臺灣高等法院 臺南分院98年度重上字第64號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度重上字第64號

上訴人

即原告

康聰賢

即原告

謝珠玉

即原告

涂敏森

即原告

蕭秀柏

共同訴訟代理人

賴鴻鳴 律師

共同訴訟代理人

黃俊達 律師

共同訴訟代理人

粘怡華 律師

共同訴訟代理人

蘇文斌 律師

共同訴訟代理人

徐文宗 律師

上列一人複代理人

林雅儒 律師

上訴人

即被告

陳秋貴

即被告

現另案於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監

訴訟代理人

林國明 律師

追 加 被告　鄧紫萁(即鄧兆吟)

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國98年6月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第45號），分別提起上訴，上訴人即原告並為訴之追加，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者不在此限；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第l項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款、第446條第l項定有明文。

（二）查上訴人即原告康聰賢、謝珠玉、涂敏森、蕭秀柏（下稱康聰賢等4人）於原審起訴請求確認台南縣新營市○○段第76-3、76-6、76-7、86、87、88、88-1、90、90-1、93地號及土庫段第253、255-5地號等12筆土地（下稱系爭土地），土地他項權利部登記次序0003、登記日期95年5月10日，權利人陳秋貴，擔保債權總金額新臺幣（下同）8,400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，原審認康聰賢等4人上開請求係確認對造上訴人即被告陳秋貴與追加被告鄧紫萁間之抵押債權不存在，應將鄧紫萁列為共同被告始為當事人適格，康聰賢等4人乃於本院追加鄧紫萁為共同被告，核諸上開規定，應予准許。

（三）上訴人陳秋貴雖抗辯原審就是否追加鄧紫萁，業已行使闡明權，康聰賢等4人於原審未追加，已生失權效果，故不得再為追加，亦不同意其追加云云。惟按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。本件原審審判長在98年6月9日言詞辯論期日開庭1小時22分45秒時，詢問原告即上訴人訴訟代理人：對於鄧兆吟仍認為前開系爭土地的抵押權所擔保之債權仍為存在，原告有何意見？原告訴訟代理人答稱否認。借貸關係並不在於鄧兆吟及陳秋貴之間等語，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第357頁、本院卷一第95-96頁）。僅為證人鄧紫萁證述後，詢問原告之意見，尚難謂係行使闡明權。陳秋貴抗辯康聰賢等4人不得再行追加被告云云，即非可採。

（四）次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。民事訴訟法第65條定有明文。查上訴人康聰賢等4人以有關本件訴訟，蕭嘉美亦為系爭土地共有人，於本案存有事實上及法律上之利害關係，請求對其為訴訟告知，尚無不合，本院業於98年9月7日告知訴訟，而蕭嘉美迄未聲明參加本件訴訟。

（五）追加被告鄧紫萁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人康聰賢等4人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人即原告康聰賢等4人主張：系爭土地為伊所共有，對造上訴人即被告陳秋貴取得系爭抵押權，擔保債權總金額為8,400萬元，伊否認該抵押權擔保之債權存在，因伊現為所有權共有人，就該抵押權所擔保債權金額即有確認之利益。縱鄧紫萁曾借款8千萬元，惟該借款係由許明環貸予鄧紫萁，而非陳秋貴貸與鄧紫萁，上開借貸關係應存在於許明環與鄧紫萁間，陳秋貴僅係被登記為抵押權人，其與鄧紫萁間並無借貸關係存在，系爭抵押權應無被擔保債權存在。又陳秋貴已自認超過3千萬元部分並非其貸予鄧紫萁，而係許明環與鄧紫萁間之借貸，是系爭抵押權所擔保之債權超過3,000萬元部分已違反抵押權不得與債權而為設定或讓與之規定，自不為系爭抵押權效力所及。又陳秋貴主張鄧紫萁借款8千萬元，或預先扣繳3個月利息，支付鄧紫萁7,280萬元，超過部過分之借款債權即不存在。陳秋貴所提借款契約書金額不符，顯係臨訟杜撰而為，所提支票作為借款予鄧紫萁之證明，其真實性啟人疑竇。鄧紫萁向許明環購車款、交付現金386萬元，均非陳秋貴出借之金額，亦非抵押權擔保之範圍。又許明環委由陳忠鎣律師事務所98年9月3日98律字第015號律師發函要求蕭嘉美給付餘款，其內容載明：「…約定買賣價金為新台幣1億5千萬元，除先後支付7千萬元外，尚有8千萬元迄未給付…」等語，就其已支付7,000萬元主張抵銷。因依法提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條妨害排除請求權，提起本訴。原審判決陳秋貴應就系爭土地，土地他項權利部登記次序0003，登記日期95年5月10日，權利人陳秋貴，擔保債權總金額超過5,410萬元之抵押權予以塗銷部分，固無不合。惟駁回其餘之訴部分，容有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決關於不利於上訴人康聰賢等4人之部分均廢棄。(二)上開廢棄部分，1.先位聲明：請求確認上訴人陳秋貴與追加被告鄧紫萁間關於坐落系爭土地，系爭土地他項權利部登記次序0003，登記日期95年5月10日，權利人陳秋貴，擔保債權總金額8,400萬元之抵押權所擔保之債權不存在，上訴人陳秋貴應再將總金額5,410萬元之抵押權予以塗銷。2.備位聲明：請求確認上訴人陳秋貴就關於坐落系爭土地，土地他項權利部分登記次序0003、登記日期95年5月10日，權利人陳秋貴、擔保債權總金額8,400萬元之抵押權所擔保之債權不存在，上訴人陳秋貴應再將擔保債權總金額5,410萬元之抵押權予以塗銷。(三)第一、二審訴訟費用由上訴人陳秋貴及追加被告負擔。及答辯聲明：(一)上訴人陳秋貴之上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人陳秋貴負擔。

三、上訴人即被告陳秋貴則以：(一)系爭抵押權所擔保之債權，如有債權不實或其他應塗銷之事由，僅系爭土地抵押債務人鄧紫萁可對伊提起確認或塗銷抵押權之訴，對造上訴人康聰賢等4人等對伊提起確認或塗銷抵押權之訴，當事人顯不適格。又康聰賢等4人係分別依買賣及調解移轉等原因取得系爭土地，而其等取得土地當時，該12筆土地已設定抵押權，故康聰賢等4人當時係以承受抵押權之方式，以代部分價金之支付，無論系爭抵押權所擔保債權之存否，康聰賢等4人本於買賣契約均無法免除支付約定價金之義務。苟因康聰賢等4人未繼續支付系爭8千萬元抵押債務之約定應付利息，而遭抵押權人行使抵押權，即等同於未支付系爭土地價金之情形，如仍欲主張其土地所有權，自不得謂其所有權因而受有損害，並無即受確認判決之法律上利益可言。(二)伊與鄧紫萁間存有借款債權，故由鄧紫萁提供系爭土地，於95年5月10日依鹽登字第045180號設定普通抵押權作為擔保。而伊係與嘉義市○○路528號振發車行許明環共同出資借貸8千萬元與鄧紫萁，伊出資3,000萬元，許明環出資5,000萬元，給付方式如下：1.玉山銀行嘉義分行、合作金庫南嘉義分行、彰化銀行北嘉義分行等銀行所開立等7張支票，金額共5,410萬元；2.95年5月11日由黎澤花自玉山銀行匯款2,040,752元；3.95年5月11日由黎澤花自玉山銀行帳戶轉帳匯款至彰化銀行北嘉義分行，並領出現金1,000萬元，並在嘉義市○○路528號許明環所經營之車行內交付予鄧紫萁；4.債務人鄧紫萁於5月中旬向許明環購買中古車2輛，其一為中華汽車車牌號碼為7270-NL號價格為50萬元，其一為賓士S320汽車車牌號碼為0678-GC號價格為230萬元；5.另給付現金386萬元其中金額240萬元為債務人鄧紫萁應給付介紹人代書張秀菊之仲介費。至於伊與債務人鄧紫萁間借款為8,000萬元，其利息約定為月息3%，每月利息為240萬元（即8,000萬元×3%＝240萬元），並預先扣繳3個月即720萬元之利息，給付總金額其中逾7,280萬元部分之7,520元，可不予計入本件債權，故伊支付鄧紫萁為7,280萬元。(三)鄧紫萁於抵押權設定8,400萬元後，因無力繼續支付利息，於96年1月11日將系爭土地之所有權移轉予蕭嘉美，並由蕭嘉美承受上開抵押權所擔保債權金額中之8千萬元。嗣蕭嘉美於96年7月1日將應有部分5分之3移轉予康聰賢，康聰賢復於同年10月3日再分別將應有部分20分之5移轉予謝珠玉、應有部分20分之1移轉予涂敏森、應有部分20分之1移轉予蕭秀柏。而康聰賢等4人應支付之土地價金，係依持分比例共同承受上開債權額8千萬元，以作為部分價金之抵充。伊係依年利率5%計算，向蕭嘉美及康聰賢等4人按月收取利息33萬元，而蕭嘉美另有投資股東林嫊娟，故其與股東共同負擔。康聰賢等4人自96年7月1日承受系爭土地之應有部分後，並依個人持分之比例（康聰賢、謝珠玉支付利息165,000元；涂敏森、蕭秀柏支付33,000元；蕭嘉美支付99,000元；林嫊娟支付33,000元），按月將應給付利息匯入林嫊娟在元大銀行嘉義分行所開設帳號為000-00-00000-000之帳戶內，再由林嫊娟按月將應付利息33萬元轉帳支付。康聰賢等4人陸續繳付利息4個月後，自96年11月起即未再繼續給付。另蕭嘉美及其投資股東迄今仍持續按月支付渠等之應付利息。依此康聰賢等4人既未支付價金之利息，是其本件請求，即屬無據。原審判決陳秋貴應就系爭土地，土地他項權利部登記次序0003，登記日期95年5月10日，權利人陳秋貴，擔保債權總金額超過新臺幣5,410萬元之抵押權予以塗銷部分，容有未洽。惟駁回其餘之訴部分，尚無不合等語。併上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人即被告陳秋貴部分廢棄。(二)上廢棄部分，上訴人即原告康聰賢等4人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由上訴人康聰賢等4人負擔。及答辯聲明：(一)上訴人康聰賢等4人之上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人康聰賢等4人負擔。追加被告鄧紫萁未於言詞辯論期到場，惟據其於準備程序期日到場所為之抗辯：伊確實是借款八千萬元；伊借錢（支票）指名給伊，但交錢的人要背書，比較有保障。伊向葉慶堂購買土地，支票交給他，由他去領錢，所以他當然要簽名；至於車子的部分，當時伊是公司負責人，公司要用到車，林家禧是總經理，就交他處理等語。

四、兩造爭執及不爭執事項

(一)下列事實經兩造協議後，列為不爭執事項（見原審卷第341頁反面）：

1.系爭12筆土地曾於95年5月10日為共同擔保設定普通抵押權登記，抵押權人為上訴人即被告陳秋貴，債務人為鄧紫萁，擔保債權總金額為8,400萬元，約定清償日期為95年8月5日。兩造對於臺南縣鹽水地政事務所檢送原審卷第158頁至第181頁登記申請相關文件，不爭執形式上真正，上訴人即原告康聰賢等4人與訴外人蕭嘉美目前則為系爭土地之共有人。

2.附表所示支票面額共5,410萬元，其支票之受款人均為鄧兆吟，並已由付款銀行付款完畢。至於該等支票均為訴外人黎澤花向付款銀行申請簽發。

3.95年5月11日由黎澤花以玉山銀行匯款申請書匯款2,047,520元至鄧兆吟在第一銀行所開設之帳戶內。

(二)下列事項經兩造協議後，列為爭執要點（見原審卷第341頁反面），爰作為本件所應審究之範圍：

1.本件上訴人即原告康聰賢等4 人提起本件訴訟，當事人是否適格？

2.上訴人即被告陳秋貴與訴外人鄧紫萁是否存有前揭8,400萬元之抵押債權？若有，則債權金額為若干？

五、本院之判斷

(一)本件上訴人即原告康聰賢等4人提起本件訴訟，當事人是否適格？分述如下

1.就上訴人即被告陳秋貴部分：按當事人之適格，為法院應依職權調查之事項，第二審未認當事人不適格，第三審調查卷宗之結果，已足認定當事人之適格有欠缺者，自得逕以當事人不適格為理由而為裁判，最高法院著有32年上字第160號判例可資參照。復按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人（最高法院93年度台上字第117號、92年度台上字第1910號判決意旨參照）。本件上訴人即原告康聰賢等4人就所提起確認之訴部分，係主張系爭土地所設定之抵押權，其所擔保之債權亦即上訴人即被告陳秋貴對追加被告鄧紫萁之債權不存在，是康聰賢等4人乃係請求確認他人間即陳秋貴與鄧紫萁之前揭抵押債權不存在甚明。而鄧紫萁業已到庭否認康聰賢等4人主張其與陳秋貴間上開抵押債權不存在，此據鄧紫萁證述在卷（見原審卷第353頁反面至355頁），康聰賢等4人於原審雖未追加鄧紫萁為被告，然於本院已為此部分之追加被告，揆之前揭說明，其等提起本件確認之訴，並無當事人不適格之情事。

2.就上訴人即原告康聰賢等4人部分：按給付之訴當事人是否適格，只須原告主張自己有請求權者，即為適格，本件上訴人康聰賢等4人以其為系爭土地共有人，依民法第767條妨害排除請求權，請求上訴人陳秋貴塗銷上開抵押權等情，此據康聰賢等4人陳明在卷（見原審卷第353頁），依上開說明，其等此部分給付之訴提起，其當事人適格，尚無欠缺，且有法律上之利益，要無疑義。上訴人陳秋貴抗辯此部分康聰賢等4人提起訴訟為當事人不適格及無法律上利益，非可採取。

(二)上訴人即被告陳秋貴與訴外人鄧紫萁是否存有前揭8,400萬元之抵押債權？若有，則債權金額為若干？

1.按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記或移轉為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。本件上訴人陳秋貴配偶為邱芳欽，而許明環配偶為黎澤花之事實，業據其等陳明及證述在卷（見原審卷第256、305、262頁），堪信真實。而陳秋貴於原審陳稱：（提示本審卷第171頁到176頁，妳是否有委託張秀菊申辦該抵押權設定登記？）本件我先生邱芳欽有回家向我說，說許明環向他說有人拿土地要借錢，邀我們夫妻投資，我說可以，我先生說就拿我的身分證去辦理土地抵押登記，我說好，因為我先生向我說，我說好之後，我就把我的身分證還有印章全部交給我的先生去處理，所以這件事情要問我先生本人；（妳或妳先生有借錢給鄧兆吟嗎？）錢拿給誰我不知道，我跟我先生是將錢拿給許明環先生的；（妳跟妳先生因為要辦理該土地抵押登記而拿多少錢給許明環先生？）三千萬元；（是拿現金給許明環嗎？）我忘記了；我是給我先生去處理的；（總共要借多少錢給土地所有人或與土地為擔保之借貸人，你知道嗎？）我不清楚；（妳有同意擔任該抵押權的抵押權人嗎？）有的等語（見原審卷第256至257頁）。依陳秋貴上開陳述，足見系爭抵押權所示之債權，係其配偶邱芳欽主動向陳秋貴提及，而該債權之借款，有出資者為許明環，至於陳秋貴本人則同意擔任該抵押權之抵押權人明甚。而陳秋貴既不知總借款額為若干，亦不知借款究竟交給付何人，僅係依其配偶邱芳欽指示被動拿出身分證給邱芳欽辦理抵押權設定登記，已見陳秋貴前開所為陳述，由此可見，與證人許明環共同合意出資者，應為邱芳欽。而該等事實，核與陳秋貴配偶即證人邱芳欽於原審證述：（你太太陳秋貴有實際拿出8,400萬元嗎？）我太太是我向他說的，當初我和許明環到縱貫路邊看一塊土地，回家後我向我太太說的，實際上我和許明環去看完，大家共資8千萬元借鄧兆吟，當初我向我太太說我們的資金是3千萬元，許明環先生出資5千萬元，設定是我太太陳秋貴的名下；（你所謂共資是何人共資？）我與許明環先生二人而已；（3千萬元的資金是如何交給鄧兆吟的？）3千萬元的資金是我交給許明環的太太等語一致（見原審卷第305至306頁）。亦核與證人許明環於原審證稱：當時洪木坤介紹說有一位代書張秀菊的朋友要借錢，張秀菊打電話給我，說有人有一塊土地在新營要借錢，我說好，叫張秀菊帶我去看，並約對方要借錢的人一起去看那土地，看了之後，我回去評估，跟陳秋貴的先生報告說該土地有那價值，因為公告現值就已一億多元，那塊土地在公路旁邊，確實有那價值，陳秋貴的先生說要去看一下，我說好，隔了二、三天我就帶陳秋貴先生去看，看了之後，陳秋貴的先生也說好，也同意借這筆錢，因為我的綜合所得稅太高，才利用陳秋貴的名義登記抵押權；（何人借錢？借多少錢？）鄧兆吟，借8千萬元；（何人出資？）陳秋貴的先生出3千萬元，我出5千萬元；（那借錢給鄧兆吟的人就是你跟陳秋貴的先生二人嗎？）是的，總共我們二人而已；（既然借錢給鄧兆吟的人只有你跟陳秋貴的先生二人，為何要將抵押權設定給陳秋貴？）本來要設定給我，因為我報稅比較高，而且陳秋貴的先生是邱芳欽他擔任嘉義市議會副議長，不方便用他的名字，所以才登記他太太的名下等語相符（見原審卷第258至259頁）。至於證人黎澤花雖於原審證述：（提示本審卷第8頁到43頁，知道系爭土地陳秋貴設定抵押權設定8,400萬元的事情？）知道；（各借多少錢？）我借5千萬元，陳秋貴借3千萬元等語（見原審卷第261至262頁）。惟證人黎澤花亦於原審證述：（3千萬元是陳秋貴交給你的嗎？）是邱芳欽交給我的；（是何人跟鄧兆吟接洽借錢的事？）是我先生許明環接洽的；（既然是妳先生許明環接洽的，為何把錢借出的卻是你呢？）因為錢是從我戶頭出去，我跟我先生的錢是一樣共同擁有的等語（見原審卷第261至262頁）。則依證人黎澤花所述，將3千萬元交給黎澤花者既為邱芳欽，而借款之事宜復為黎澤花之配偶許明環接洽，顯見出資貸與者，應僅為許明環、邱芳欽二人而已。證人黎澤花應係受其配偶許明環之指示，提領或轉匯交付借貸之款項，至於許明環與黎澤花間就應由許明環出資之款項，卻由黎澤花帳戶內支付，自應依其等夫妻內部之法律關係解決自明。另證人黎澤花上開證述其借5千萬元，陳秋貴借3千萬元等語，揆諸前揭證人許明環及邱芳欽之證述內容相互以觀，應係對於法律行為之權利義務有所誤會甚明。質言之，本件系爭抵押權所擔保之債權，其實際之出資者為證人邱芳欽、許明環二人，而證人黎澤花僅係受其配偶許明環指示就貸與款項，提領或轉匯支付給鄧紫萁而已。其次，陳秋貴雖非前揭抵押權所擔保債權之實際貸與人，惟登記為系爭抵押權之抵押權人，並任該抵押權所擔保債權之權利人，則依前揭有關借名契約之說明，實乃邱芳欽、許明環（借名者）經陳秋貴（出名者）同意，而就屬於邱芳欽、許明環之財產即貸與款項，以陳秋貴之名義，移轉為貸與人之權利人並登記為抵押權人即明。是有關於系爭抵押權所擔保之債權，其債務人為鄧紫萁，債權人仍為陳秋貴無訛。上訴人康聰賢等4人主張，該債權之借款人並非陳秋貴，乃係對其等前揭複雜之法律關係有所誤認，此部分主張，自非可採。

2.關於上訴人陳秋貴所辯交付款款予鄧紫萁之情形，分述如下：

⑴附表所示之支票七張，面額合計5,410萬元，其支票受款人均為鄧兆吟並已由各該付款銀行付款完畢。該等支票均為訴外人黎澤花向付款銀行申請簽發；另95年5月11日由黎澤花以玉山銀行匯款申請書匯款2,047,520元至鄧兆吟在第一銀行所開設之帳戶內，為兩造所不爭執之事項。

⑵證人黎澤花確於95年5月11日自彰化銀行北嘉義分行所開設之帳戶內提領1千萬元之事實，復有匯款單、存摺附卷可憑（見原審卷第109至112頁）。而該款項則於同日在振發車行內，由黎澤花交付給鄧紫萁，分據黎澤花（見原審卷第264頁）、鄧紫萁證述在卷（見原審卷第354頁），互核相符，上訴人陳秋貴此部分辯解，堪可採信。

⑶上訴人陳秋貴抗辯曾以現金386萬元給付鄧紫萁，其中240萬元為鄧紫萁應給付介紹人仲介費等語，亦據證人鄧紫萁於原審證述在卷（見原審卷第354頁反面），核與證人黎澤花於原審證述：（曾經在振發汽車行內有交付240萬元給張秀菊嗎？）有的；（因何原因交給她？）因為她是介紹我們這筆借貸關係的；（這筆錢應該是何人支付的？）借方鄧兆吟要付的；（提示原審卷第113頁，是否為該收據？）是的；（交付給張秀菊240萬元之當時，有交給鄧兆吟任何現金嗎？）有的，交給386萬元；（386萬元有包含張秀菊的240萬元嗎？）有的；…386萬元是隔天交給鄧兆吟的等語相符（見原審卷第262至第264頁），復與證人張秀菊於原審證述：（原審卷第113頁之收據，該240萬元是何人交給你的？）黎澤花交給我的，是在嘉義市○○路振發汽車行裡面交給我的；（交款給你時，當時鄧兆吟是否在場？）鄧兆吟、林家禧都在場；（交付款項是在何時？）是在95年5月10日登記完後幾天；（當場鄧兆吟有無取得款項？）有的，多少我不知道（見原審卷第212至213頁）等語一致，亦核與證人許明環於原審證述情節符合（見原審卷第261頁），此外，復有張秀菊所書立之收據影本1紙附卷可參（見原審卷第113頁）。陳秋貴此部分抗辯，可以採信。

⑷再上訴人陳秋貴抗辯：鄧紫萁於95年5月中旬另向許明環購買中華汽車車牌號碼7270-NL號一輛價格為50萬元及賓士S320汽車車牌號碼0678-GC號一輛價格為230萬元，復據鄧紫萁於原審證述在卷（見原審卷第354至355頁），核與證人許明環於原審證述：（有以車輛作價借款嗎？）鄧兆吟有買二部車輛，從借款8千萬元中扣除；（扣除多少錢？）280萬元；（那一種車輛？）一部賓士Ｓ320，價值230萬元，另一部中華廂型車，價值50萬元等語符合（見原審卷第260至261頁），及證人黎澤花於原審證述：（交給鄧兆吟的8千萬元是否都以現金支付，或以其他的付款方式？）有用台支支票，有用現金，因我開車行，他也買二部車，是以這價位去抵的；（買何汽車？抵多少錢？）一部中華的廂型車抵50萬元，另一部賓士車抵230萬元等語一致（見原審卷第264頁）。是陳秋貴上開所辯，亦可採信。

⑸上訴人陳秋貴抗辯其與鄧紫萁間借款為8千萬元，其利息約定為月息3%，每月利息為240萬元，並預先扣繳3個月即720萬元之利息，給付總金額其中逾7,280萬元云云。惟消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，而利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。該720萬元部分當無從列為本件消費借貸之金額，此部分抗辯，即無足採。

⑹依前所述，被告鄧紫萁取得之借款含所購買汽車之價款在內，共為7,280,7520元（計算式5,410萬元＋2,047,520元＋1千萬元＋386萬元＋280萬元），而上訴人陳秋貴復捨棄前揭7520元之餘款表示不列入上開借款債權內（見原審卷第232頁），是鄧紫萁所取得上開款項，應為7,280萬元。康聰賢等4人主張借款衡情應以整數交付為常態，豈會有7,520元零頭之金額（指⑴部分）？況另以現金交付1千萬元（指⑵部分）與常情不符，顯係臨訟拼湊金額云云。惟消費借貸以當事人合意而成立，並未限定合意之金額必須整數或不能以現金交付。又上訴人陳秋貴於原審所提借款契約書，上載借款金額為6,500萬元（見原審第292頁），雖與其所主張追加被告鄧紫萁借款金額不相符，惟消費借貸契約，既由貸與人陳秋貴與借用人鄧紫萁就交付金錢之事實負舉證之責，當不限於借款契約書上所載之金額。康聰賢等4人此項主張，並無可採。

⑺上訴人康聰賢等4人復以許明環委由陳忠鎣律師事務所98年9月3日98律字第015號律師發函要求蕭嘉美給付餘款，其內容載明：「…約定買賣價金為新台幣1億5千萬元，除先後支付7千萬元外，尚有8千萬元迄未給付…」等語，就其已支付7千萬元部分，主張抵銷云云。惟查許明環與蕭嘉美間買賣價金總價為1億5千萬元，有買賣契約在卷可稽（見本院卷第141頁），縱上訴人康聰賢等4人自陳已付7千萬元，尚有餘款未付，當事人復不相同，何能主張抵銷？上訴人康聰賢等4人以7千萬元抵銷本件借款，尚乏依據。又上訴人康聰賢等4人聲請調取上開支票提示人之帳戶資料進而追查其資金去向云云，惟未為任何釋明，顯屬臆測之詞，核無調取之必要。

(三)按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例意旨參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。審酌證人許明環之妻黎澤花於原審證稱：是陳秋貴跟我借錢給鄧兆吟的；我借5千萬元，陳秋貴借3千萬元（見原審卷第261頁、第262頁）；另據證人張秀菊於原審證稱：我向許明環說抵押權人要登記給誰，許明環說登記給我的股東陳秋貴等語（見原審卷第214頁）。有關系爭抵押95年5月8日借款契約書（原審卷第292頁）記載，債權人為陳秋貴、債務人為鄧兆吟。再參酌卷附系爭抵押權登記申請書所載，權利人亦為陳秋貴；及支付系爭抵押借款之銀行支票受款人記載為鄧兆吟，背面分別蓋有陳秋貴及鄧兆吟之印文等項證據，益證抵押債權確係存在於陳秋貴與鄧紫萁之間。至於陳秋貴、邱芳欽夫妻與許明環、黎澤花夫妻之間之內部關係為何，係屬另一問題，並不影響系爭抵押債權之存在。又附表所示之支票面額共5,410萬元，其發票人分別為合作金庫銀行南嘉義分行、彰化商業銀行北嘉義分行、玉山商業銀行東嘉義分行，票載發票日分別為95年5月8日或95年5月9日，均指名受款人為鄧兆吟等情，此有該等支票影本附卷可參（見原審卷第106至107頁）。顯見該等款項之貸與人，已於該等支票票載發票日95年5月8日或95年5月9日即已準備交付款項之事宜無訛。而依證人張秀菊於原審證稱：（我在鹽水地政登記完後的當天，許明環在鹽水地政內交付給鄧兆吟、林家禧好幾張的銀行本票有五千多萬元，其餘以現金約定好到許明環的車行交付，因為當天天黑了，才在隔天交付等語，而前揭支票既於系爭抵押權設記完當天在該地政事務所內當場交付鄧紫萁等人，自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，其餘款項縱在抵押權設定後始由鄧紫萁收受，惟既係事前約定，事後再為交付，仍屬該抵押權所擔保之債權範圍，康聰賢等4人謂該部分不在抵押權擔保範圍，要無可取。

(四)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權既僅為7,280萬元，而非所登記之8,400萬元，有如前述，而依社會一般交易習慣，抵押權登記及其所擔保債權之登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響上訴人即原告康聰賢等4人所有權之完整，自屬對所有權之妨害。康聰賢等4人既為系爭筆土地共有人，上訴人即被告陳秋貴則為系爭抵押權之權利人，故康聰賢等4人依前揭規定，於請求陳秋貴塗銷系爭12筆土地擔保債權總金額超過7,280萬元之抵押權，自核屬有據。至於陳秋貴雖以康聰賢等4人買受系爭土地時，亦承受該系爭抵押權所擔保債權8千萬之債務等語置辯。惟系爭抵押權於設定登記時，就逾7,280萬元所擔保之債權即已不存在，有如前述。是自不能因康聰賢等4人嗣後有承受該債務而追溯承認有其逾上開數額之抵押權所擔保之債權存在灼然。換言之，縱陳秋貴上開抗辯屬實，亦僅康聰賢等4人與出賣人間就買賣價金間之糾葛問題而已，要不能否認上開抵押權於設定登記時，就逾7,280萬元所擔保之債權即已不存在事實，是陳秋貴執此辯解，顯屬無據。

六、綜上所述，上訴人即原告依民法第767條妨害排除請求權等規定，先位聲明請求(一)上訴人即被告塗銷系爭土地擔保債權總金額超過7,280萬元部分之系爭抵押權；及(二)追加被告請求確認上訴人即被告與追加被告鄧紫萁間關於坐落系爭土地上，系爭抵押權所擔保之債權超過7,280萬元部分不存在，均屬正當，應予准許。（三）逾上開範圍之請求，即屬無據，無從准許。原審就上開(一)應准許部分，為上訴人即原告勝訴之判決，經核並無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又就上開(二)上訴人即原告對上訴人即被告之請求應准許部分，原審為其敗訴之判決，自有可議。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，因將之廢棄改判，並與追加被告應准許部分判決如主文第三項所示。而就上開（三）不應准許塗銷抵押權部分，原審為上訴人即原告勝訴或敗訴部分，就勝訴部分即有未洽，上訴人即被告上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第二項所示；就敗訴部分，尚無不合，上訴人即原告上訴意指摘原判決此部分不當聲明廢棄，為無理由，另就確認抵押債權不存在部分，原審為上訴人即原告敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持，上訴人即原告上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人即原告備位聲明部分僅就上訴人即被告為請求，有當事人不適格情形，為無理由亦無從准許，應併予駁回上訴。又上訴人即原告就追加被告其餘不應准許部分，既屬無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件兩造上訴及上訴人即原告追加之訴均部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。