臺灣高等法院 臺南分院107年度重上字第104號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度重上字第104號

上訴人

祭祀公業沈保生

上訴人

特別代理人 江昱勳律師

訴訟代理人

唐淑民律師

訴訟代理人

蕭道隆律師

訴訟代理人

陳光秀律師

訴訟代理人

張佩珍律師

訴訟代理人

王裕鈞律師

參加人

呂楊月

訴訟代理人

趙政揚律師

被上訴人

沈漢昇

訴訟代理人

林俊生律師

訴訟代理人

吳啟勳律師

訴訟代理人

吳宏輝律師

複代理人

林堯順律師

　　　　　　李明峰律師

　　　　　　陳怡君律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年9月10日臺灣嘉義地方法院106年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於108年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落嘉義市○○段000地號、面積1萬1,869.53平方公尺；同段000地號、面積257平方公尺；同段000地號、面積350.43平方公尺土地（以下合稱系爭土地）為上訴人所有，伊為派下員，即系爭土地之公同共有人。上訴人於民國100年2月1日與參加人呂楊月簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），以新臺幣（下同）6,709萬3,600元之價格將系爭土地售予呂楊月。伊就系爭土地之處分有優先承購權，為上訴人所否認，乃訴請確認優先承購權存在，經法院判決勝訴確定（下稱前案）。伊於前案確定後，於106年5月17日以臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）公證處106年5月16日106嘉院認000000000號認證文件含附件系爭買賣契約書，通知上訴人於文到7日內就系爭土地，依系爭買賣契約之同一條件與伊訂立買賣契約；但上訴人收受前開通知等文書後仍未依法處理。上訴人雖就前案提起再審之訴，然經本院駁回再審之訴確定。伊自得本於兩造間之買賣契約關係，請求上訴人於伊給付6,709萬3,600元之同時，將系爭土地所有權移轉登記為伊所有並交付使用。原審為伊勝訴之判決，核無不合，並聲明：上訴駁回。

二、上訴人及參加人辯以：㈠上訴人於前案判決確定後，發現被上訴人於100年9月20日故意拒收或惡意逾期招領優先購買之通知，迨買受人即參加人耗費1年9個月將地上建物40餘戶拆除、補償後，始主張行使優先購買權，有違法律保護善意原則，有權利濫用之情。㈡參加人於簽訂買賣契約前之98年7月10日起，即和訴外人陳金藏配合，陸續支付部分土地價金予派下員，以順利收集委任書及同意書，至100年2月1日簽約時，已取得24張委任出賣同意書，並已支付土地價金533萬6,580元；嗣再花費近3年時間，將地上建物40餘戶拆除、補償，並支付全部共有人159名（包括沈登賢）之土地價金計8,531萬6,220元；自100年6月1日起至105年5月31日止，共給付2,258萬6,390元之補償費予地上占用住戶（至102年6月24日僅剩8戶尚未全部領取）。被上訴人於102年6月24日接獲可領取土地價金之存證信函後，即於翌日主張以同一條件行使優先購買權，斯時買方所有應負擔之不確定風險均已排除，同一條件不復存在，被上訴人欲以同一條件行使優先購買權已屬客觀不能，應有民法第227條之2及民事訴訟法第397條情事變更原則之適用。㈢當初同意出賣系爭土地者係過半之派下員，而非上訴人祭祀公業沈保生本身，買賣契約效力不及於上訴人。被上訴人請求上訴人移轉系爭土地所有權，自有未合。㈣上訴人未定規約，亦未登記，並非法人。

㈤被上訴人所提出之嘉義地院106年5月23日嘉院國證字第1060006775號函與通知、買賣契約書乃被上訴人單方製作，為私文書，且上訴人之派下員與參加人所訂系爭買賣契約，其中稅款、拆除地上物、給付補償金及代書酬金等，均為買賣價金之一部分，被上訴人應願為對待給付，始為依同一條件為優先承購權之適法行使；茲被上訴人只同意以6,709萬3,600元為價金，其餘部分則為負擔或條件，其行使優先承購權並非適法，原審判決上訴人敗訴，容有未洽等語，資為抗辯。並聲明：(一)原審判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第86至87頁，為說明方便，字句略作修正）：

(一)系爭土地為上訴人所有，被上訴人為派下員；又祭祀公業沈保生未定有規約，亦未登記，並非法人。

(二)系爭買賣契約書記載賣方為「祭祀公業沈保生派下員受託代為出賣人陳金藏」、買方為參加人呂楊月（見原審卷一第31至33、253至257頁）。

(三)系爭土地所有權買賣移轉契約書（公契）之出賣人欄上記載出賣人為上訴人祭祀公業沈保生，並加註：「祭祀公業沈保生派下員詳後訂立契約人附表1~6」，且蓋有同意出賣系爭土地之派下員印章；系爭土地登記申請書上之義務人記載為上訴人祭祀公業沈保生，並加註：「祭祀公業沈保生派下員詳如後（10）申請人附表1~6所載」，且蓋有同意出賣系爭土地之派下員印章（見原審卷一第385至395頁）。

(四)陳金藏於100年9月20日以嘉義忠孝郵局第00000號存證信函，向被上訴人戶籍地「嘉義市○區○○○00鄰○○○00號」寄發通知書，就上訴人所有之系爭土地及嘉義市○○段000○000地號等五筆土地，請被上訴人就存證信函附表所示條件表示承購與否。上開存證信函於同年9月23日繕發招領通知單請被上訴人至○○○○18支郵局領取，被上訴人未依招領通知領取存證信函（見原審卷一第145至153頁、原審卷二第9頁）。

(五)被上訴人於102年6月25日以嘉義中山路郵局第000號存證信函，向陳金藏行使優先承購權，其寄件地址為「嘉義市○區○○○00鄰○○○00號」（見原審卷一第505至506頁）。

(六)被上訴人因上訴人否認其有系爭土地之優先承購權存在，提起確認優先承購權存在之訴訟，經嘉義地院103年度重訴字第11號判決駁回後，被上訴人不服提起上訴，經本院103年度重上字第91號判決被上訴人就系爭土地有優先承購權存在。上訴人不服提起上訴，經最高法院106年度台上字第26號駁回上訴確定。嗣上訴人對於前案提起再審，本院以106年度重再字第4號駁回再審之訴，並經最高法院於107年1月10日以107年度台上字第155號駁回上訴確定（見原審卷一第35至52頁、原審卷二第41至43頁）。

(七)被上訴人於106年5月16日，以嘉義地院公證處106年5月16日106嘉院認000000000號認證文件，通知上訴人於文到7日內就系爭土地，依系爭買賣契約之同一條件與被上訴人訂立買賣契約書，上訴人於106年5月18日收受（見原審卷一第53至61頁）。

(八)系爭買賣契約簽立時，上訴人祭祀公業沈保生尚未選任出管理人（見本院卷一第21、317頁）。

(九)本件優先承購權屬於債權形成權。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第87頁，為說明方便，字句、次序略作修正）：

(一)上訴人是否為系爭買賣契約之出賣人？是否有義務代同意出賣系爭土地之派下員訂立為系爭土地買賣契約？

(二)被上訴人就系爭土地之買賣行使優先承購權，是否構成權利濫用？

(三)本件有無情事變更原則之適用？

(四)被上訴人是否有依同樣條件合法行使優先承購權？被上訴人行使優先承購權之效力係在請求出賣人補訂以同一條件之買賣契約或兩造間即當然成立系爭土地買賣契約？兩造間是否已經成立系爭土地之買賣契約？被上訴人得否於給付6,709萬3,600元同時請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人？

五、本院之判斷

(一)上訴人是否為系爭買賣契約之出賣人？上訴人是否有義務代同意出賣系爭土地之派下員與被上訴人訂立系爭土地買賣契約？

⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1、2項分別定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判決參照）。查，被上訴人主張系爭土地為上訴人所有，被上訴人為派下員，即系爭土地之公同共有人。上訴人與呂楊月於100年2月1日就系爭土地簽訂系爭買賣契約書，以總價6,709萬3,600元將系爭土地出售予呂楊月。被上訴人主張就系爭土地有優先承購權存在，為上訴人所否認，被上訴人訴請確認優先承購權存在，前案判決被上訴人勝訴確定等情，業據提出嘉義地院103年度重訴字第11號民事判決、本院103年度重上字第91號民事判決、最高法院106年度台上字第26號民事裁定為證（見原審卷一第35至52頁），堪信為真實。上訴人雖抗辯同意出賣系爭土地者係過半之派下員，而非上訴人，買賣契約效力不及於上訴人云云；然兩造既為前案判決之當事人，揆諸上開規定，自應受前案判決之拘束，不得再為相反之主張。況上訴人就前案提起再審之訴，業經本院及最高法院駁回確定等情，有本院106年度重再字第4號民事判決（見原審卷一第469至485頁）、最高法院107年度台上字第155號民事裁定（見原審卷二第41至43頁）在卷可稽。上訴人所辯，委無足採。

⒉又系爭買賣契約所出售之土地，所有權人均登記為「祭祀公業沈保生」，此有土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷一第25至29頁）。系爭買賣契約於100年2月1日簽訂時，上訴人固尚未選任出管理人，但於系爭買賣契約簽訂後不久，同意出售系爭土地之過半數派下員隨即推選訴外人沈長庚擔任上訴人之管理人，沈長庚亦為同意出售系爭土地之派下員之一，其擔任上訴人之管理人後，更以上訴人之名義，配合買受人呂楊月積極履行系爭買賣契約所約定之內容，諸如地上物拆除之訴訟（參原審卷一第161至195頁）及向嘉義市地政事務所為系爭土地移轉登記之申請，其土地登記申請書上均有「祭祀公業沈保生、沈長庚」之用印（見原審卷一第391、393、395頁），益徵系爭買賣契約之出賣人即為上訴人。上訴人自有義務代同意出賣系爭土地之派下員與被上訴人訂立系爭土地買賣契約。

(二)被上訴人就系爭土地之買賣行使優先承購權，是否構成權利濫用？

⒈按土地法第34條之1第4項之優先承購權係屬法定形成權之性質（債權之請求權），自不容許當事人任意予以限制或剝奪（最高法院87年度台上字第2776號民事判決參照）。

⒉查被上訴人對系爭土地有優先承買權，係基於土地法第34條之1第1、4項之規定，亦為前案確定判決所認定。是以被上訴人行使系爭土地之優先承購權，係本於法定權利，合法行使，不容當事人任意予以限制或剝奪。

⒊上訴人雖辯稱被上訴人刻意讓嘉義忠孝郵局100年9月20日第00000號存證信函逾期且未招領，俟參加人將系爭土地地上物之拆遷補償金、拆除工事費等相關費用給付完畢後，始出面主張行使優先承買權，係屬權利濫用，顯有違誠信原則云云，然陳金藏寄發上開存證信函，被上訴人並未收受，不生通知效力，為前案認定之事實，是以被上訴人係合法行使系爭土地之優先承購權，自非權利濫用。上訴人之抗辯，尚無足採。

⒋至於上訴人主張參加人已支付鉅額費用乙節，因其所支出之費用有部分係於系爭買賣契約成立前所支付，有部分係依契約第3條約定而支付，則參加人在未取得系爭土地所有權前既願意先支付相關費用，自應負擔任何可能發生之不利後果，而此不利後果之風險，當亦為呂楊月事先所衡量評估過，是呂楊月縱已有支出部分費用，亦不能即認被上訴人依法行使優先承購權為權利濫用。

(三)本件有無情事變更原則之適用？

⒈按確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其原有效果。但以不得依其他法定程序請求救濟者為限。民事訴訟法第397條定有明文。又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227條之2定有明文。另按民法第227條之2第1項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祗須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院97年度台上字第60號民事判決參照）。

⒉上訴人辯稱呂楊月已支付派下員之土地價金、拆遷補償金、訴外人陳金藏報酬金等情事，不僅於前案確定判決之言詞辯論終結前既已存在，且皆係發生於102年6月25日兩造買賣契約成立前，亦即上訴人所主張呂楊月支付上開費用之情事，並非發生於102年6月25日兩造成立買賣契約之後，亦非發生於前案確定判決之言詞辯論終結後，故依民事訴訟法第397條之規定及上揭最高法院判決所持之法律意見，本件並無上訴人所主張之情事變更原則之適用。

⒊又本件若有情事變更之情形發生，則依民事訴訟法第397條之規定，當須由上訴人另行以他訴請求變更原判決（即前案之確定判決）之給付或其他效果，上訴人主張本件有情事變更之情形，而於本件執為抗辯理由，自不能變更前案確定判決之效果。況上訴人就其所主張之情事變更，已依再審程序請求救濟，但業由本院以106年度重再字第4號駁回其再審之訴並已確定在案，故依民事訴訟法第397條之規定，上訴人已不得再主張情事變更而請求變更前案確定判決之給付或其他原有效果。從而，上訴人主張本件有情事變更原則之適用，自無足採。

(四)被上訴人是否有依同樣條件合法行使優先承購權？被上訴人行使優先承購權之效力係在請求出賣人補訂以同一條件之買賣契約或兩造間即當然成立系爭土地買賣契約？兩造間是否已經成立系爭土地之買賣契約？被上訴人得否於給付6,709萬3,600元同時請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人？

⒈按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號、86年度台上字第1089號、100年度台上字第432號、100年度台再字第46號、107年度台上字第2434號民事判決參照）。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，共有人得要求優先成為出售應有部分土地之買受人。易言之，在共有人行使優先承購權時，對共有土地之出賣人而言，僅買賣權利之相對人即買受人變更為不同意出售土地之共有人而已，其餘因土地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。故他共有人行使優先承購權，應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，例如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等條件，不得部分不接受或予以變更。

⒉被上訴人對上訴人行使優先承購權，只是對上訴人行使買賣契約之請求權，亦即請求上訴人按其與參加人呂楊月約定之同樣出賣條件及價額訂立書面契約，尚非因此即使買賣契約不待於締結即生效力，亦不使系爭土地，因此即成為優先承購權人所有。次按買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係，當事人之任何一方，如無先為給付之義務，於他方未為對待給付前，均得拒絕自己之給付，並非以他方之給付，為自己給付之停止條件。故買受人對於出賣人請求履行因買賣契約所負之債務，倘未付清價金，出賣人復無先為給付之義務，出賣人即得拒絕履行交付標的物及使買受人取得標的物所有權之義務，於裁判上援用此項抗辯時，買受人如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院即應為買受人提出對待給付時，出賣人應向買受人為給付之判決，不得僅命出賣人為給付，而置買受人之對待給付於不顧（最高法院87年度台上字第19號民事判決參照）。本件被上訴人於102年6月25日以嘉義中山路郵局第000號存證信函，向陳金藏行使優先承購權，其寄件地址為「嘉義市○區○○○00鄰○○○00號」，為上訴人所不爭，並有存證信函在卷可稽（見原審卷一第505至506頁），足認被上訴人已對上訴人行使優先承購權，被上訴人應已取得與上訴人訂立系爭買賣契約之權利；惟在兩造補簽訂書面買賣契約前，系爭土地買賣契約尚未成立，上訴人應無移轉系爭土地所有權之義務。準此，被上訴人於請求上訴人訂立系爭土地買賣契約前，依民法第348條第1項買賣契約之法律關係，請求上訴人移轉系爭土地所有權，並交付使用，自屬無據。

⒊又土地法第34條之1優先購買權之立法意旨，乃在第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人之優先購買權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係，減少土地之細分，並盡經濟效用，而非在使優先購買權人坐收漁利。系爭買賣契約第1條係約定，系爭土地合計3,774.28坪扣除興建公祠用地面積105坪及扣除供通行出入道路用地面積314.60坪，合計扣除土地面積：419.60坪，殘餘所有土地總面積3,354.68坪，每坪出賣金額2萬元，合計出賣金額6,709萬3,600元。此與被上訴人請求將系爭土地3,774.28坪全部移轉，並未扣除興建公祠用地面積105坪及扣除供通行出入道路用地面積314 .60坪，合計扣除土地面積：419.60坪之買賣條件已有不同，被上訴人變更買賣條件而為請求，已有未合。次查，系爭買賣契約書第貳條有關價款給付方式，除約定系爭土地之總價為6,709萬3,600元之外，另就價款給付方式約定如下：「一、土地價金依該公業派下員受託人陳金藏先生處理該公業進度，買方支付給賣方。二、該公業派下員委託陳金藏先生有關其公業派下員清理、系統表清理、財產清理之各項登記及其相關登記之報酬金於土地增值稅單核發日起1個月內，買方負責給付，與賣方無關。三、本案土地增值稅單核下日起7日內，買方負責繳納土地增值稅後辦理過戶手續。

四、本案土地上之地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用，由買方全部負擔，與出賣之派下員無關。五、公祠興建祠堂建坪約20坪平房之工程費用、材料費、水電設備費用及其相關費用，由買方全部負擔。」；第參條稅費負擔，亦約定：「下列一～四費用全由買受人負責支理與出賣之派下員無干。一、該公業派下員委託陳金藏先生有關其公業派下員清理、系統表清理、財產清理之各項登記及其相關登記之報酬金。二、地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用。三、公祠興建祠堂建坪約20坪平房之工程費用、材料費、水電設備費用及其相關費用。四、土地增值稅款。」等情，有系爭買賣契約書在卷足憑（見原審卷一第31至32頁）。上訴人出售之土地3,354.68坪之價金，除契約所載之6,709萬3,600元外，訴外人陳金藏清理系爭土地及派下員暨各項登記之報酬金、土地增值稅、系爭土地上之地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用、公祠興建祠堂建坪約20坪平房之工程費用、材料費、水電設備費用及其相關費用，均屬系爭土地買賣對價之一部分，則該標的物之整體買賣條件均應屬買賣契約之必要之點。又系爭土地之○○段000、000、000號土地之增值稅部分，分別為5,655萬2,567元、122萬4,482元、166萬9,630元，合計5,944萬6,679元，有嘉義市政府財政稅務局108年3月11日嘉市財土字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷第一第231至233頁）。被上訴人固表示同意依系爭買賣契約第2、3條之約定支付土地增值稅等費用（見本院卷二第95至96頁），但上開費用屬系爭土地買賣對價之一部分，被上訴人應願為對待給付，始為依同一條件為優先承購權之適法行使；茲被上訴人只同意以6,709萬3,600元為價金，其餘部分則為負擔或條件，其行使優先承購權並非適法，準此，被上訴人請求上訴人於其給付6,709萬3,600元之同時，將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人所有並交付使用，而未同時包含系爭買賣契約第2、3條有關陳金藏清理系爭土地之報酬、土地增值稅之負擔、地上房屋拆除補償金、拆除工事費用、清理廢棄物遷離費用及其相關費用之支應，被上訴人顯然沒有以同一條件行使優先承購權之意，自非依系爭買賣契約之同樣條件合法行使優先承購權。被上訴人主張本於兩造間之買賣契約關係，請求上訴人於被上訴人給付6,709萬3,600元之同時，將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人所有並交付使用，洵屬無據，不應准許。

⒋本件被上訴人之訴既無理由，上訴人請求訊問證人陳榮慧，據以證明呂楊月業已支付系爭買賣契約第2、3條之費用等情，本院認無訊問之必要，附此敘明。

(五)據上論結，本件被上訴人之訴為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不另一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。