會議，作成「魏主委指示：1.同意南科減振工程採兩階段招標方式辦理。」之正式結論（95年度偵字第8377號卷1第133頁，原審卷14第156頁）。 ②依上所述，兩階段招標方式為南科管理局所建議並經討論後，其後並於魏哲和主委擔任主席所召開之第十四次工作小組會議決定採用，國科會並非於91年7月間即已決定採「一階段大統包」方式。況無證據顯示兩階段招標為被告乙○○所指示決定，亦無事證足認國科會於91年7月間即已決定採「一階段大統包」方式。 ⒊被告乙○○有無「明知鴻華公司不符合系爭採購案投標廠商資格規定，為規避相關規定而將系爭採購案由統包案改為兩階段招標案」之行為？ ①由於減振工法於國內外均屬首創，尚乏相同案例可供參考，且系爭採購案於規劃階段之主要目的既在評選出最優減振工法，自不宜在尚處於減振工法規劃之第一階段，即自我設限，而排除無甲級營造廠資格之多數廠商如工程顧問公司等參與投標之機會，是有關系爭採購案之投標廠商資格，國科會除於91年2月19日上午由被告乙○○主持之第三次工作協調會即達成「第一階段參與減振之廠商資格不應限制為甲級營造廠」之共識（原審卷14第87頁），並於當日下午由時任主委之魏哲和所主持之第四次工作協調會，強調「減振工法不應設限，以便廠商發揮專業技術」外（原審卷14第88頁），國科會更早於91年2月27日對廠商及媒體辦理招商說明會時，中華顧問工程司即已簡報凡「持有公司執照、營利事業登記證、法人營業登記證，最近一期納稅證明，最近一年無退票紀錄證明者」，具有投標廠商之基本資格（原審卷14第116頁）。且中華顧問工程司所擬91年5月版之招標文件（草案）壹、投標須知「九、投標廠商資格」第9.2亦係規定：「投標廠商應為符合採購法第八條規定之廠商。」（原審卷14第139頁）。而政府採購法第8條乃係規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財務、勞務之自然人、法人、機構或團體。」，從未另定任何特定資格，更遑論要求廠商須具預算十分之一之財力資格。故鴻華公司符合中華顧問工程司所擬91年5月版招標文件（草案）第9.2「投標廠商資格」規定甚明。是故，系爭採購案自始即無起訴書所謂「如本減振工程採用一大統包方式招標，鴻華公司將無投標資格」之情形（見起訴書第4頁倒數第6-7行）。 ②又系爭採購案第一階段之投標廠商計有五家，其中僅有舜麒營造有限公司具有甲級營造廠資格，其餘四家即林同棪工程顧問股份有限公司、永峻公司、岩水開發株式會社及鴻華公司均無甲級營造廠資格，倘若設限投標廠商資格，只有舜麒營造有限公司一家符合資格，反而難認此一方式始屬公平競爭。 ③至於檢察官雖引用「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5條之規定，認為被告甲○○經營鴻華公司並無參與投標之資格。惟上述「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」，係依據政府採購法第36條規定而訂定，依政府採購法第36條第1項規定及「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第2條規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」、「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：（略）」。可知上述「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5條並非強制規定，且未經中華顧問工程司所擬91年5月版之招標文件（草案）所採用，自難執此認為被告乙○○「明知違背法令」。 ④況系爭採購案之預算金額79億乃遲於93年3月24日始經編定並報請行政院核定通過（原審卷11第216~218頁），被告乙 ○○自無可能於91年11月4日更正公告之招標文件時，即預知應以79億元之十分之一訂定投標廠商財力之特定資格，併予敘明。 ⒋系爭採購案由統包案改為兩階段招標案，以及「投標廠商資格」之規定，是否會對其他參與投標廠商構成無正當理由之差別待遇？有無違反政府採購法之相關規定？ ①依上揭說明可知，系爭採購案不論以統包分二階段評選程序辦理招標作業，或以上揭二階段招標方式辦理，均屬中華顧問工程司原先規劃方向，且於適法性上亦無任何疑問，自難認有足以對其他參與投標廠商構成無正當理由之差別待遇可言。 ②至於「投標廠商資格」不予設限，使全部有興趣之廠商不會因此受限，致有舜麒營造有限公司、林同棪工程顧問股份有限公司、永峻公司、岩水開發株式會社及鴻華公司等五家共同參與競爭，難認對於永峻公司等其他投標廠商有不當差別待遇而違反政府採購法第6條第1項規定。㈤【被告乙○○有無與其他評選委員及國科會祕書林延旭共同違背法令之規定，故意不將造價列入評比，且於招標內容已有重大修正時，仍不重新公告招標，又對於二家投標廠商為不公平之待遇」之違法行為？】 ⒈被告乙○○、甲○○有無與原審其他被告共謀而在初評及複評階段，共同為上揭圖利之不法行為？ ①中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件第貳、「回覆說明」一、（一）項已明確說明：「鴻華公司因其所提工法方案之減振效果、工法可行性、工程技術成熟度，以及安全性，被評選委員會評定為第一名而得標」（原審卷14第255頁）。 ②卷查本件並無確切事證足認被告乙○○、甲○○、其他評選委員及國科會祕書林延旭有何「犯意聯絡」之事實，自無從以臆測、推論之方式遽認評選委員之評選結果為圖利廠商。⒉所謂「造價」係指減振工程「施工階段」，該工程所需之承攬總價，此與在系爭採購案之「規劃服務標階段」採最有利標而依評選辦法所規定之「固定價格」不同：中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件貳、「回覆說明」一、（一）業已明確說明：「本規劃技術採購案優劣標準以減振效果、工法可行性、工程技術成熟度，以及安全性為最重要之取捨因素，至於其工法方案未來應用於工程實際實施之工程費用如綜合說明一及六所述，不能以施工費用多寡之絕對值比較，而應以其施工費用之經濟性及合理性做為評選標準」、「如本件採購案係以將來實施工法之工程經費為準，得標者應為林同棪工程顧問股份有限公司，本會根本毋須再進行複評階段之『減振工法測試審查』，可見本採購案係以減振效果及安全性為優劣標準，並非以未來實際付諸實施之工程費用為決定因素」、「本件採購案（甲案）依最有利標評選辦法進行評選，其價格即廠商履行甲案之服務費用，而非甲案投標廠商所提預估將來利用其工法發包乙案的工程費用。甲案之價格為固定（招標公告為固定價格3500萬元），故甲案不可能將價格（規劃服務費）納入評選項目」，此有中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第 003677號函附卷可稽（原審卷14第254-255頁），是故，被告乙○○等人並無故意不將造價列入評比之違法。 ⒊在本件「規劃服務標」係採固定價格給付之情形下，政府採購法並未規定採購機關應將投標廠商之「價格」列為重要評比事項： ①按最有利標評選辦法第5條明定「最有利標之評選項目及子項，得就下列事項擇定之：…七、價格」，準此，最有利標之評選項目及子項中，採購機關得自由裁量決定得或不必將價格作為評選之項目或子項。同辦法第11條第1項規定：「機關評定最有利標，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：一、總評分法。二、評分單價法。三、序位法」；根據本件技術服務標招標文件附件六2.1.1.2規定「……採總評分法評選出較優兩家入圍廠商」（原審卷8第56頁背面）。因此，系爭採購案之招標係依照最有利標評選辦法第11條第1項第1款之規定，以總評分法評定最有利標。同辦法第12條規定：「採總評分法評定最有利標者：……二、價格不納入評分，綜合考量廠商之總評分及價格，以整體表現經機關首長或評選委員會過半數決定最優者為最有利標」，從而評選委員就服務建議書及工法測試，分別以全體委員評分總計平均超過70分者、及測試勝出者為最優工法而評定為最有利標之得標廠商，並無違背法令之不法行為。 ②本件並無證據顯示有關工程費用之權重至少應佔總評分標準之若干比例，且中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件第貳、「回覆說明」一、（二）項亦明確說明：「甲案依據最有利標評選辦法進行評選，其價格（廠商履行甲案之服務費用）已經公告招標為固定價格，故並非將價格納入評選項目之標案，已如前述，從而諒無前揭價格權重限制規定之適用」（原審卷14第255頁），從而在採固定價格給付之「規劃服務標」，政府採購法顯未規定採購機關應將投標廠商之「價格」列為重要評比事項。 ⒋本件有無「招標內容已有重大修正時，仍不重新公告招標」，為其自行認定造價應列入評選項目之情形？ ①本件招標文件附件六評審標準「減振工法測試審查之評選項目及評審標準」中關於「減振工法測試結果」之審查重點3.已明定：「減振每單位分貝（dB）所需花費之工程金額說明、工程費用之經濟性及合理性說明」（原審卷8第62頁），足證本規劃技術採購案確有針對減振效果、工法可行性、工程技術成熟度，以及安全性之特性，列入將來實施之工程費用（即起訴書所指「價格」）之經濟性及合理性列入評選項目之一，由評選委員會專業判斷。 ②中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件第貳、「回覆說明」一、（三）項亦已明確說明如上所述（原審卷14第256頁），本件「規劃服務標」已將投標廠商將來實施之工程費用（即起訴書所指「價格」）之經濟性及合理性列入評選項目，並無修正及重新公告招標之必要，公訴意旨認為系爭採購案之招標內容有重大修正，應屬誤會。 ⒌被告乙○○及其他評選委員有無共同違背相關法令之規定，順從被告乙○○之意見辦理，將鴻華公司最弱之評比事項即「造價」，故意不列入評比？ ①檢察官無非以91年9月24日評選委員會第一次會議記錄（原審卷7第153頁）之結論：『四、結論：（五）、全面減振工程經費仍列入投標廠商提送服務建議書之項目內，以供國科會編列全面減振工程之預算參考用，惟評選委員對此項目可不予以評分。』，而認被告乙○○及其他評選委員有此違背法令之行為。然而南科減振工程工法技術規劃服務標係在91年11月4日才公告公開招標徵求工法，在投標廠商提送服務建議書後才會知悉各投標廠商之工法及以該工法概算全面減振工程之造價。換言之，在91年9月24日評選委員第一次會議作成上述決議時，尚無人能知何等廠商確定前來投標、何等廠商會預估多少概算，自不可能為特定廠商量身定作「全面減振工程經費評選委員可不予以評分」。且開國際標之結果，國內外前來投標的五家廠商所提服務建議書內概算之工程造價，鴻華公司並非最高額、永竣公司亦非最低額，公訴意旨以被告乙○○因鴻華工程概算「達96億元，以此一項目之分數將嚴重落後於其他競標者」而為圖利鴻華公司才量身定作「工程造價不予以評分」，核屬事後臆測，尚非可採。②依91年9月24日評選委員會第一次會議記錄關於：「三、會議議程（三）、討論：1、林委員：（2）、減振工法測試審查第2項『減振工法測試結果』，請增加第4款『工程維護費用』；及4、蔡委員：（2）、減振工法測試審查第2項『減振工法測試結果』第3款，請修正為『減振每單位分貝（dB ）所需花費之工程金額說明、工程費用經濟性及合理性說明』」等文之記載（原審卷7第152頁），可知被告乙○○與其他評選委員在審核招標文件草案之附件六「評選辦法」時，確已將「造價」列為重要評比項目，上開會議結論並非造價不列入評比。 ③參照91年11月15日評選委員會第二次會議（即初評）投標廠商簡報詢答記錄：「四、『鴻華公司』簡報詢答記錄鍾立來委員：5、全面減振工程施作之全部費用為何？」（95年度偵字第8377號卷2第197頁）。92年8月17日評選委員會第九次會議（即複評）入圍投標廠商簡報詢答記錄：「B委員（即李賢華委員）：4、請說明全面減振工程費用之主要項目分配，有無可能再降低費用」（95年度偵字第8377號卷2第157頁），足以證明鍾立來及李賢華委員評選委員分別於初評及複評評比時，均已將「造價」列入評分考慮。且當時主持會議之被告乙○○既未阻止評選委員詢問「造價」問題，亦未阻止投標廠商針對費用部分為說明，足證全體評選委員並無所謂「順從乙○○之意見辦理，將鴻華公司最弱之評比事項即『造價』，故意不列入評比」（見起訴書第14頁第1- 2行）之情形。亦足證明被告乙○○並無指示評選委員不可將成本列入考慮，更無禁止投標廠商針對費用部分為說明，否則本件招標文件附件六評審標準「減振工法測試審查之評選項目及評審標準」審查重點3.，又豈會明定：「減振每單位分貝（dB）所需花費之工程金額說明、工程費用之經濟性及合理性說明」（原審卷8第62頁）。 ④證人蔡崇興於原審亦明確證述：「（問：就這份評分表，為何在第2項工法測試的部份鴻華會多永峻一倍，你根據的標準為何？）答：主要的因素是評選項目第2項減振工法測試結果的審查重點第3小項減振每單位分貝（dB）所需花費之工程金額說明、工程費用之經濟性及合理性說明，及第4小項工程維護費用」、「（問：但是工程費用的項目也是有占一定的比例，這一點你有無將鴻華及永峻的工程費用列入考量？）答：有考量，所以鴻華是40分，沒有滿分。永峻的價錢是無限大，跟鴻華比當然差很多」、「絕對有考慮價錢」等語（原審卷15第102-103、107頁）。 ⑤據此，本件規劃服務標已將成本列入考慮，且實際上投標廠商針對費用部分並有提出說明，評選委員並無「故意不將鴻華公司之造價不列入評比」之情形。公訴意旨認為被告乙○○於91年9月24日開會前，知悉鴻華公司出價達96億元，於此一項目之分數將嚴重落後於其他競標者，而故意不將造價列入評比，並禁止投標廠商針對費用部分為說明等情（起訴書第12頁倒數第2-6行），核與卷存事證不相符合，自無足取。 ⒍鴻華公司於投標後，其工法施作範圍超出招標文件規定之施作範圍，對於二家投標廠商有無為不公平之待遇之違法？ ①系爭採購案之宗旨既在求得最合適之減振工法，而國科會在廠商投標之前又無法預知各廠商可能提出之工法，自不宜於招標文件就用地範圍部分即先自我設限，而其後上網公告10月版招標文件就用地範圍部分之修正，正符合上揭招標宗旨。況此等修正一體適用於全部廠商，使全部有參與意願之廠商不會因用地範圍而受限，應無所謂對其他投標廠商有不當差別待遇而違反政府採購法第6條第1項規定之可言。 ②又公共工程委員會於系爭採購案申訴審議判斷書，就有關鴻華公司之工法施作範圍超出招標文件規定之施作範圍乙節，其判斷理由明確說明：「招標機關在廠商投標之前並無法預知所有廠商之工法，其招標文件規定之施作範圍，本質上為一般規範，旨在規範及協助入圍廠商安排佈設其工法之設施」、「招標機關依本法第六條第二項之規定，於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。申訴廠商主張招標機關違反本法第五十條第一項第二款情事，尚不足採。」等語，此有該會訴字92500號採購案申訴審議判斷書附卷可稽（原審卷14第278頁），而台北高等行政法院93年訴字第994號判決理由第四、（四）項亦明確指明：「有關鴻華公司測試用地超出招標文件範圍部分，於招標目的及公平原則並無違背，且未侵害原告競標權利，該部分之決標程序並無違誤。」（原審卷7 第81-82頁）。從而有關招標文件所為工法施作範圍之規定，本為權宜性之措施，且於招標目的及公平原則亦無違背，已堪認定。公訴意旨雖認為鴻華公司於投標後，其工法施作範圍超出招標文件規定之施作範圍，對於二家投標廠商為不公平之待遇之違法云云，亦無足取。 ⒎是否對其他二家投標廠商為不公平待遇之行為？ ①經查： ⑴依本件「規劃服務標」招標文件附件六「評選辦法」圖3-2「服務建議書審查與評比流程」及圖3-3「減振工法測試審查流程」，係規定以評選委員評定之「平均總評分」未超過70分為廢標之標準，並非以減振未達48dB為廢標之標準（原審卷8第58頁背面、第59頁正面）。 ⑵最高行政法院96年判字第2084號判決依卷附系爭採購案招標文件之投標須知一、一般說明1.2.10規定及其附件六「評選辦法及其附表」3.1.3「減振工法測試審查」（複評階段），指明：「以評選委員會評選之平均總評分超過70分中最高者得標，如皆未超過70分，由評選委員會報請上訴人廢標，均無以測試之減振工法達到減振至48dB以下為得標之要件」（原審卷14第235頁）。 ②評選委員於進行評選時，其考量減振工法之「安全性」，非屬不公平待遇之行為： ⑴中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件第貳、「回覆說明」一、（一）項已明確說明：「本規劃技術採購案優劣標準以減振效果、工法可行性、工程技術成熟度，以及安全性為最重要之取捨因素」（原審卷14第254頁）。 ⑵證人蔡崇興於原審復證稱：「工程首重安全，如果不安全，其餘就免談了」等語（原審卷15第109頁）。核與證人周功台於原審亦證陳：（問：一般工程安全性是否被列為首要的問題？）答：是」等語見解相同（原審卷16第159 頁）。因此，減振工法之「安全性」，應較「公平待遇」之因素優先考量。 ⑶至於評選委員於進行複評階段時，尚無鴻華公司加勁工法尚未完成施工等情事存在，此部分公訴事實尚有誤認。 ⑷綜上，本件「規劃服務標」係規定以評選委員評定之「平均總評分」未超過70分為廢標之標準，並非以減振未達48dB為廢標之標準，公訴意旨執此認為鴻華公司之得標不當，與事實亦有相合。 ③依照91年11月4日更正公告之招標文件附件六「評選辦法」 2.1.1.2「服務建議書審查與評比」之三規定：「各合格投標廠商所提送之服務建議書，若經評選委員評定之『平均總評分』未超過70分，則評選委員會得逕行評決該合格投標商不予錄取，若皆未超過，則由評選委員會報請本會宣布廢標」（原審卷8第56頁背面），原來評選委員會在初評時僅鴻華公司一家超過70分，依照評選辦法之規定，本應只有鴻華公司可獨家參與工法測試，然被告乙○○於91年12月5日召開之「南科減振工法規劃案第三次評選委員會議決議之再次招標案研討」會議作成結論4（2）：「因評選委員會於第二次會議進行廠商初評時，採評分從嚴之原則，以致造成評分落差過大之情況，致僅一家廠商獲入圍，將儘速召開第四次評選委員會議，對部分評選項目進行複評」（原審卷6第166頁會議紀錄），作出與上揭「服務建議書審查與評比」之三規範內容相左、且明顯不利於鴻華公司之決定。就此，被告乙○○於原審以證人身份證稱：「初評時我們是用所有的評選委員加起來平均分數如果超過70分就算及格，我們要取兩個超過70分的廠商來進入測試階段也就是複評，那時評出來只有一家超過70分就是鴻華，因為我們原本設計的競賽規則中，發生了我們沒想到的問題，所以我們就跟主委會內討論，我們的目的是要獲得工法，要造成至少兩家來競爭，才會有好的工法出現，所以國科會基於獲得工法的可能性，我們徵得評審委員的諒解，把分數酌量照比例增加，讓永竣也進入70分的門檻，有二家進入複賽，這是基於國科會的考量才做這個決定」等語（原審卷17第34-35頁）。準此，被告乙 ○○不顧鴻華公司抗議其違反招標規定，仍堅持以原先構想為考量，讓服務建議書評比未過70分門檻之永竣公司參與測試競賽，益證被告乙○○並無圖利鴻華公司之犯意與犯行。㈥【被告乙○○、甲○○有無與林延旭共同未依魏哲和主委之政策指示，對投標資格為不當限制，並於鴻華公司得標後，允許鴻華公司變更投標時之施作工法，對其他投標廠商有不公平之情事」之行為？】 ⒈按圖利罪構成要件中所謂「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。國科會主委魏哲和之政策指示，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，應非圖利罪構成要件所謂之「法令」，是以本件被告乙○○縱使有所謂未依循魏哲和主委政策指示之行為，亦僅屬消極不執行會議結論，應屬內部行政督導問題，尚難認為「明知違背法令」。 ⒉被告乙○○有無未依循魏哲和主委政策指示，對投標資格為不當限制之行為？公訴意旨認為被告乙○○並未依循魏哲和主委92年9月2日、9月26日及9月30日會議指示，積極處理專利使用補償金部分，以免第二階段招標產生不公平競爭之議，惟查： ①國科會魏哲和主委主持之92年9月2日減振工法規劃案專案會議，雖作成：「7.國科會『得於』南科全面減振工程使用鴻華公司所完成規劃成果之專利工法」之結論（詳95年度偵字第8377號卷6第8頁）。然所謂「得於工程使用專利工法」，可能情形非僅「由國科會取得專利權之實施權」一種，公訴意旨認為專利工法應由國科會取得，非由第二階段之統包廠商負責，尚缺乏依據。 ②至於公訴意旨所指被告乙○○於92年9月12日南科減振工法規劃案簽約事宜討論會議，將「國科會得於南科全面減振工程使用鴻華公司所完成規劃成果之專利工法」變更為「未來全面減振工程統包案之統包廠商，應負責取得減振工程所有相關專利權之實施權」（見起訴書第15頁倒數第9-12行），不當限制第二階段採購標之投標資格乙節，與卷證資料不符： ⑴91年5月5日版招標文件草案10.5規定「投標廠商應保證所提出之投標文件及其內容，以及服務建議書所使用之施工方法，絕無侵害第三人智慧財產權（包括但不限於著作權、專利權、商標權及營業秘密）之情事。如涉及侵害第三人智慧財產權造成本會之損失，有關一切訴訟、仲裁或相關協調、和解費用及律師費用，均應由投標廠商負責，投標廠商並應賠償機關因此所致之所有損失。投標廠商應出具如附件四B.5之切結書承諾之」（原審卷16第70頁），及91年11月4日正式更正公告之招標文件10.6.1亦有相同之文字，僅另增10.6.2規定：「1.投標廠商因投標所完成之著作，其著作人格權及著作財產權仍屬切結書人所有，本會得無償作為研究參考之用。2.入圍投標廠商保證人對其人員因投標所完成之著作，應為前項之約定」（原審卷8第32頁背面）。證人林秉洋亦於原審證稱：「（問：這個是否在一般工程招標涉及著作財產權或專利權時，反正就是要投標人自行負責，不要讓業主有損害，這種辦法處理是不是？）答：我印象中一般好像是這樣」「（問：一般常態是這樣的作法？）答：是」（原審卷16第186-187 頁）。是故一般機關辦理招標涉及智慧財產權時，以此方式以確保採購機關不致生損害。因此，系爭採購案之業主國科會未必應向鴻華公司買斷專利權。 ⑵被告乙○○主持之91年9月10日第十二次工作協調會議紀錄「2.減振工法規劃案招標之兩家入圍廠商應無償讓與國科會著作財產權及著作人格權，如減振規劃成果涉及專利工法時，第二階段減振統包案得標廠商可依據專利法第78條之規定與專利權所有者協商專利權利金事宜」（原審卷7第118頁）。又於其主持之92年9月12日南科減振工法規劃案簽約事宜討論會議結論⒈明確載明：「南科管理局對規劃案合約草案第一點，有關南科減振工法專利權相關事宜，參酌『律師建議』採下列方式辦理：若規劃成果經期末審查核定，其涉及之專利權，應由未來全面減振工程統包案之統包廠商負責取得其實施權，如統包廠商無法於一定期限內，以合理適當之補償金向專利權人取得實施權，統包廠商得依專利法第76條規定提請強制取得。」（原審卷7第125頁）。上述會議結論：都為「由統包廠商」負責取得專利實施權。如果統包廠商無法在一定期限內，以合理適當之補償金向專利權人取得實施權，才由統包廠商得依專利法第76條規定提請強制取得。從未決議「由業主自行解決專利問題」或「由業主依專利法第76條規定提請強制取得」。 ⑶由上足見，公訴意旨所指「將國科會得於南科全面減振工程使用鴻華公司所完成規劃成果之專利工法」變更為「未來全面減振工程統包案之統包廠商，應負責取得減振工程所有相關專利權之實施權」，乃係「律師之建議」。況依上揭92年9月12日會議可知，被告乙○○就專利權相關事宜，在魏哲和主委92年9月2日會議後，即已召開會議辦理，並參酌律師所研議之處理方案，自難謂被告乙○○「拖延未履行數月有餘」（起訴書第17頁倒數第7-8行）。而被告乙○○於會中亦同意律師所提專利法第76條規定之建議，當亦無從認為被告乙○○「未認真考慮專利法第76條第1項規定」（起訴書第17頁倒數第6-7行）。 ⑷況第二階段招標作業採行限制性招標方式，係先報請魏哲和主委簽准核可，始呈報行政院（原審卷7第49頁），非被告乙○○一人所能獨斷，是被告乙○○如有所謂未依循魏哲和主委政策指示，對投標資格為不當限制之行為，魏哲和主委當無簽准核可之可能。 ③至於魏主委固曾於主持92年9月26日南科減振工程專案工作檢討及進度報告會議紀錄結論「12.在辦理全面減振工程施作前，應先與鴻華公司就專利權補償金洽談好，9/30鴻華公司進行減振工法簡報時，可一併與鴻華公司洽談專利權補償金事宜」（原審卷第6第197頁）。惟查： ⑴此涉及國科會須編列預算買斷專利權，其預算編列時間、時程恐緩不濟急，且專利權人若不肯賣斷時，是否國科會就不論高鐵通車時程之壓力，逕將取得之工法廢棄不作重新徵求其他工法，且我國境內尚無依照專利權法第76條強制取得之成例，如以強制取得專利實施權尚有諸多無法預見之問題等等，衡情應可採信。是故，公訴意旨將魏主委指示「應先與鴻華公司就專利權補償金洽談好」、「與鴻華公司洽談專利權補償金事宜」之內容強解為應由國科會買斷專利權，尚非可採。 ⑵行政院國家科學委員會曾於95年7月11日以台會秘字第0950034360號函復公共工程委員會之質疑時表示：「就甲案（工程技術及規劃服務標）並無編列取得專利權之預算，本會不可能在不知優勝工法是否含有專利權、及如有者，其專利權價格多少無法預估之情況下，以甲案之服務酬金涵蓋甲案優勝廠商之專利權或專利權之授權」、「乙案（細部設計及施工標）之得標廠商需自行負擔向甲案廠商取得使用所涉專利權之費用並列入成本」（原審卷6第43頁背面）。因此，國科會既未就技術服務標所編定的固定金額（入圍後工法測試落選廠商2500萬、工法測試勝出廠商3500萬元）涵蓋未知工法之專利權費用，機關既無預算，自無要求買斷專利之理。此所以課乙案（細部設計及施工標）得標廠商應負責取得使用專利權之費用並列入南科全面減振工程之成本，應是回歸到一般工程採購在涉及專利問題時處理之常態。 3.對照證人林秉洋所證：「（問：國科會有無買斷專利工法的預算？有沒有草擬過、或討論過專利的預算？）答：那時92年年底到93年年初是沒有編列，但是我記得大約在93年3月份開會時鴻華說他要同意無償讓與這個專利權，所以就沒有編了」等語（原審卷16第190頁），足見事實上不可能也無必要由國科會買斷專利實施權，公訴意旨認為被告乙○○未買斷專利權即屬圖利鴻華公司，應無足取。④據上所述，被告乙○○尚難認有未依循魏哲和主委政策指示，對投標資格為不當限制之行為。 ⒊鴻華公司得標後，允許鴻華公司變更投標時之施作工法，對其他投標廠商有無不公平之情事？ ①中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件貳、「回覆說明」一、（四）項已明確說明：「2.本會『減振工法規劃技術服務案』之評選委員會於92年8月評選出規劃廠商，依據甲案採購契約第二條第（二）項第1款規定，該規劃廠商應依招標作業複評階段評選委員會決議事項及本會意見，並綜整其他入圍投標廠商之工法規劃，以修正其工法之初步規劃內容，故規劃廠商就其減振規劃構想、現場測試結果以及評選委員會評審意見等持續研究、分析，並規劃出更佳之減振方案，應屬符合前揭契約規定。」、「3.於92年9月30日本會召開之鴻華公司減振工法規劃構想及測試結果簡報會議，會議結論要求鴻華公司需考量減振槽溝內之減振材因無法抵抗側向土壓，造成槽溝兩側連續壁向內擠壓時，對槽溝長期穩定安全之影響，以及減振材受擠壓後是否影響減振效能之評估。另規劃廠商鴻華公司依合約規定於92年10月25日提出期初報告時，經本會邀請專家學者審慎評估，本會並要求規劃廠商能提出更多方案以供選擇。規劃廠商鴻華公司依前揭各項規定意見，並依契約之規定，在減振效能、安全及經濟性之多方考量下，於提出期中報告時，研提出單壁式之彈性減振牆方案。另為配合該方案之減振壕溝於土壤中之穩定性，亦建議減振材由顆粒狀變塊狀。規劃廠商鴻華公司最終於甲案期末報告建議以選擇單壁式方案為較佳方案，前揭方案並經本會召開審查會議以作充份瞭解。該單壁式方案經行政院經建會93年3月1日第一一六七次委員會議審議通過，於93年3月24日經行政院正式核定後，由南科管理局進行後續招標採購作業」（原審卷14第257、258頁） ②由此可見此一修正符合合約規定，對其他投標廠商尚無不公平之情事可言。況依上揭說明可知，其僅為部分細部工程之修正，並未變更原本鴻華公司投標時之施作工法，而此一修正既經國科會及行政院經建會相關人員之評估審查，非被告乙○○一人所獨斷，並對國科會有利，難認被告乙○○有「明知違背法令」之情事。㈦【被告乙○○、甲○○有無與林延旭共同於系爭採購案第一階段規劃服務標尚未完成驗收前，即發包第二階段施工標，未將規劃成果對外公告，違反政府採購法有關公平公益之規定，並隱瞞此事實，以限制性招標之方式使鴻華公司取得施工標」之行為？】 ⒈系爭採購案第二階段採限制性招標方式，是否違法？ ①中華顧問工程司早於91年6月10日中工（91）大地字第2981 號函即指出本件之規劃、設計及建造統包案採限制性招標之觀念（原審卷14第145-147頁）。嗣於91年9月19日由國科會魏哲和主委擔任主席所召開之第十四次工作小組會議，並作成「魏主委指示：6.南科減振規劃案及減振工程統包案之招標方式可採限制性招標。」之結論（原審卷14第156頁）。其後更經中華顧問工程司詢問遠東法律事務所，經該法律事務所以91年9月24日遠基字第91118號函及93年1月12日遠文字第93013號函回覆其適法性應無疑義之旨（原審卷14第161、166頁），並再以93年1月28日遠文字第93039號函法律意見重申符合採購法第22條第1項第2款規定「無其他合適之替代標的」之要件，得採行限制性招標辦理之旨（原審卷14第173-176頁），均如前述。 ②國科會依上揭法律意見，遂由中華顧問工程司協助擬具「台南科學工業園區○○○路減振工程細部設計與施工招標採購作業」計畫，而呈報行政院核准（原審卷14第177-213頁），嗣行政院以93年3月24日院臺科字第0930012274號函予以核准後（原審卷14第220頁），更隨即於93年3月30日召開工作協調會議，針對其函示內容作成「本計畫採限制性招標暨統包方式辦理」之結論（原審卷14第223頁）。 ③證人周功台於原審亦證述：「（問：所以你們最早就建議國科會就南科減振工程要採最有利標、限制性招標、統包契約，也就是說，南科減振工程案採限制性招標並不是謝副主委的原創？）答：是....（問：之後之所以跟第一階段投標的廠商採限制性招標然後跟他議價，是基於什麼樣的考慮？）答：因為整個案子的期程一直延誤，高鐵通車時程也一直延誤，不過就整個而言，期程滿緊迫的，就政策面來考量，還有相關的規劃廠商可能牽扯到一些日後的責任問題，好像也有一些未了的部份，在這樣的情況下，我們做出了一些不同方案的建議，這部分也有一些政策上最後的決定及行政院的同意，最後就照著這樣推行下去，主要還是因為有時間的壓力」、「（問：最後採取限制性招標，就你的了解，依照政府採購法，必須要報請機關同意的適法的程序，有沒有完成？）答：因為我們報院，報院之後，院也裁示國科會這邊建議的，這個程序是已經完成了」等語（原審卷16第9、40、42頁）。 ④是故，被告乙○○所辯：系爭採購案第二階段採限制性招標方式，主要係迫於高鐵通車時間的壓力以及責任釐清問題，基於政策考量並報經行政院同意後，始予採行等語，即屬可信。尚難認有公訴意旨所稱「被告乙○○以限制性招標之方式使鴻華公司取得施工標獨家議價資格」（起訴書第17頁倒數第1-2行）之情事。 ⑤至於中華顧問工程司雖曾以93年2月9日華顧（93）大地字第000954號函建議除採限制性招標方式外，可再予審酌其他招標方式，如公開招標（原審卷7第47頁），惟查： ⑴依證人林聰意（國科會參事，評選委員之一）於原審所證可知，其就國科會報行政院核定之「南科園區高鐵減振工程細部設計與施工招標採購作業」初稿（檢察官當庭提示），陳稱：「是由中華顧問工程司所擬定的」等語（原審卷16第242頁），由此可知，中華顧問工程司所擬報行政院之計畫並未反對採限制性招標方式，採限制性招標亦為其建議案之一。 ⑵上揭中華顧問工程司93年2月9日函文，依國科會簽辦單可知原審同案被告林延旭係於93年2月20日簽擬意見，被告乙○○則係於同年2月24日閱覽（原審卷7第43頁）。至於國科會則於93年2月12日即將計畫呈報行政院（原審卷7第85頁）。可知國科會於被告乙○○得悉上揭中華顧問工程司建議再予審酌其他招標方式之函文前，即將計畫呈報行政院，況中華顧問工程司之函文復未指出限制性招標乃屬違法，且與國科會呈報行政院之計畫亦無出入，被告乙○○自無需再去修改已呈報行政院之計畫。 ⑶又證人周功台於原審所證：中華顧問工程司對於如採公開招標，就其所涉專利權問題及其程序、所要花費的時間與可能產生之法律上後果及困難等，根本未作評估（原審卷16第42頁），亦不知強制授權之難度，以及依協商方式取得專利授權與施工期限間之緊張關係（原審卷16第178、180頁）。足認系爭採購案未採公開招標，並非被告乙○○為謀圖利被告甲○○或鴻華公司。 ⑥本件檢察官於周功台、林秉洋之不起訴處分書亦明確肯認：「是無論事先排除政府採購法施行細則第38條第1項第1款或第二階段規定改採限制性招標，於法律之適用上尚無疑義。」（95年度偵字第8377號卷8第239頁背面第17行以下、第240頁第8行以下，見原審卷14第39頁）。 ⑦基上，系爭採購案第二階段採限制性招標方式，洵屬適法，並符合當時實際情況，尚難認係為圖利被告甲○○或鴻華公司。 ⒉廠商於第一階段所提工法，有對外公告周知，並無違反政府採購法有關公平公益之規定：中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件貳、「回覆說明」一、（六）項已明確說明：「事實上，本會曾於92年11月至12月間將該工法公開登載於本會之網站上供各界閱覽」（原審卷14第260頁），核與證人周功台於原審證述情節相符（原審卷16第33頁），足證系爭採購案第一階段所提工法，確有對外公告周知。 ⒊國科會於鴻華公司期末規劃報告草案在未完成驗收前，即進行第二階段之招標，有無圖利鴻華公司？ ①中華顧問工程司91年5月5日版最初招標草案即起訴書所稱之一階段大統包，係一體成型，一經工法測試勝出即簽訂後續全面減振工程之細部設計與施工統包契約。而91年11月4日正式更正公告之招標方式，除與5月5日版同樣是公開徵求廠商測試工法勝出為得標廠商，並與之議價簽訂後續全面減振工程之細部設計與施工統包契約外，國科會及中華顧問工程司特設一個安全閥機制，亦即除要求得標廠商在工法勝出後，先行簽訂契約（即工法技術服務標契約），責其必須提出期初、期中、期末報告，呈現其測試之資料數據，同時將工法公開舉行專家學者研討會、並委由獨立之第三公正單位驗證其工法得否擴大應用於南科園區全面減振工程之可行性及有效性後，始由南科管理局與得標廠商議價簽訂後續全面減振工程之細部設計與施工統包契約，已如前述，並經被告乙○○於原審以證人身分證述在卷（原審卷17第25-27、31頁）。因此，招標機關依政府採購法所組成之評選委員會辦理服務建議書初評及工法測試之複評，自91年9月24日第一次會議至92年8月17日評選出工法測試勝出廠商同時解散。復因評選委員會任務僅在評選出工法勝出廠商，等同資格標之審查，因此並無權限驗收系爭減振工程。至於為審查得標廠商提送之各期報告相關數據是否確實、與將工法公開討論及委由第三單位對工法應用於全面減振工程之有效性及可行性之驗證，均非政府採購法所規定之法定評選組織，充其量只是國科會的幕僚，所以91年11月4日正式更正公告之招標文件之八「驗收」項下才會規定：「得標廠商應依本服務契約規定期限，分期完成並提送本服務案分期成果，本會將於分期成果收文後，召開審查會，並由得標廠商進行簡報及詢答，得標廠商應依據審查會決議事項修訂成果，經本會檢視與決議事項無誤，由本會發給備查或核定函」（原審卷8第30 頁背面），並在2.2.2「履約目標」揭示「得標廠商應依據本服務契約規定、減振工法測試結果及本會要求，進行『南科園區全面減振工程』工法規劃，並預定於民國92年7月29 日前提送規劃成果之期末報告予本會進行審查及核定」（原審卷8第25頁背面），在在表明期末報告係由國科會自己決定是否已足以釋明工法之可行性及有效性，俾作為決定是否交由南科管理局簽訂後續全面減振工程細部設計與施工統包契約之參考。公訴意旨以系爭採購案未經法定評選委員會審查各期報告通過即發包為違背法令之行為，尚屬誤會。 ②前述中華顧問工程司於95年4月26日華顧字第003677號函附件貳、「回覆說明」二、（一）項另說明：「甲案於規劃廠商提出規劃成果之初稿，迄其完成規劃成果定稿，期間未曾再改變其減振工法內容，故乙案之執行確依甲案規劃成果所擬定之工法辦理；另該項工法亦經本會召開審查會議審查同意，並經行政院經建會同意，且基於為達成行政院規定乙案須於高速鐵路通車前兩個月完工之時程要求（當時高鐵通車日期訂於94年10月31日），以及考量乙案執行與否將涉南科園區經濟效益之公共利益，南科管理局乃於甲案尚未驗收結案前，即行辦理發包乙案。」（原審卷14第260、261頁）。③證人周功台於原審亦證稱：「（問：你所謂時間的壓力，是否一定要在高鐵正式通車之前的兩個月要完成減振的工程，不然的話會對南科園區一定的殺傷力，導致整體經濟重大的傷害？）答：是有比較高的風險，這個風險不是政府、國科會甚至南科可以承擔的，這也是經建會當初審查這個案子的時候要求一定要在高鐵正式通車前兩個月要完工」等語（原審卷16第41頁）。 ④依任職於中華顧問工程司之證人周功台上述證言可知，鴻華公司期末規劃報告草案未完成驗收乙節，為眾所周知之事，被告乙○○並無隱瞞。知悉上情之中華顧問工程司從未提出沒有核定不可簽約之建議（原審卷16第171頁），而同知上情並負具辦理第二階段施工標發包事宜之南科管理局（原審卷16第43頁），仍與鴻華公司簽訂「減振工程細部設計與施工案契約．契約補充條款」，明定「鴻華公司提供之『台南科學工業園區減振工法規劃技術服務案』期末報告書，應以國科會核定版本為準，並做為契約之一部分」（原審卷9第 49頁）。就此，證人周功台於原審復證述「（問：當時為何要訂立這樣的補充條款？）答：那時候的核定版本還沒有出來，所以我們就加了這個條款」等語（原審卷16第43頁）。⑤至於為何在鴻華公司期末規劃報告尚未最後核定前，即進行第二階段之招標，除上揭高鐵通車之時程迫近等壓力外，證人周功台證述另一個因素乃其就鴻華公司之工法已經確認確實能夠達到一定程度之減振效果（原審卷16第43頁）。此一確認除證人周功台個人之評估外，其並依曾文守驗證之結果而定（原審卷16第44頁），證人周功台相信並確認鴻華公司工法之減振效果在200米可減9dB，400米可減6dB（原審卷16第45頁）。此一數字正係第二階段南科管理局與鴻華公司所簽訂「減振工程細部設計與施工案契約」之驗收標準，此觀該契約第五條契約價金之給付條件第（一）項第3款「驗收後付款」約定，其所示附件六「台南科學工業園區減振實地驗證辦法」「（二）相對減振效能標準」自明（原審卷9第 13、171頁），且經證人周功台於原審證述在卷（原審卷16 第156、157頁）。 ⑥證人林秉洋亦證稱：「國科會有委託曾文守博士來檢驗鴻華公司的成果，我印象中在民國93年1月23日曾文守有提出一個備忘錄，他根據鴻華的條件去做模擬分析，他認為還是可以有效的減振，所以後來才繼續推動」等語（原審卷16第204-205頁）。 ⑦基上所述，鴻華公司期末規劃報告草案在未完成結案前，即進行第二階段之招標，除上揭高鐵通車之時程迫近等壓力外，鴻華公司之工法已經確認足以達到一定程度之減振效果，亦為另一重要原因，被告乙○○上開提早進行第二階段招標之決定，尚難認係為圖利鴻華公司。㈧【系爭採購案第一階段招標文件草案有關排除政府採購法施行細則第38條第1項規定，是否為「使規劃設計服務得標廠商，違法承攬營造施工標」之行為？】 ⒈檢察官於周功台、林秉洋之不起訴處分書已明確肯認：「再就招標文件預先排除政府採購法第38條第1項第1款適用部分，經詢問行政院公共工程委員會，亦認該項排除，於適法性並無疑義，有該委員會95年5月4日工程企字第09500155340 號函在卷及證人即公共工程委員會企劃處副研究員林榮竹證述足憑」、「是無論事先排除政府採購法施行細則第38條第1項第1款或第二階段規定改採限制性招標，於法律之適用上尚無疑義。」（95年度偵字第8377號卷8第239頁背面、第240頁，原審卷14第38-39頁）。 ⒉有關招標文件草案預先排除政府採購法施行細則第38條第1 項規定，依本判決理由叁、二、㈠、⒍、①之說明可知，係經國科會開會討論，並參諸公共工程委員會88年10月18日（88）工程企字第8812951號函意旨（原審卷14第158頁），與會者於91年9月10日召開之第十二次工作協調會達成「7. 由於本減振工程案之第一階段入圍投標廠商之工法測試報告及其得標廠商規劃之成果報告將公開閱覽，使所有參與第二階段減振統包工程之投標廠商皆能公平、公開獲得相同之資訊，以致前階段之規劃廠商並無競爭優勢，即符合政府採購法施行細則第38條第2項之『無利益衝突或無不公平競爭之虞』，不受該條文之限制」之共識，此有該次會議紀錄可參（原審卷14第154頁）。足認此一決策，並非被告乙○○一人所得擅斷，尚難認有被告乙○○「明知按政府採購法施行細則第38條第l、2項之規定，即如係『當次採購』，縱經機關同意仍不應許可提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商」（起訴書第19頁第6行以下）等情事。 ⒊況證人周功台於原審亦證稱：「（問：檢察官問你為何招標文件第1.3.9規定要排除採購法施行細則第38條第1項第1款之適用，…我要問你說，請問這是大家討論的結果？還是乙○○要求的？）答：這是大家討論的結果」等語（原審卷16第34頁第9行以下），亦足佐證此等決策並非被告乙○○所得獨擅。 ⒋綜上，系爭採購案第一階段招標文件草案有關排除政府採購法施行細則第38條第1項規定，洵屬適法，自無公訴意旨所指「又使規劃設計服務得標廠商，違法承攬營造施工標之圖利行為」可言（起訴書第19頁第4行）。㈨【被告乙○○及原審同案被告林延旭有無故意不追索違約罰金之行為」？】 ⒈鴻華公司各期報告均按契約所定時程於92年10月24日、92年11月6日、92年12月25日先後按期提送，已經證人林延旭證述屬實（原審卷16第225頁），並未遲延，自無違約。 ⒉本件之爭點，在於測試結果未能達到原南科素地背景值48dB，中華顧問工程司未預見南科園區之背景值將隨廠房之陸續進駐運轉而逐日提升振動背景值。早在工法測試時就已達52dB以上，此觀證人蔡崇興於原審所證「48dB是在甘蔗田的時候，也就是在沒有高鐵，也沒有南科的時候，那時候是48dB。而在高鐵尚未開通，南科已經進場的時候，因為人員及車子走動，振動就增加了，就到達52dB，不可能再回到48dB，除非把南科拆了。現在高鐵興建後，更不可能到48dB ，除非把高鐵及南科都拆了」等語自明（原審卷15115頁）。最高行政法院96年度判字第02084號判決亦認定「48dB僅是招標公告所載之『冀期』內容」「亦無以測試之減振工法未達到減振至48dB下作為不能得標之評審標準」，此有該判決書可參（原審卷14第236頁），國科會亦要求鴻華公司去函要求變更驗收標準，復經證人林延旭證述在卷（原審卷16第 226-227頁）。是故，減振效果無法達到原素地背景值之 48dB實為招標機關當時誤判導致之錯誤，鴻華公司自無違約之可言。公訴意旨認為國科會未向廠商要求其應負擔違約之責任，並以之有圖利鴻華公司之不法行為，尚非可採。 ⒊被告甲○○於原審以證人身分結證稱：「（問：減振技術服務案的尾款700萬元，還有保證金350萬元，鴻華公司是否已領走？）答：還沒有。」、「（問：為何還沒有領走？）答：就是48dB的問題，因為在契約裡說要達到48dB，有扣款的問題在仲裁之中。」、「（問：是否因為你們沒有達到48dB，所以國科會不願意給付這部分款項？）答：因為契約簽訂的是48dB，一開始去量的時候就是52dB，所以會有不可能達到的情況，所以現在在仲裁之中。」「（問：現在國科會的立場如何？）答：就依仲裁程序解決。」「（問：目前這個部分是在仲裁之中嗎？）答：對。」等語（原審卷15第35-36頁）。而依契約第10條第3項「…扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」（原審卷19第33頁），原審同案被告即承辦科員林延旭於96年1月17日簽奉核准依此規定辦理逾期違約罰金，有96 年1月3日簽附卷可稽（原審卷19第14頁），林延旭奉令於96年1月8日職掌調整，違約罰金業務移交予黃郁禎續辦，此亦有該會秘書處事務科同仁職掌分配表附卷可參（原審卷19第66頁）。本件之技術服務案因48dB之問題，國科會與鴻華公司產生履約爭議，於公共工程委員會進行調解不成立後，現於台北仲裁協會辦理仲裁中。故違約罰金尚未結算計罰，總計1050萬元尚存於國科會之事實，已堪認定，尚非被告乙○○及原審同案被告林延旭故意不追索違約罰金。 ⒋「規劃服務案」尚未驗收結算，還在審查期末報告履約爭議階段，要計罰應於撥尾款時才結算。違約金的計罰是依廠商實際提出的遲延日數，及限期要求其改善但提出改善未依限期實際遲延日數，計算逾期罰款，並需再檢視合約的規定。而「規劃服務案」尚未完成全案驗收，尾款700萬元及保證金350萬元迄今亦未支付予廠商鴻華公司，須完成驗收結算後方得依實際應付金額支付。是以原審同案被告林延旭就上開程序，並無違法情事。㈩【被告甲○○是否貪污治罪條例規範之對象？】按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即可論以圖利罪之共同正犯。又自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不完全等同於該法人負責人個人之財產法益；且法人復無犯貪污罪之能力，倘非自然人之利益與法人之利益完全相同，依據法令從事公務之人員，即非不得與無公務員身分之自然人共同圖利法人，而成立圖利罪之共同正犯（最高法院96年度台上字第4579號判決參照）。本件鴻華公司並非一人公司，其利益與被告甲○○之利益未必完全相同。具公務員身分之乙○○與不具公務員身分之被告甲○○為不同之主體，自有可能朝同一目標參與犯罪，依上開判決意旨，自非不能成立圖利罪之共同正犯。故被告甲○○辯護人以：按彼此相互對立之對向關係，不具身分之人與具身分者之間不成立共同正犯，其法律見解尚難採取，應予敘明。 【鴻華公司是否因此而獲得至少34億元之不法利益？】 ⒈鴻華公司雖無營造業等資格，但自始即有參與投標系爭採購案之資格乙節，已如前述。從而公訴意旨係以「鴻華公司原無投標資格，因甲○○與乙○○及評選委員間之勾串，始取得本件工程」，因而認為全部工程契約價款8,061,968,000 元均屬不法利益，自非可採。 ⒉系爭採購案係經中華顧問工程司訪價，並在93年11月29日第二次議約會議紀錄記明「二、工程價目表調整後單價經中華顧問工程司審閱，認為尚屬合理」在案（原審卷9第199頁），況檢察官就95年度偵字第8377號對周功台、林秉洋不起訴處分書復認定「堪認中華顧問工程司並非未經訪價……，是就訪價部分亦難認被告周功台、林秉洋有何圖利鴻華公司之犯行」（原審卷11第213頁），自難認為系爭採購案之造價顯不合理。 ⒊至於關於全面減振工程細部設計與施工案之工程價格，係屬南科管理局之權責，非屬擔任國科會副主委之被告乙○○之權責，自難以造價問題據以認定被告乙○○圖利鴻華公司。【結論】本件依調查證據之結果，並無實據足認被告乙○○、甲○○有起訴書所載「明知違背法令」之情事」。四、不採檢察官上訴意見之理由：（一）、檢察官上訴意旨另以：㈠系爭採購案於偵查中，經檢察官持搜索票自被告甲○○之鴻華公司中扣得經更改之招標文件草案、評選委員初擬名單3 份及國科會法律顧問所提出供國科會參考之法律文件，實非常態，且該文件於搜索過程中，又為被告甲○○攜入廁所丟棄於馬桶旁之垃圾桶內，原判決竟不認有何可疑之處，令人難以理解。㈡鴻華公司以一毫無工程實績，且資本額僅為500萬元之公司，竟能承攬高達78億餘元之工程，相信在任何民間絕無可能發生此等情事，而此均未為原判決所重視。㈢原判決以「公訴人所指被排除之成功大學教授倪勝火及朱聖浩二人，均為另一家投標廠商永峻工程顧問股份有限公司之專案主要成員，此有永峻工程顧問股份有限公司91年11 月之減振工法規劃技術服務建議書附卷可稽，自不可能成為本採購案評選委員」云云（參原審判決書第49頁）。惟國科會減振工作小組之評選委員會議係在91年6月4日舉行（然遲至91年9月19日，始交由林延旭循行政程序簽報評選委員名單為乙○○、林聰意、鍾立來、莊哲男、李賢華、許澤善、洪思閩、蔡崇興及楊明放，並經乙○○核准），而國科會南科減振工程規劃服務標招標文件係在同年10月4日公告，永峻公司投標係在同年11月，至此始知倪勝火、朱聖浩二人為永峻公司團隊成員，而原判決並未敘明理由，何以早在同年6 月前，被告乙○○即已知倪勝火、朱聖浩二人已加入永峻公司團隊，原審判決之理由顯有不備。㈣就評選委員之選任，正常之作業流程應係由顧問梁文卿擬具名單再交由被告乙○○核選，而梁文卿亦確實擬具名單三份（即在被告甲○○公司扣得之三份評選委員初擬名單），然最後確係由被告乙○○將後來評選委員名單交由梁文卿（名單僅李賢華、許澤善與梁文卿建議名單重覆），再由梁文卿上簽被告乙○○（參梁文卿筆錄），其程序已非常態，而被告乙○○雖辯稱有將名單與主委魏哲和討論云云，惟此為證人魏哲和於偵查中否認在卷（見95年度偵字第8377號卷8第106頁），而被告乙○○與甲○○二人交往密切，併請審酌自被告甲○○公司所扣得編號6-4與曾文守博士往來書函，即可知被告乙○○與被告甲○○於本案中勾串之深，其中91年4月29日之內容（附95年度他字第2413號卷2第55頁），與被告乙○○於原審審理時供述排除國內公立大學教授擔任評選委員之說詞幾乎一致，再參諸證人梁文卿之偵查中證述評選委員名單係由被告甲○○所提等情，及被告乙○○於知悉甲○○欲參加投標之情況下，採取不迴避、不循正常程序而指定自己擔任評選委員之方式，其圖利鴻華公司之犯意至明。亦對其他參與投標之廠商造成不公平競爭之事實。㈤被告乙○○將招標方式由一階段大統包改為二階段招標之圖利鴻華公司之犯行： ⒈本件工程招標方式自招標文件編寫之初即朝「大統包」方式規劃，於91年7月26日、91年7月31日之「南科減振九十一年度第四次、第五次工作小組會議中（附95年度偵字第8377號卷一第116、118頁），均已預定在91年8月公告招標文件，並採「大統包」方式進行招標。原審判決認無證據足認國科會於91年7月間即已決定採「一階段大統包」方式，明顯忽視上開文件之記載，顯屬有誤。再91年7月4日第七次工作協調會摘要／結論第13，「請中華顧問研擬兩階段招標方式（減振工法遴選與測試為一標、全面施工為一標）之可行性」，該次會議為被告乙○○所主持，南科管理局在此之前雖有表示意見之機會，是否採行仍屬被告乙○○之權力。徵諸被告乙○○偵查中之供述，及周功台之供述（95年5月15日訊問筆錄，附95年度他字第2413號卷1第226頁、95年5月22日訊問筆錄，95年度偵字第8377號卷1第154頁）、林秉洋詢問筆錄（95年5月15日訊問筆錄，附95年度他字第2413號卷1第169頁、95年5月22日，95年度偵字第8377號卷1第148頁）及證人梁文卿證稱：係由被告乙○○主導等語（參梁文卿95年6月1日訊問筆錄，附95年度偵字第8377號案卷二第117頁），均指向係由被告乙○○在臨公告招標文件前夕突然指示改採二階段招標無誤。且於其後之91年7月11日之第八次工作協調會摘要／結論第5「南科減振工程因時程緊迫，國科會將先行公告招標，並提供參與減振工法測試廠商適當金額之獎勵金，但國科會保留減振工程於一年內決標之權利...」，顯然仍採「一階段大統包」方式辦理，此後至91年7月31 日之歷次會議，亦未再針對是否改採二階段招標進行討論，其後歷次工作會議並未見討論改採二階段招標之記載，突於91年8月22日「南科減振專案管理」第12（刪）次工作協調會議摘要／結論2.「國科會謝副主委指示南科園區減振工程統包招標之原先招標方式準備作業暫緩...」。被告乙○○ 辯稱係減振小組一步步討論結果云云，原審判決採納之理由無非係以證人周功台於審理庭附和說詞為據。惟就文件上而言，並無此依據，而證人周功台之供述前後不一，何以採信後者，原審判決並未說明，判決理由顯有不備。 ⒉按依91年5月2日「一次統包案招標版」及91年10月3日「工法規劃技術服務案招標版」內容比較觀之（附95年度偵字第8377號卷1第104頁），無論採一次招標（大統包）或二階段招標，均需進行「資格審查」、「服務建議書審查與評比」及「減振工法測試審查」，從而，即使採用「大統包」方式進行本件採購案，參與之廠商仍須提出減振工法供審查及評比，待該提出之工法為評選委員及國科會採納後，始能獲選施作，認與採二階段招標並無不同，況國科會尚保留一年決標之權利，已然考慮在大統包方式下，得標廠商之工法效能等因素，被告乙○○辯稱係為避免、降低風險云云，顯屬牽強。唯一不同之處乃在採「大統包」方式因涉及得標廠商需實際施作，依造營造業法等相關規定（參起訴書所載法規），投標廠商資格將受限制，鴻華公司將無投標資格。且縱採納二階段招標方式雖招標過程較麻煩，惟尚較之不得參與投標為好。 ⒊再本件原先規劃參與投標之廠商須具有甲級營造廠之資格，此業據林秉洋於偵查中供述在卷（附95年度偵字第8377號卷一第148頁），係被告乙○○及梁文卿（梁文卿否認，稱不知有大統包案，參其95年6月1日訊問筆錄，附95年度偵字第8377號案卷二第118頁）要求取消。即使其後改採二階段招標，對於採購標，中華顧問工程司仍堅持必須找甲級營造商及技師組成團隊才成議價（參95年5月22日邱雅文律師意見，附上開卷第155頁）。從而，本件屬工程採購十分明顯，如採一階段大統包案，涉及實際施工施作，依營造業法等相關規定（參起訴書所載法規），縱91年5月5日版之招標文件對於投標廠商資格僅需符合政府採購法第8條規定之廠商，惟該項內容違反法令之強制規定，即有無效之虞，日後亦有遭公共工程委員會糾正或廢止之可能，被告甲○○之鴻華公司之投標資格及利益將受影響。此自91年10月3日版本中對投標廠商資格增加需實收資本額350萬元之項目，依林秉洋、周功台之供述，係因履約金額是3500萬元而來（參林秉洋、周功台95年5月15日訊問筆錄，附95年度他字第2413號卷一第166、第210頁），是顯然對於投標廠商之資本額仍有限制，如係採一大統包方式招標，以鴻華公司提出之履約金額，其明顯已無投標資格。原審判決雖再以參與投標廠商僅舜麒營造有限公司具甲級營造資格，認無圖利鴻華公司之意圖，惟其他之廠商僅係被告乙○○、甲○○圖利鴻華公司而放寬投標資格反射利益之獲利者，鴻華公司既屬被圖利之對象，其他縱得以參與投標之廠商亦僅屬陪標之性質，難以此認被告乙○○、甲○○無圖利之犯意。 ⒋另原審判決認被告乙○○將一階段大統包改為二階段招標時，均在91年11月4日更正公告招標文件前，尚不知有何廠商前來投標，自無為特定廠商量身定作之犯意可言云云。惟原審判決其後敘及91年2月間國科會至少舉辦一次公開說明，而為鴻華公司準備投標資料之黃啟宗證稱：在說明會前就去領資料，領了再去參加說明等語，而參加說明會之人均於會議紀錄記載，則原審判決上開被告乙○○不知有何廠商前來投標，理由顯有矛盾。況被告乙○○於本署95年5月23日訊問時，業已供稱甲○○曾向其提及鴻華公司內部狀況，對減振工程也有興趣等語（附95年度偵字第8377號卷1第201頁）。且扣自被告甲○○處之其傳真予曾文守之文件（編號6-4 ），內有於90年間，被告甲○○要求曾文守在被告乙○○前往美國時，請其與乙○○討論本件工程等語，如乙○○不知甲○○將參與投標，曾文守將如何與之碰面討論？原審判決未加審酌，其判決理由顯有不備。㈥被告乙○○、甲○○共同更改招標文件內容，俾使鴻華公司提出之工法得以施作：被告甲○○先於91年10月前數月之某日，前往臺灣高鐵公司拜訪該公司工程分處副總經理謝致德，了解臺灣高鐵公司對於減振工程所關切之部分為：一、結構安全；二、土建合約責任問題。遂於91年9月間，詳閱該招標文件草案後，認如依該招標文件草案，其所提之加勁工法部分將被限制在可得施工的範圍以外，無法進行施作，甚至該等工法可能因此失去投標資格，於招標文件草案附件一─12頁有關用地範圍說明部分，將「…減振工程施作之用地範圍，劃定為高鐵路權線至距離高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」等內容，更改「劃」一字為「暫」，使內容變成「…減振工程施作之用地範圍，暫定為高鐵路權線至距離高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」，並在其後增加「若超出此範圍施作時，須經協調同意後始可」等文字，交由被告乙○○處理修正事宜。被告甲○○已供承扣押證據編號6─21上之文字為其筆跡（附95年度他字第2413號卷2第31頁）。而若依原先招標文件之內容，被告甲○○之橋墩加勁工法當無施作之餘地，核先敘明。被告乙○○遂於91年9月某次專案管理計畫協調會議召開之前，先邀集中華顧問工程司之承辦人林秉洋及周功台至其位在國科會之辦公室，指示要求將工程施作用地範圍部分，依甲○○所提出更改之上開文字意旨配合修正。上開更改部分，則由中華顧問工程司納入修改提出討論成為91年10月4日上網公告招標文件正式版本。此部分業據證人林秉洋、周功台證述在卷（參周功台95年5月22日檢察事務官詢問筆錄、林秉洋95年5月30日訊問筆錄，附95年度他字第2413號卷2第81頁）及周功台於95年6月19日與被告乙○○當庭對質時，堅稱係由被告乙○○交付影本供討論等語（附95年度偵字第8377號卷3第275、276頁），而證人周功台於審理時證詞反覆，何以原審判決採信後者，亦乏理由。且周功台、林秉洋亦證稱其等針對上開招標方式說明工作報告會議，其中紀錄之會議摘要/結論第9點之理解，亦認係工法可向南科園區延伸而非向高鐵向延伸，顯然該段文字之變更絕非出自其等之手，否則其等自不可能有誤解之處。是上開事實已足認定。惟何以被告乙○○可以私下接受被告甲○○之請託，按照參與投標廠商之意思更改招標文件，使被告甲○○之工法得以施作？而原審判決，認可私下接受競標廠商請託，按其意思更改招標文件，使其工法可順利施作，並無視於被告乙○○其後再參與評選之事實，而認未對其他廠商造成不公平競爭之虞，實屬誤解。㈦被告乙○○故意不解決專利權授權之問題，造成得以專利權為由改採限制性招標之圖利被告甲○○之鴻華公司行為： ⒈國科會於鴻華公司取得第一階段規劃服務標後，經國科會主委魏哲和於92年9月2日主持，召開減振工法規劃案專案會議，會中作成結論略以：「4.減振工程規劃應針對有需要之科技廠房進行規劃，並非於南科園區全區施作。...7.國科會得於南科全面減振工程使用鴻華公司所完成規劃成果之專利工法」。魏哲和主委於92年9月26日，再召開南科減振工法規劃案工作報告會議，是次會議再作成結論略以：「12.在辦理全面減振工程招標前，應先與鴻華公司就專利權補償金洽談好，9月30日鴻華公司進行減振工法簡報時，可一併與鴻華公司洽談專利權補償金之事宜。13.全面減振工程不一定要施作，本規劃案之目標主要在尋求解決振動之可能方法，鴻華公司提送之成果應說服業主可進行全面減振工程施作之有效性。」是魏哲和主委就鴻華公司專利權授權應由國科會與之協調取得，其意甚明。原審認亦應由中華顧問工程司負責，惟既屬國科會主委之政策指示，身為國科會減振小組之召集人即被告乙○○即須負責推動（參證人魏哲和95年11月22日訊問筆錄，附95年度偵字第8377號卷8第106頁），豈有由中華顧問工程司主動推動之理。而原審判決所舉之歷次被告乙○○主持而涉及專利權之會議，被告乙○○無非僅將取得專利權授權之責任轉予將來得標之廠商，豈能謂之解決。而原審判決認專利權買斷可能涉及國科會預算編列云云。惟查，本件如被告乙○○確實與鴻華公司就專利權授權、補償金問題達成協議，無論金額多寡，如由國科會買斷，自得以行政院第二預備金買斷或由日後得標廠商支付予鴻華公司，均無涉及國科會預算問題。原審判決此部分之論述，亦不足維持。 ⒉被告乙○○違反政府採購法施行細則第38條第1項之規定：按政府採購法施行細則第38條第1項之規定，機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。第2項規定：前項第1款及第2款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。是鴻華公司作為提供規劃、設計服務之廠商，原本不得作為決標對象，如欲於第二階段採購案時與鴻華公司決標，則必需符合該條第2項之規定。而本件雖於招標文件編寫時即已排除該條第1項第1款之規定適用，顯已設定將來第二階段須公開招標之前提，否則何來「無不公平競爭」？而證人林秉洋之證述亦證明此節（參證人林秉洋95年5月22日訊問筆錄），原審認被告乙○○已將鴻華公司之規劃成果公開即已符合該條第2項規定，惟僅公開而非公開招標如何達「無不公平競爭」之虞，原審判決就上開法條之構成要件，顯有誤解。 ⒊況溯及本件工程招標草案編寫之初，於91年7月31日，由被告乙○○所主持之南科減振91年度第五次工作小組會議紀錄摘要／結論1（附95年度偵字第8377號卷1第118頁），即討論本件若採「大統包」案，只要在93年4月前決標即可之工作計畫確定。再於92年於91年9月16日，由被告乙○○所主持之工作協調會，仍就第二階段指示採最有利標方式評選（參中華顧問工程司「南科減振專案管理」第十三次工作協調會議紀錄摘要／結論2（附95年度偵字第8377號卷一第126頁）。則可相信被告乙○○於彼時應已將臺灣高鐵通車時程之時間因素考量在內，從而仍對外宣稱將於第二階段採購標時採公開招標方式為之，以使周功台、林秉洋誤認即使排除政府採購法施行細則第38條第1項規定之適用，亦為合法。再徵諸本案於行政院核准與鴻華公司獨家議價後，至93年11月29日，南科管理局與鴻華公司始達成協議（彼時高鐵通車時間預定為94年10月，且較諸上開南科減振91年度第五次工作小組會議之結論所要求之時程更晚），如被告乙○○在92年9月間，即依指示與被告甲○○就專利權使用部分達成協議，縱採公開招標，時間上亦符合當初之預期，在高鐵通車無提前之訊息下，難認時間上有何緊迫，而得採限制性招標之必要。 ⒋按本件雖係由行政院核定，原審判決以非被告乙○○所得決定為由，認被告乙○○無從負責云云。惟政府分官設職，各司其職，本件行政院既以交由國科會負責處理，國科會又指定由被告乙○○擔任減振小組召集人，由其所上呈之減振方案，行政院一方面自無法一一就鴻華公司是否有工程實績、公司組成、專利權授權爭議及國科會主委魏哲和曾指示被告乙○○處理俾以辦理公開招標各情進行瞭解（被告乙○○亦未就此部分向行政院為說明），並尊重彼等之職權所為，僅就形式上查核是否符合法律規定，自不同於被告乙○○主觀上之圖利犯意及違反上開法律規定之事實。否則所有承辦人員與廠商勾串以借牌或圍標方式而指定廠商之圖利犯行，僅需陳報上級核准是否即屬合法？原審判決就此部分之理由，亦屬違誤。㈧原審判決多次引用95年度偵字第8377號對被告周功台、林秉洋不起訴處分書中之「堪認無論以一大統包案或二階段招標，均原為中華顧問工程司所規劃之方向，於法律適法性上亦無任何疑問。」及「是無論事先排除政府採購法施行細則第38條第1項第1款或第二階段改採限制性招標，於法律之適用上尚無疑義」等理由，為被告乙○○、甲○○有利認定之依據。惟原審判決卻刻意忽略該不起訴書中已載明，周功台、林秉洋所代表之中華顧問工程司僅係受國科會委託，需遵照業主之指示，決定權亦均在業主之手。且主觀上，其等均無圖利鴻華公司之犯意，與被告乙○○、甲○○在主觀上圖利鴻華公司之犯意聯絡不同。且原先採一階段規劃時，周功台、林秉洋亦認投標廠商須具有甲級營造廠資格，而事先排除政府採購法施行細則第38條第1項第1款之適用前提係採購標採公開招標方式、而第二階段改採限制性招標之條件本身，係被告乙○○所創造出來等情。周功台、林秉洋僅能就客觀存在事實為判斷，原審判決上開理由，均屬速斷，難謂有理。（二）本院之判斷：㈠中華顧問工程司曾於91年9月10日派員攜帶招標文件草案前往國科會開會，又被告乙○○並非唯一可於會議中接觸並取得招標文件草案之人，招標文件草案並非被告乙○○一人獨有，被告甲○○未必僅能自被告乙○○之處取得系爭採購案之招標文件草案；且承辦系爭採購案之中華顧問工程司人員，未就系爭採購案招標文件草案為妥善之保管，況檢察官復未能舉證證明在被告甲○○處所查扣之招標文件草案、評選委員初擬名單及國科會法律顧問所提出供國科會參考之法律文件等資料係被告乙○○交付被告甲○○，故尚難遽認該等資料係自被告乙○○處洩露並交付等情，已經本判決詳述如前（參本判決理由叁、三、㈠、⒈⒉⒊部分，即本判決第33-35頁）。又羅旻鳳、梁文卿、被告乙○○及國科會主委魏哲和等四人均有評選委員初擬名單，若確有洩露情事，未必即係被告乙○○所洩漏（參本判決理由叁、三、㈢、⒌、①部分，即本判決第47頁）。此外，被告甲○○於搜索過程將部分文件資料攜入廁所丟棄於垃圾桶內，固顯可疑事涉不法，但於查無充份之積極事證前，尚難單憑此等異乎常情之掩飾舉動，遽入人罪。㈡因減振工法於國內外均屬首創，尚乏相同案例可供參考，且系爭採購案於規劃階段之主要目的既在評選出最優減振工法，故而系爭採購案初期規劃，即僅以「持有公司執照、營利事業登記證、法人營業登記證，最近一期納稅證明，最近一年無退票紀錄證明者」為投標廠商之基本資格（參本判決理由叁、三、㈣、⒊、①部分，即本判決第50-51頁），故鴻華公司雖前無工程實績，且資本額僅為500萬元之公司，若能以其工法勝出，自得承攬高達78億餘元之系爭採購工程。自難僅以「任何民間絕無可能發生此等情事」為由，即認為被告乙○○、甲○○涉及圖利犯行。㈢成功大學教授倪勝火因前曾參與科學園區振動標訂定指導小組，而未納入遴選名單，故其等專業上之意見因而未被採納，應符常情，亦經本判決說明如前（參本判決理由叁、三、㈢、⒋、①部分，即本判決第46-47頁）。㈣就系爭採購案而言，梁文卿係擔任減振小組顧問。然而顧問乃機關或團體中專備諮詢而無固定職務的高級人員。擔任顧問之人，既非制定決策或就其判斷負成敗責任之人，即無可能擔當重要議題之最後決定者。況若顧問所提出之建議，未獲採納為決策，決策之人自擬計畫或方案，乃正常之情形，故被告乙○○未採納顧問梁文卿所擬定之全部評選委員名單，而將部分評選委員（並指定自己為評選委員）交由梁文卿簽擬最後名單，不能認為非屬常態。又證人梁文卿已於原審證述系爭採購案之評選委員名單，被告乙○○曾提及應平衡各方面專長，且「應該是謝副主委和魏主委商量或是謝副建議的」，並陳明其於偵查中所稱「名單是甲○○推薦」、「被告乙○○已經掌握九個評審委員」等語，均為其推論及推測之詞，足證被告乙○○於草擬評選委員名單時，係基於「避開以前曾經參與決策者及減振工作小組成員」、「地域平衡（北中南）」、「專業分佈（振動、結構、環工、法律）」、「機構分佈（公私立）」及「產官學」等原則而為考量，且評選委員名單非必然為被告乙○○一個人自行決定，已經本院認定如前（參本判決理由叁、三、㈢、⒉，即本判決第43-46頁）。證人即時任國科會主委魏哲和雖於偵查中曾經證述「（問：＜提示南科減振工程選委員20人、11-17人、47人＞有無看過？）答：我沒有印象有看過，只有最後確認的九人名單有呈給我」等語（見95年度偵字第8377號卷8 第106頁），係陳述未曾見過系爭採購案評選委員三份名單，而非證述「未曾與被告乙○○討論評選委員人選」。扣案之被告甲○○於91年4月29日致函曾文守之傳真信函，其內容為「有關台灣你合作之公司，可用合力工程顧問公司。此公司和我們合作二十年，完全可配合，我來安排。以後報告可用這家公司和你CEC一起，外加一名教授，這樣可能就可以比較不怕陳正興他們說話了，這些教授很多都有很深之成見，他們不是想解決問題，而是要堅持自己的看法及理論，有時很讓大家頭痛」（附95年度他字第2413號卷2第55頁），依其文義，本院完全無法獲致檢察官所稱之「與被告乙○○於原審審理時供述排除國內公立大學教授擔任評選委員之說詞幾乎一致」之結論。況被告乙○○以減振工作小組召集人身分兼任評選委員，並未違反政府採購法相關規定，自得兼任評選委員，且各領域之專家學者間，於實務及學術領域互相交流進而熟識乃屬常態，不能以專家間「相互熟識」為應予迴避事由，亦經本院說明如前（參本判決理由叁、三、㈢、⒈部分，即本判決第42-43頁），檢察官上訴理由仍據此而認為被告乙○○主觀上有圖利鴻華公司之犯意，且對其他參與投標之廠商造成不公平競爭之事實，核無足取。㈤關於招標方式由一階段大統包改為二階段招標之部分： ⒈被告乙○○主持之南科減振91年度第四次工作小組會議中，雖作成「本採購案擬採統包方式辦理」之結論（見95年度偵字第8377號卷1第116頁會議紀要結論6）。然而此等由時任國科會副主委主持之會議結論，應非「最後之決策」，而僅屬「研議過程中之初步結論」。此觀同一工作小組嗣於91年9月19日由魏哲和主委擔任主席所召開之第十四次工作小組會議，作成「魏主委指示：1.同意南科減振工程採兩階段招標方式辦理。」之正式結論自明（見95年度偵字第8377號卷1第133頁，原審卷14第156頁）。參以南科管理局前亦以91 年5月23日函表示「本件規劃由採購評選委員會遴選出二家優先議約廠商，並先行給付一定金額（二千五百萬元）施作局部減振工程，惟此階段並未與此二家優先議約廠商簽約，倘日後衍生履約糾紛或未能施作完成，將無任何合約機制可供解決，故建議本件是否可朝兩階段招標方式辦理。」（見原審卷17第50頁）；且被告乙○○其後於91年7月4日召開之第七次工作協調會經與會者討論後，作成「請中華顧問工程司研擬兩階段招標方式（減振工法遴選與測試為一標、全面施工為一標）之可行性」之建議方案（見原審卷14第150頁）等情，益徵上述第四次工作小組會議結論，並非最後之結論（本判決相關論述參本判決理由叁、三、㈣、⒈⒉部分，即本判決第48-50頁）。至於91年7月31日召開之「南科減振九十一年度第五次工作小組會議結論，則未見任何有關「以統包方式辦理」之結論（見95年度偵字第8377號卷1第118 頁）。顯見檢察官上訴理由依上開「南科減振九十一年度第四、五次工作小組會議結論主張系爭採購案已於91年7月間確立『一階段大統包』方式云云，與實際情節並不相符。至於檢察官依證人周功台、林秉洋、梁文卿於偵查中所證，而認為均係由被告乙○○主導而改採二階段招標。惟上述事證，顯然漏未斟酌前述南科管理局91年5月23日函請建議朝兩階段招標方式辦理之機關意見，亦未及考量證人周功台於原審所為「這也就是當初我跟謝副主委當初在討論為何要分兩階段，我們認為分為兩階段是比較好，因為這裡面就是有風險、有不確定性，也有一些投標廠商的意願」之證詞（原審卷16第13、21頁，詳細論述參本判決理由叁、三、㈣、⒈之②及⒉之①部分，即本判決第49-50頁），而認為「就文件上而言，並無此依據」、「證人周功台之供述前後不一」，亦無可採。 ⒉系爭採購案究竟應採取一次招標（大統包）或二階段招標，當屬職司其責之行政機關行政裁量之範疇，並由其機關首長或負責人員負其政治或行政責任，職司犯罪調查之檢察官當無權限與聞、干預或代為決定。故被告乙○○所辯「為避免、降低風險」而決定採用二階段招標乙節，若無具體事證足認其有犯罪之行為，被告乙○○於本於職務而為此等工程招標方式之決策，制度上即應予尊重，不能據為不利於該被告之認定。 ⒊誠如上述，系爭採購案旨在儘早找出可行之減振工法，以期解決高速鐵路列車行經南科園區所引發之振動問題，故系爭採購案之主要負責人即被告乙○○於決策上採取「放寬投標資格」以期獲取較多參與廠商，即難認為悖離常軌。證人林秉洋於偵查中所證：「（問：為何之後之招標文件均未見該資格限制？）答：91年2、3月間梁文卿、謝副主委有找我們去開會，謝副主委希望採國際標，雖然我們仍然建議以甲級營造商來承包，但有些國際廠商不一定有國內甲級營造廠的資格，所以謝副主委及梁文卿顧問就共同請我們檢討取消甲級營造廠商的資格限制....（問：何人決定在規劃服務案招標文件將採購法施行細則第38條第1項第1款排除？）答：謝副主委擔心廠商認為第一階段規劃服務案利潤不高，廠商的主要目標應該是第二階段的工程案，如果因為採購法細則第38條的限制，導致廠商沒有意願投標，那國科會就找不到可以解決問題的工法，所以主委就請我們研究排除施行細則第38條的規定」等語，偵查中被告周功台之選任辯護人邱雅文律師於偵查中提及「第二階段中華顧問工程司是堅持要採公開招標，即使不被政府採用，中華顧問工程司仍然堅持鴻華公司必須找甲級營造商及技師組成團隊才能議價」等語（見95年度偵字第8377號卷1第148、149、155頁），雖均陳述係被告乙○○主張取消甲級營造廠之資格限制。然依證人林秉洋前開證詞，可知被告乙○○唯恐部分有提供工法可能之國外廠商並無本國甲級營造廠之資格，而未能參與投標，故而要求取消甲級營造廠之資格，如此即難以林秉洋及邱雅文律師之前開供述據為不利於被告乙○○之認定。其次，起訴書所引之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5條並非強制規定，已如前述（參本判決理由叁、三、㈣、⒊、③部分，即本判決第51頁）。又依證人林秉洋、周功台於偵查中所言，資本額之限制為350萬元乃依履約金額是3500萬元之十分之一計算而得（見95年他字第2413號卷1第166、 210頁），雖表示系爭採購案對於投標廠商之資本額仍有限制，但此等限制亦不影響資本額為500萬元之鴻華公司之投標資格，此等事證尚無從動搖影響本判決事實認定之結果。⒋按民間廠商參加為系爭採購案而舉辦之公開說明會、與政府機關所屬公務員提及公司之內部狀況或委請專家與之討論系爭減振工程、表達對系爭減振工程之興趣等節，均不等於已決定參與系爭採購案之投標，自不待言，檢察官以上開客觀事實，據以主張被告乙○○當時已知鴻華公司日後勢必參與系爭採購案之投標云云，證據推理上尚嫌速斷。況且自被告甲○○處所查獲之「甲○○傳真予曾文守之文件」中（編號6-4），被告甲○○雖曾於90年6月22日傳真致函曾文守：「因為謝副主委於29日晚（6月）要出國，故是否可請你於6月27日到台北，他可當日同你見面，若6月28日必要時，可再見一次，不知你是否方便於27日到台北」等語（附於95年度偵字第8377號卷3第43頁）。關於此封信函，證人曾文守證述：（問：＜提示2001年6月22日甲○○傳真給你之文件＞有無收到？）答：應該有，但是細節我不太記得，如果有見面可能是在國科會，應該還有梁文卿在場，也是談減振的問題」等語（見95年度偵字第8377號卷5第55頁）。固堪認定被告甲○○於90年6月間曾託請曾文守與被告乙○○討論系爭減振工程，但討論情形為何？討論前後被告甲○○或鴻華公司是否已決定參與投標？被告乙○○是否得悉鴻華公司已經決定投標，於證據上均付之闕如，同難憑以認定被告乙○○在91年9月24日評選委員第一次會議作成上述決議時，已經確認被告甲○○或鴻華公司確定前來投標之事實。㈥⑴國科會91年9月19日工作協調會議係由主委魏哲和所主持召開，無從認定該次會議摘要/結論第9點：「減振工程應於距高鐵路線中心線150公尺內規劃及施作，部分無法提供減振工程規劃及施作之區域，可由本件得標廠商依實際減振需求與南科籌備處協商之」之結論，是出自被告乙○○一人之指示，而應認為係經在場者基於系爭採購案所獨具之尋求減振工法之特殊性質，由中華顧問工程司之周功台於開會時主動提議，並經與會者共同討論而得，而非被告乙○○之指示或建議乙節，已如前述（參本判決理由叁、三、㈡、⒈、①②③之部分，即本判決第39-40頁）。⑵又扣押證據編號6-21「遠東聯合法律事務所南科減振工程是否適用限制性招標問題法律意見書」（下稱限制性招標法律意見書）雖係在被告甲○○處所查獲，但不能遽認係自被告乙○○處洩露並交付，如上所述，且其上除製作意見書之律師簽名之外，並無任何手寫文字（見95年度他字第2413號卷二第77-79頁）。被告甲○○於偵查中供稱「我承認是我的字」之文字，並非上開扣押物編號6-21之限制性招標法律意見書，而係91 年9月9日版招標須知草案，有95年5月15日檢察官訊問筆錄在卷可查（見95年度他字第2413號卷2第31頁第1-5行）。檢察官上訴理由指稱被告甲○○於偵查中供承「扣押證據編號6-21上之文字為其筆跡」云云，認知上似有誤會。⑶證人周功台、林秉洋先後於95年5月22日及同年月30日接受檢察事務官詢問之供述（即附表編號43-50、60-61所示證據），均無證據能力，已如前述，檢察官據以為上訴理由，已難憑為不利於被告二人之認定。況證人周功台於95年5月22日接受檢察事務官詢問時，就「施工範圍」之陳述，僅有：「（問：招標文件中比賽的範圍只在高鐵中心線九公尺以外多邊形範圍內，加勁工程在橋墩下施作，有無在上開範圍內？）答：沒有。（問：既然沒有在上開比賽範圍內，為何鴻華可以參加比賽？）答：因為評審委員沒有意見。我們就此點沒有提出意見。」等語（見95偵字第8377號卷1第85-92頁，上開供述附於第92頁），完全未提及「被告乙○○先邀集中華顧問工程司之承辦人周功台至其位在國科會之辦公室，指示要求將工程施作用地範圍部分，依甲○○所提出更改之上開文字意旨配合修正」之內容。且證人林秉洋於95年5月30日接受檢察事務官詢問時，則完全未提及與「施工範圍」有關之事（見95年度偵字第8377號卷2第57-62頁，檢察官上訴書誤載附於95年度他字第2413號卷2第81頁），檢察官此部分上訴理由，亦有錯誤。⑷證人周功台95年6月19日檢察官訊問筆錄亦無證據能力，亦經本判決說明如前（附表編號68），本難採為事實認定基礎。且證人周功台於95年6月19日與被告乙 ○○當庭對質時，雖堅稱係由被告乙○○交付影本供討論等語（附95年度偵字第8377號卷3第275、276頁），但扣押物編號6-21內之系爭採購案91年9月9日版投標須知草案附件一基本資料說明第2.5「園區內減振工程用地範圍說明」，除將「園區內可供減振工程施作之用地範圍，『劃』定為高鐵路權線至距離高鐵路線中心線左右各150公尺內之範圍」中之「劃」改為「暫」字外，另補充「若超出此範圍施作時，須經協調同意後方可」等文字（見95年度他字第2413號卷2 第125頁）。而證人周功台於95年6月19日與被告乙○○當庭對質時，係陳述（問:「有關於扣押物編號6-21附件第2.5園區內減振工程用地範圍說明，這部分的緣由是如何，可否請你說明？）答：原來那段文字確實是在開會時謝副主委主動發下來給我們討論的...我很肯定確實是謝副主委拿下來的」等語（見95年度偵字第8377號卷3第275、276頁）。誠難依證人周功台上開供述，確認「經謝副主委發下討論的」，究係「劃定改為暫定」抑或增加「若超出此範圍施作時，須經協調同意後方可」等文字。況且上開投標須知草案將系爭採購案之施工用地範圍，由「劃定在高鐵路線中心線左右各15 0公尺內之範圍」改為「暫定在高鐵路線中心線左右各 150公尺內之範圍」，係因草擬之初未明高鐵禁限建範圍且尚未得悉何等工法之欠缺考慮之用語，並非被告乙○○基於營利之意圖，而受被告甲○○之要求而為修改，且未造成對其他廠商之不公平競爭，已經本判決說明如前（參本判決理由叁、三、㈡、⒈、④及⒉、⒊部分之說明，即本判決第 40-42頁），此部分上訴理由同難據為不利於被告二人之認定。至於證人周功台於偵查及原審上述供述，並無檢察官上訴理由所稱之反覆情形，僅係詢（詰）問切入問題之角度不同，或同一爭點分別依不同層次詢（詰）問所為之陳述，併予指明。㈦至於專利權授權部分： ⒈被告乙○○並未違背國科會主委魏哲和之指示，對投標資格為不當限制之行為，亦如上開說明（參本判決理由叁、三、㈥、⒉部分之說明，即本判決第60-64頁），而「將取得專利權授權之責任轉予將來得標之廠商」，亦屬解決專利權授權與補償問題之方法，且係行政機關公務員行政裁量之範疇，亦非檢察官所得干預與聞。至於取得專利權授權如何支付補償金之問題，則與被告乙○○是否涉及圖利犯行無涉。 ⒉又查，系爭採購案第一階段招標文件草案有關排除政府採購法施行細則第38條第1項規定，於第二階段採限制性招標，方式，洵屬適法，並符合當時實際情況，而難認係為圖利被告甲○○或鴻華公司。且參與投標廠商於第一階段所提工法，既經對外公告周知，亦符合政府採購法施行細則第38條第2項之「無利益衝突或無不公平競爭之虞」之規定，而無違反政府採購法有關公平公益之規定，而無公訴意旨所指「又使規劃設計服務得標廠商，違法承攬營造施工標之圖利行為」可言，同前所述（參本判決理由叁、三、㈧部分之說明，即本判決第71-72頁）。 ⒊至於系爭採購案規劃及協議過程，採取二階段招標之決定，高鐵通車之時限壓力僅為考量之原因之一，此外嚴謹程度、採購機關承擔風險高低、日後引發爭議之可能性則為主要評估項目（參本判決理由叁、三、㈣⒈、⒉之①部分之說明，即本判決第48-50頁），故檢察官上訴意旨所述：「縱採公開招標，時間上亦符合當初之預期，在高鐵通車無提前之訊息下，難認時間上有何緊迫，而得採限制性招標之必要」乙節，亦無從據以認定不利於被告二人之事實。 ⒋政府分官設職，雖各司其職，但本於行政一體之原則，仍須上命下從、層層節制。故當時任職國科會副主委之被告乙○○雖擔任減振小組召集人，仍須接受單位首長即主委魏哲和與上級單位行政院之監督、節制、命令與考核。惟若涉及犯罪，當然仍應負其刑責。故檢察官上訴理由認為「不能以已經陳報上級核准之理由脫免罪責」，固屬的論，惟仍須憑藉充份之證據，始能認定不利於被告之事實，此乃證據裁判主義之當然解釋。況系爭採購案之第二階段招標作業採行限制性招標方式、單壁式之彈性減振牆方案、細部設計與施工招標採購作業計畫、採購案預算金額等事項，既均經國科會之上級單位行政院「核定」，於程序上即無不合。且所謂核定，係「上級政府或主管機關對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力」（參見地方制度法第2條第4款規定），殊非檢察官上訴理由所謂之「形式上查核是否符合法律規定」，附此說明。㈧按相同之事務，應作相同之處理。檢察官於臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8377號案件對被告周功台、林秉洋就系爭採購案關於「一大統包案改為二階段招標」以及「第二階段採取限制性招標」之參與過程，有無涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，法律評價上既認為「堪認無論以一大統包案或二階段招標，均原為中華顧問工程司所規劃之方向，於法律適法性上亦無任何疑問」、「是無論事先排除政府採購法施行細則第38條第1項第1款或第二階段改採限制性招標，於法律之適用上尚無疑義」等，就同一偵查案號之被告乙○○、甲○○，就同一客觀事實之法律上評價，即不應有所不同，又因上述法律上評價並非論述周功台、林秉洋參與層級與負責事務，故與偵查中被告於系爭採購案之角色應無關聯。五、綜上所述，本件並無任何積極證據足以認定被告乙○○該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第132條第1 項之洩漏中華民國國防以外秘密罪之行為，亦無任何確切證據足以認定被告甲○○與被告乙○○有何共同實施貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行之犯意聯絡，應為被告乙 ○○、甲○○無罪之判斷，原審諭知該等被告無罪之判決，並無不當。檢察官上訴意旨認為被告二人之犯行明確，認原判決事實認定有所違誤，指摘原判決不當，依上說明，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。中華民國 99 年 6 月 15 日刑事第二庭審判長法官葉居正法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李良倩中華民國 99 年 6 月 15 日附表： ┌──┬───┬───────────┬──────────┬─────┐ │編號│代號 │ 證據名稱 │ 說明 │ 備註 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 1 │A1-21 │中華顧問工程司91年元月│檢察官同意不採為證據│ │ │ │ │臺南科學園區高鐵減振工│ │ │ │ │ │程委託專案管理計畫工作│ │ │ │ │ │執行計畫書 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 2 │A1-28 │中華顧問工程司91年元月│ 同上 │ │ │ │ │臺南科學園區高鐵減震工│ │ │ │ │ │程委託專案管理計畫工作│ │ │ │ │ │執行計畫書 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 3 │A1-39 │國科會91年8月22日「南 │ 同上 │ │ │ │ │科減振專案管理」第12次│ │ │ │ │ │工作協調會議 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 4 │A1-45 │中華顧問工程司93年1月 │ 同上 │ │ │ │ │12 日法律意見書 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 5 │A1-46 │中華顧問工程司93年1月 │ 同上 │ │ │ │ │12 日法律意見書 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 6 │A1-51 │鴻華科技公司合約金額明│ 同上 │ │ │ │ │細 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 7 │A1-58 │證人林秉洋91年9月24日 │ 同上 │ │ │ │ │手記會議紀錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 8 │A1-59 │證人林秉洋92年6月25日 │ 同上 │ │ │ │ │手記會議紀錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 9 │A1-60 │證人林秉洋92年9月2日手│ 同上 │ │ │ │ │記會議紀錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 10 │A1-61 │證人林秉洋92年9月25日 │ 同上 │ │ │ │ │手記會議紀錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 11 │A1-62 │證人林秉洋93年1月6日手│ 同上 │ │ │ │ │記會議紀錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 12 │A1-63 │證人林秉洋93年7月9日手│ 同上 │ │ │ │ │記會議紀錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 13 │A1-64 │證人林秉洋93年12月17日│ 同上 │ │ │ │ │筆記 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 14 │A1-65 │證人林秉洋94年1月20日 │ 同上 │ │ │ │ │筆記 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 15 │A1-68 │臺南科學工業園區減振工│ 同上 │ │ │ │ │程招標文件修改比較說明│ │ │ │ │ │表 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 16 │A2-1 │被告林延旭於95年5月15 │⒈檢察官同意不採為 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ 證據 │ │ │ │ │ │⒉審判外之陳述 │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 17 │A2-2 │被告林延旭於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 18 │A2-3 │被告林延旭於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 19 │A2-4 │被告林延旭於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 20 │A2-9 │被告林延旭於95年5月22 │ 同上 │ │ │ │ │日司法警察、檢察事務官│ │ │ │ │ │詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 21 │A2-10 │被告林延旭於95年5月29 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 22 │A2-11 │被告林延旭於95年5月29 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 23 │A2-12 │被告林延旭於95年8月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 24 │A2-13 │被告林延旭於95年8月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 25 │A2-14 │被告林延旭於95年8月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 26 │A2-15 │被告林延旭於95年8月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 27 │A2-16 │被告林延旭於95年3月7日│ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 28 │A2-17 │證人戴謙於95年4月6日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 29 │A2-18 │證人戴謙於95年4月6日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 30 │A2-19 │證人戴謙於95年4月6日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 31 │A2-20 │證人戴謙於95年4月6日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 32 │A2-21 │證人戴謙於95年4月6日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 33 │A2-22 │證人莊哲男於95年4月14 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 34 │A2-23 │證人莊哲男於95年4月14 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 35 │A2-24 │證人莊哲男於95年4月14 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 36 │A2-25 │被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │察官訊問筆│ │ │ │ │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 37 │A2-26 │被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │察官訊問筆│ │ │ │ │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 38 │A2-27 │被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │察官訊問筆│ │ │ │ │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 39 │A2-28 │被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │察官訊問筆│ │ │ │ │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 40 │A2-29 │被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │察官訊問筆│ │ │ │ │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 41 │A2-30 │被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │察官訊問筆│ │ │ │ │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 42 │A2-32 │被告林延旭95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │司法警察、檢察事務官詢│ │ │ │ │ │問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 43 │A2-33 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 44 │A2-34 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 45 │A2-35 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 46 │A2-36 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 47 │A2-37 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 48 │A2-38 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 49 │A2-39 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 50 │A2-40 │證人周功台95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 51 │A2-46 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 52 │A2-47 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 53 │A2-48 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 54 │A2-49 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 55 │A2-50 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 56 │A2-51 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 57 │A2-52 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 58 │A2-53 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 59 │A2-54 │證人林秉洋95年5月22日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 60 │A2-69 │證人林秉洋95年5月30日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 61 │A2-70 │證人林秉洋95年5月30日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 62 │A2-73 │被告洪思閩95年6月1日檢│ 同上 │ │ │ │ │察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 63 │A2-75 │證人林秉洋95年6月2日檢│ 同上 │ │ │ │ │察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 64 │A2-76 │證人周功台95年6月5日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 65 │A2-77 │證人周功台95年6月5日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 66 │A2-79 │證人魏家傑95年6月8日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 67 │A2-80 │證人周功台95年6月15日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 68 │A2-81 │證人周功台95年6月19日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 69 │A2-90 │證人林秉洋95年8月3日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 70 │A2-91 │證人林秉洋95年8月3日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 71 │A2-92 │證人林秉洋95年8月17日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 72 │A2-93 │證人曾文守於95年9月12 │ 同上 │不包括檢察│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 73 │A2-94 │證人曾文守於95年9月12 │ 同上 │不包括檢察│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 74 │A2-95 │證人羅旻鳳於95年11月1 │ 同上 │不包括檢察│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 75 │A2-96 │證人羅旻鳳於95年11月1 │ 同上 │不包括檢察│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 76 │A2-107│證人曾煥基於95年5月15 │ 同上 │不包括檢察│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 77 │A2-108│證人曾煥基於95年5月15 │ 同上 │不包括檢察│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 78 │A2-109│證人曾煥基於95年5月15 │ 同上 │不包括檢察│ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 79 │A2-110│證人林秉洋於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日警官、檢察事務官詢問│ │ │ │ │ │筆錄、檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 80 │A2-111│證人林秉洋於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日警官、檢察事務官詢問│ │ │ │ │ │筆錄、檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 81 │A2-112│證人林秉洋於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日警官、檢察事務官詢問│ │ │ │ │ │筆錄、檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 82 │A2-113│證人周功台於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄、│ │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 83 │A2-114│證人周功台於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄、│ │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 84 │A2-115│證人周功台於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄、│ │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 85 │A2-116│證人周功台於95年5月15 │ 同上 │ │ │ │ │日檢察事務官詢問筆錄、│ │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 86 │A2-117│被告蔡崇興95年6月1日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 87 │A2-118│證人薛香川95年4月5日檢│ 同上 │ │ │ │ │察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 88 │A2-119│證人戴謙於95年4月6日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 89 │A2-120│證人戴謙於95年4月6日檢│ 同上 │ │ │ │ │察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 90 │A2-121│證人倪勝火於95年5月5日│ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 91 │A2-122│證人王彥博於95年5月8日│ 同上 │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 92 │A2-123│證人王彥博於95年5月8日│ 同上 │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 93 │A2-124│證人王彥博於95年5月8日│ 同上 │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 94 │A2-125│證人王彥博於95年5月8日│ 同上 │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 95 │A2-126│證人王彥博於95年5月8日│ 同上 │ │ │ │ │檢察官訊問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 96 │A2-127│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（上午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 97 │A2-128│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（上午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 98 │A2-129│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（上午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │ 99 │A2-130│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（上午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │100 │A2-131│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（上午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │101 │A2-132│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（上午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │102 │A2-133│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │103 │A2-134│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │104 │A2-135│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │105 │A2-136│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │106 │A2-137│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │107 │A2-138│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │108 │A2-139│被告甲○○於95年5月15 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │109 │A2-140│被告甲○○於95年5月19 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │110 │A2-141│被告甲○○於95年5月19 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │111 │A2-142│被告甲○○於95年5月19 │ 同上 │⒈不包括檢│ │ │ │日（下午）檢察事務官詢│ │察官訊問筆│ │ │ │問筆錄 │ │錄⒉對被告│ │ │ │ │ │甲○○仍有│ │ │ │ │ │證據能力 │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │112 │A2-143│證人林秉洋95年5月30日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │113 │A2-144│證人林秉洋95年5月30日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │114 │A2-145│證人林秉洋95年5月30日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │115 │A2-146│證人林秉洋95年5月30日 │ 同上 │ │ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │ │ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │116 │A2-147│證人林永標於95年7月7日│ 同上 │不包括檢察│ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │117 │A2-148│證人林德仁於95年7月7日│ 同上 │不包括檢察│ │ │ │檢察事務官詢問筆錄 │ │官訊問筆錄│ ├──┼───┼───────────┼──────────┼─────┤ │118 │A2-149│證人李世坪、李宗慶於95│ 同上 │不包括檢察│ │ │ │年7月7日檢察事務官詢問│ │官訊問筆錄│ │ │ │筆錄 │ │ │ └──┴───┴───────────┴──────────┴─────┘

臺灣高等法院臺南分院98年度矚上訴字第244號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺南分院98年度矚上訴字第244號

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