臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第37號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度上易字第37號

上訴人

萬泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

己 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

訴訟代理人

戊 ○ ○

樓及地下1、2樓

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國97年01月09日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1199號），提起上訴，本院於97年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件上訴人之原法定代理人胡建助已於本院審理中卸任，由乙○○自民國（下同）九十七年二月二十七日繼任，並由上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及公司變更事項登記表影本一份在卷可參（見本院卷第88至91頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

二、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

㈠被上訴人所言上訴人未將抵押權設定契約書及其他特約事項供擔保義務人丙○○審閱，且系爭不動產遭查封後，經其詢問上訴人才知悉有第一筆借款存在之陳述，均非事實。因系爭不動產受查封日為九十六年七月二日，被上訴人代為清償第二筆抵押貸款為九十四年九月十四日，其時之前上訴人即告知被上訴人尚有最高限額抵押所及債務本金新台幣（下同）六十八萬七千四百九十二元之延滯放款未付，即如清償第二筆債務亦不能如被上訴人所願塗銷抵押權，但被上訴人仍執意清償第二筆，上訴人無法拒絕而受理。其間相差將近二年之久，豈可諉為不知？

㈡按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權除約定時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判決參照）。本件擔保物提供人丙○○（於94年05月05日移轉登記於其女即本件被上訴人）與債務人張豐田為父子關係，為擔保其債務於九十三年五月十九日與上訴人所簽訂抵押權設定契約書，債務人項下均明示：「丙○○、展佑五金行（負責人張豐田），最高限額新台幣：2,600,000元，權利存續期間：自民國93年5月19日起至民國123年05月19日止共30年。」其他特約事項第一條即明示：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人即被告萬泰商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）在抵押權設定契約書所定之最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、違約金、實行抵押權費用‧‧特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。」而今被上訴人所應負責清償範圍，其權利、義務悉依設定契約條款內容約定來履行，並經地政機關予以登記公示，以示鄭重。上訴人既已提示設定契約書（上有金額、期限、及約定債務人等））與擔保物提供物簽名、蓋章加以確認，即屬約款。擔保義務人、上訴人之放款人員李龍生縱因主觀上不知舊債務亦為最高限額抵押權效力所及，而未特別明示舊債務之存在，亦不影響最高限額抵押權之效力。

㈢最高限額抵押權有其決算期，必待決算期之到來，始知最高限額抵押權應負擔之限額債務。本件最高限額抵押契約係由擔保物提供人丙○○以明示方式，書面約定債務人為丙○○、展佑五金行即張豐田，核貸當時舊債務即第一筆債務尚屬正常，決算期未到，最高限額抵押權其應負擔之金額並未確定。或恐將來展佑五金行即張豐田再行借款，亦在最高限額抵押權效力範圍，果有延滯而生決算時，其決算金額可能比之現在尤多？原審率以指稱增加設定義務人之負擔致顯失公平而無效云云，似嫌率斷，謂難信服。

㈣本件設定義務人同意以自己及張豐田為債務人，就其未償之債務，在其設定之一定金額範圍負擔保責任，有書面契約為憑，雙方本其自由意思，上訴人並未施以強暴或脅迫，其書面契約自屬有效。又債務人本有清償其債務之義務，本件最高限額抵押契約係由擔保物提供人丙○○以明示方式，書面約定債務人為丙○○、展佑五金行即張豐田，最高限額抵押權金額為二百六十萬元，則展佑五金行即張豐田其後因延滯放款，上訴人主張到期而決算最高限額抵押權之債務時，對於未償債務（過去所負及將來所發生）主張均為效力所及乃法之所許，抵押權人為追償債務而行使抵押權是所當然，並無原審所稱民法第二百四十七條顯失公平之情形；亦無民法第二二七條之二所稱情事變更、不能逆料之情事之適用。

㈤另銀行辦理放款時，一般會視個案情形考量借款人的信用、還款能力及債權確保等因素，以決定是否徵取連帶保證人及需徵取的人數或條件，但銀行辦理個人「自用住宅放款」及「消費性放款」，如已取得足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。上述「自用住宅放款」係指借款人目前確無自用住宅，為購買其住宅而申請的貸款；「消費性放款」係指為房屋修繕、購買耐久性消費財（包括汽車）、支付學費、其他個人支出所需之小額貸款及信用卡循環信用等。本件爭執之貸款係以展佑五金行為借款人，授信用途為營業週轉金，係屬企業放款，合乎非銀行法第十二條之一所規範之範籌。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落台南市○○區○○段三三○地號、面積八八‧三七平方公尺，同段三三○之一地號，面積一‧二九平方公尺，及其上安南區○○段四九建號、門牌號碼為台南市○○街○段二七二號房屋（以下簡稱系爭房地），其所有權原來為被上訴人之父即訴外人丙○○所有，於九十四年一月三十一日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人所有。被上訴人之兄即訴外人張豐田經營展佑五金行，因財務上之需要，先於九十三年一月三十日向上訴人借款一百二十萬元，借款人名義為展佑五金行即張豐田，連帶保證人為張豐田、陳春惠二人（中期放款，帳號00000000000， 以下簡稱第一筆借款），嗣於九十三年五月十九日另向上訴人借款一百二十萬元（中期擔保放款，帳號00000000000， 以下簡稱第二筆借款），借款人名義仍為展佑五金行即張豐田，連帶保證人為張豐田、陳春惠及被上訴人之父丙○○三人；因上訴人要求該第二次借款須提供不動產設定抵押做為擔保，故由丙○○另提供系爭房地供上訴人設定本金最高限額二百六十萬元之抵押權。嗣丙○○於九十四年九月二日為履行第二筆借款之連帶保證人責任，而代借款人展佑五金行即張豐田清償第二筆借款之本金九十六萬六千一百二十一元及利息一千一百三十五元，並於九十四年九月十四日繳足訴訟費用一萬一千六百三十九元，使展佑五金行第二筆借款已全數清償。詎嗣後上訴人竟以展佑五金行即張豐田之第一筆借款，只繳本息至九十三年十二月三十日，尚積欠本金六十八萬七千四百九十二元，依約定應視為全部到期，而聲請拍賣系爭房地，並經臺灣臺南地方法院（94年度拍字第1153號）裁定准予拍賣抵押物，並已聲請該院民事執行處（96年度執字第038440號）進行拍賣抵押物強制執行。惟依第二筆借款之借據第六條之約定，抵押權所從屬之債權應係第二筆借款之債權債務關係，而不及於其他；至抵押權設定契約書之其他約定事項內第一條之約定，使抵押權所擔保之債務無限制擴張至過去、現在、未來之一切債務，依民法第二百四十七條之一第二款及第四款之規定，應屬無效。該部分條款既屬無效，因丙○○已清償第二筆借款之全部本金、利息及費用，該抵押權所從屬之債權因清償而消滅，故抵押權即失其依據，法院本不應准許拍賣抵押物。爰依強制執行法第十四條第二項之規定，提出債務人異議之訴，求為判命台灣台南地方法院九十六年度執字第三八四四○號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有系爭房地所為之強制執行程序，應予撤銷之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。

三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：

㈠上訴人所述本件擔保物提供人與上訴人銀行簽立「抵押權設定契約書」，非為事實。本件擔保物提供人丙○○並未簽立該契約，且該契約乃為銀行單方自行用印、書寫，保證人未簽名；且銀行對於設定契約書之內容及其他特約事項，亦未告知；並無當事人意思一致，故該部分契約應屬無效。

㈡依丙○○於九十七年五月十九日所簽立「借據」之「保證人」條款：一般保證人及連帶保證人對貴行所負保證債務之範圍，係指借款人依本借據對貴行所負本金、利息、遲延息、違約金、損害賠償及其他有關費用；保證責任之期限並自訂約日起至借款人依本借據所負債務完全清償之日止；依本條之約定，保證責任應於九十四年九月二日終止保證責任。

㈢依消費者保護法第十二條，定型化契約中之條款違反誠信原則對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。上訴人倘以「授信契約書第一條」排除「借據之保證人條款」，而不予適用，則對消費者顯失公平。

叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件上訴人等）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。

肆、兩造不爭執之事實：

一、被上訴人之兄即訴外人張豐田經營「展佑五金行」，先於九十三年一月三十日向上訴人借款一百二十萬元，借款人名義為展佑五金行即張豐田，連帶保證人則為張豐田、訴外人陳春惠二人（中期放款，帳號 00000000000，即第一筆借款），有借據影本一份在卷可憑（見原審卷第14頁）。

二、訴外人張豐田即展佑五金行復於九十三年五月十九日向上訴人借款一百二十萬元，借款人名義仍為展佑五金行即張豐田，連帶保證人則為張豐田、訴外人陳春惠及被上訴人之父親丙○○等三人（中期擔保放款，帳號 00000000000，即第二筆借款）；並由丙○○提供其所有坐落台南市○○區○○段三三○地號、面積八八‧三七平方公尺，同段三三○之一地號、面積一‧二九平方公尺，及其上安南區○○段四九建號、門牌號碼為台南市○○街○段二七二號房屋（即系爭房地），供上訴人設定最高限額為二百六十萬元之抵押權，並於九十三年五月二十日登記完畢；有借據、土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書影本各一份在卷可按（見原審卷第15、20及35頁）。

三、丙○○於九十四年九月二日本於「連帶保證」責任，代借款人展佑五金行即張豐田清償第二筆借款之貸款餘額本金、利息，並於九十四年九月十四日繳足上訴人因該借貸案所生之訴訟費用，使展佑五金行即張豐田所借之第二筆中期擔保放款已全數清償，有代位清償證明書影本一份在卷可憑（見原審卷第16頁）。

四、系爭房地之所有權已於九十四年一月三十一日以買賣為原因，由丙○○於九十四年五月五日將之移轉登記轉讓予被上訴人，有土地登記第二類謄本共二份及建物登記第二類謄本一份在卷可按（見原審卷第09至12頁）。

五、系爭房地經上訴人向臺灣臺南地方法院聲請假扣押執行後已撤回（原法院94年度執全第55號），嗣上訴人另向同法院聲請拍賣系爭抵押物裁定獲准（原法院94年度拍字第1153號），並以之為執行名義，向同法院民事執行處聲請強制執行（原法院96年度執字第38440號）。

伍、兩造爭執之事項：

一、訴外人張豐田即展佑五金行於九十三年一月三十日向上訴人所借之第一筆之信用借款，是否為本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍？

二、系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一條有關抵押權擔保系爭債務包括「過去所負現在尚未清償之債務」之約定，是否有民法第二百四十七條之一第二、四款（顯失公平）、民法第一百四十八條第二項「誠信原則」或銀行法第十二條之一規定之適用？

陸、本院之判斷：

一、訴外人張豐田即展佑五金行於九十三年一月三十日向上訴人所借之第一筆之信用借款，是否為本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍？

㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參照）。又按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為「最高限額保證」。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同（最高法院77年度台上字第0943號判例參照）。

㈡經本院核閱系爭土地建築改良物抵押權設定契約書所載（見原審卷第37頁），本件系爭房地（即擔保物）提供人丙○○與上訴人間係約定：擔保權利總金額為最高限額二百六十萬元，債務清償日期、利息、遲延利息、違約金，均依照各個債務契約之約定，權利存續期間自九十三年五月十九日至一百二十三年五月十九日止計三十年；而申請登記以外之約定事項：1.交付利息日期及方法：依照各個債務契約之約定。

2.如附件其他特約事項所載。另訂立契約人：權利人萬泰商業銀行股份有限公司、擔保物提供人兼債務人丙○○、債務人展佑五金行、上負責人張豐田。至於系爭最高限額抵押權所擔保之債務，於前揭抵押權設定契約書內並未記載，自應參酌系爭抵押權設定契約書附件之其他特約事項。

㈢依抵押權設定契約書後附之其他特約事項第一條係約定：「擔保物提供人為擔保債務人（即丙○○、展佑五金行即張豐田）對抵押權人萬泰商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同）在抵押權設定契約書所定之最高限額內，『現在（包括過去所負現在尚未清償）』及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權予抵押權人」等語（見原審卷第38頁）。據此，本件展佑五金行即張豐田於九十三年一月三十日向上訴人所借之第一筆借款，雖借款期間早於本件最高限額抵押權設定期間（93年05月19日），然該筆借款之借款期間依借據之約定係自九十三年一月三十日至九十六年一月三十日止（即需於96年01月30日清償，見原審卷第14頁）；則依前揭抵押權設定契約書後附之其他特約事項第一條約定，此第一筆借款係展佑五金行即張豐田對上訴人在最高限額即二百六十萬元內所負之借款債務，自屬上開最高限額抵押權所擔保之債務範圍，應堪認定。

㈣至被上訴人雖主張第一筆借款債務發生時間係在系爭最高限額抵押權設定之前，且其他特約事項第一條約定有違消費者保護法第十二條云云；惟依抵押權設定契約書後附之其他約定事項所載，該第一筆借款債務確實為抵押權設定時債務人展佑五金行即張豐田現有之債務，已如前述，揆諸前揭說明，確為系爭最高限額抵押權所擔保之債務，殆無疑義。另銀行業者與連帶保證人間所訂立之保證或設定抵押權契約，乃保證人（擔保物提供人）擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人（擔保物提供人）並不負任何對價，保證人（擔保物提供人）亦無從因保證契約或設定抵押權契約自銀行獲取報償，其性質為單務無償契約，非屬消費之法律關係，保證人或擔保物提供人亦非消費者，當無消費者保護法之適用（最高法院90年度台上字第1414號判決參照）。因之，被上訴人前揭主張，尚不足採。

二、系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一條有關抵押權擔保系爭債務包括「過去所負現在尚未清償之債務」之約定，是否有民法第二百四十七條之一第二、四款（顯失公平）、民法第一百四十八條第二項「誠信原則」或銀行法第十二條之一規定之適用？

㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第二款定有明文。又依民法債編施行法第十七條規定，修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之；依其立法理由為當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰「附合契約」，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之，預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，依其所定條款訂約之一方，則多為經濟上較弱者，為防止契約自由之濫用，‧‧宜於民法法典中列原則性規定，而增訂本條，‧‧列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效，至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。

㈡按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，銀行法第十二條之一第一項定有明文。因之銀行辦理放款時，一般會視個案情形考量借款人的信用、還款能力及債權確保等因素，以決定是否徵取連帶保證人及需徵取的人數或條件，但銀行辦理個人「自用住宅放款」及「消費性放款」，如已取得足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。再上述「自用住宅放款」係指借款人目前確無自用住宅，為購買其住宅而申請的貸款；「消費性放款」則係指為房屋修繕、購買耐久性消費財（包括汽車）、支付學費、其他個人支出所需之小額貸款及信用卡循環信用等而言。本件爭執之貸款係以展佑五金行為借款人，授信用途為營業週轉金，係屬企業放款，已如前述，經核非屬銀行法第十二條之一所規範之範疇。因之，被上訴人主張系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一條約定，有違銀行法第十二條之一規定等語，於法尚屬無據。

㈢次按本件系爭抵押權設定契約係由上訴人所預定用於同類契約之條款，而為學說上之「附合契約」，已為兩造所不爭執。經查本件系爭最高限額抵押權設定之目的，係為擔保展佑五金行即張豐田對上訴人之借款債務；而丙○○於提供系爭房地設定系爭抵押權時，亦同時擔任第二筆借款之連帶保證人，究其本意顯然丙○○乃係就第二筆借款提供系爭房地為擔保物。再者，丙○○於設定系爭最高限額抵押權擔任第二筆借款之連帶保證人時，上訴人銀行所屬之對保、授信人員，並未向丙○○說明債務人展佑五金行即張豐田除第二筆借款外，尚有第一筆信用借款未償還，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；而證人即上訴人所屬放款人員李龍生於原審審理時已證述：「我去的時候，丙○○有問要借多少錢，我說借一百二十萬元，他說不想讓田（指張豐田）借太多，認為一百二十萬元金額可以，‧‧抵押權設定（契約）書上面的資料是代書寫的，‧‧地址是我寫的，‧‧。」「沒有特別說明，只有說借一百二十萬元（即抵押權設定時，有無向丙○○說明有另一筆借款）。」等語（見原審卷第49頁）；又本件之最高限額抵押權金額之設定，均係由上訴人銀行所屬人員決定，渠僅與丙○○對保、使丙○○於借據、抵押權設定書上蓋章，且由上訴人銀行所委託之代書將抵押權設定契約書內容予以書寫完成並辦理設定登記手續，亦據證人即上訴人放款人員李龍生、蘇百民於原審審理時證述甚詳在卷（見原審卷第50至52頁）；且證人李龍生復證稱：「一般都是借款金額乘以1.2倍，或者照房屋市價設定最高限額（指最高限額金額如何計算出來）。」「我知道張豐田有二筆借款，但是當時想說是分開借的，沒有想說二筆會合在一起擔保，所以沒有特別跟丙○○講。」等情無訛（見原審卷第50頁）；依上，可知連上訴人之徵信、放款人員均未意識到系爭最高限額抵押權所擔保之借款範圍，竟及於設定前由展佑五金行即張豐田向上訴人所借之第一筆債務，而未對丙○○說明其提供之不動產所應擔保之債務範圍，亦未說明系爭房地所設定者係屬最高限額抵押權，應堪認定。惟上訴人卻在系爭抵押權設定契約書附件以定型化約款方式，約定：「擔保物提供人為擔保債務人（即丙○○、展佑五金行即張豐田）對抵押權人‧‧在抵押權設定契約書所定之最高限額內，『現在（包括過去所負現在尚未清償）』及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，‧‧。」等語；而按一般金融機構之對保，除借款契約於訂定時確係由借款人及連帶保證人親自到場簽名、用印，或由借款人、連帶保證人出具授權書委由代理人辦理借款行為，或屬第二次以後之借款，且雙方同意（即另有簽具一般金融機構所使用之授信約定書）僅憑蓋用與存放借款銀行相同之印文，即認定有借貸合意等之情形外，並非借款、抵押權設定契約之成立、生效要件；易言之，保證或抵押權設定契約之成立，非以債權人對保為其成立要件，仍需當事人雙方已意思表示合致始足當之（最高法院72年度台上字第3425號判決參照）。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項固定有明文；且契約書之作成，亦不以由當事人本人自寫為必要，簽名更得以蓋章代之；惟此應指當事人間已就契約之成立、生效之要素，互相表示意思一致時始能成立；易言之，契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。本件上訴人之徵信、放款人員均未意識到系爭最高限額抵押權所擔保之借款範圍，竟及於設定前由展佑五金行即張豐田向上訴人所借之第一筆債務，而未對丙○○說明其提供之不動產所應擔保之債務範圍，亦未說明系爭房地所設定者係屬最高限額抵押權，已如前述；另民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，保證契約須債權人與保證人雙方互相表示意思一致，始能成立（最高法院87年度台上字第0964號判決參照）；據此，顯然丙○○於提供系爭房地設定系爭最高限額抵押權時，並無擔保第一筆借款之意思；則揆諸前揭說明，自尚難認上訴人就系爭第一筆借款（連帶保證）仍為系爭最高限額抵押權效力所及範圍之契約要素，已與丙○○達成互相表示意思一致之情形。

㈣再最高限額抵押權制度係針對長期繼續之交易或信用往來而生，因此擔保之債務原則上係針對將來繼續反覆發生者，為免重複設定抵押權之不便，以促進交易迅速與安全，因而有此制度，雖針對現在已發生之債務（過去所負現在尚未清償），如當事人間有約定，亦為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例參照）。本件過去所負現在尚未清償之債務（即第一筆借款債務），依本件定型制作之其他特約事項條款，雖將之列入系爭最高限額抵押之擔保債務範圍，惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文；本件最高限額抵押權設定時，就債務人展佑五金行即張豐田在上訴人銀行除有第二筆借款外，既另有第一筆借款尚未清償（即過去所負現在尚未清償之債務），應認上訴人銀行有告知擔保物提供人丙○○之義務（附隨義務），始符合「誠實信用」原則。然上訴人於徵信、放款及辦理系爭最高限額抵押權設定時，既均知悉有上開第一筆借款債務存在，卻未告知擔保物提供人丙○○，當致抵押物提供人負擔不可預期之債務，而對於其擔保物之利用，有重大不利益之情形；且該部分約款之約定文字及最高限額抵押權之設定，係經濟上強者之金融機關，以定型化契約之形式，使經濟上弱者之抵押人不得不接受，而抵押權人利用抵押物交換價值之獨占，立於較其他債權人優勢之地位，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，衡情實有違社會正義之理想。據此，堪認上開條款就其所擔保之債務，包括「過去所負現在尚未清償之債務」此一部分，顯係加重擔保物提供人之責任，且依系爭契約本質所生之主要權利義務（本件主要係擔保訴外人展佑五金行即張豐田之第二筆借款債務）言之，亦有顯失公平之情形，則揆諸前揭說明，該部分約定亦應認屬無效。

三、綜上，既尚難認上訴人就系爭第一筆借款（連帶保證）仍為系爭最高限額抵押權效力所及範圍之契約要素，已與丙○○達成互相表示意思一致之情形；且系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一條有關抵押權擔保系爭債務包括「過去所負現在尚未清償之債務」之約定，已因違反「誠實信用」原則，亦有顯失公平之情形，應認屬無效，已如前述；則被上訴人本於強制執行法第十四條第二項之規定，提出債務人異議之訴請求台灣台南地方法院前揭就被上訴人所有系爭房地所為之強制執行程序，應予撤銷，自屬於法有據。

柒、綜上所述，本件被上訴人主張被上訴人所有之系爭房地，原為被上訴人之父丙○○所有，於九十四年一月三十一日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人所有。被上訴人之兄即訴外人張豐田經營展佑五金行，先於九十三年一月三十日向上訴人借得第一筆借款，嗣於九十三年五月十九日另向上訴人借得第二筆借款；嗣因上訴人要求該第二次借款須提供不動產設定抵押做為擔保，故由丙○○另提供系爭房地供上訴人設定系爭本金最高限額抵押權；嗣丙○○於九十四年九月二日為履行第二筆借款之連帶保證人責任，而代借款人展佑五金行即張豐田清償第二筆借款（包括本金、利息及訴訟費用）。詎嗣後上訴人竟以展佑五金行即張豐田之第一筆借款，只繳本息至九十三年十二月三十日，尚積欠本金六十八萬七千四百九十二元，依約定應視為全部到期，而聲請拍賣系爭房地，並經臺灣臺南地方法院裁定准予拍賣抵押物，並已聲請該院民事執行處進行拍賣抵押物強制執行。惟依第二筆借款之借據第六條之約定，抵押權所從屬之債權應係第二筆借款之債權債務關係，而不及於其他；至抵押權設定契約書之其他約定事項內第一條之約定，依民法第二百四十七條之一第二款及第四款之規定，應屬無效；因丙○○已清償第二筆借款之全部本金等費用，該抵押權所從屬之債權因清償而消滅，故抵押權即失其依據，法院本不應准許拍賣抵押物；爰依強制執行法第十四條第二項之規定，提出債務人異議之訴，請求判決台灣台南地方法院九十六年度執字第三八四四○號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有系爭房地所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。

捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。