臺灣高等法院 臺南分院98年度重上字第65號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度重上字第65號

上訴人

呂 天 炎

訴訟代理人

林 瑞 成 律師

被上訴人

呂 素 惠

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年5月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第137號），提起上訴，本院於100年6月07日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件上訴人於原審起訴主張：附表所示之不動產九筆（下稱系爭不動產）原為訴外人蘇進坤所有，因蘇進坤向上訴人借款，遂以於系爭不動產設定抵押權為借款之擔保，上訴人乃於民國（下同）八十年一月十八日借用上訴人女兒呂素青之名義為抵押權人，就系爭和工段三九八地號土地及其上建物（33建號）設定第二順位抵押權；另於八十五年二月十三日借用上訴人女兒即被上訴人之名義為抵押權人，就上開系爭土地及建物設定第三順位抵押權，及就系爭總安段一○一之

二、一○一之四地號土地與和工段三四三地號等土地設定第一順位抵押權。嗣後，因蘇進坤無力清償，雙方同意於八十九年十二月八日將系爭不動產以借貸金額抵充買賣價金方式出售予上訴人，並由蘇進坤向上訴人承租上開和工段三四三、三九八地號土地及建物（33建號）使用，上訴人即借用被上訴人名義與蘇進坤簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），並於九十年一月八日將系爭不動產所有權移轉登記於被上訴人名下。茲系爭不動產雖登記為被上訴人名義，惟地價稅、房屋稅皆由上訴人繳納，所有權狀亦由上訴人保管，且租金亦由上訴人收取，足見管理、使用及處分權悉由上訴人為之，故兩造間係屬「借名登記」之無名契約法律關係；爰類推適用民法第五百四十九條第一項規定終止兩造間上開借名登記契約，請求被上訴人應將系爭不動產之所有權返還登記予上訴人，並以本起訴狀繕本送達被上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示。再者，上揭三九八地號土地及其上建物，於九十一年十二月一日至九十六年十一月三十日間出租予訴外人徐添財，租金每月為新臺幣（下同）二萬七千五百元，有房屋租賃契約書及公證書可證；而上訴人委由被上訴人收取上開租金，被上訴人收取後均轉交予上訴人，惟被上訴人僅轉交至九十二年十二月之租金予上訴人，自九十三年一月起至九十六年十一月間共計四十七個月之租金，合計一百二十九萬二千五百元，均未轉交予上訴人；依民法第五百四十一條第一項規定，自得請求被上訴人返還上揭租金。爰本於終止借名登記契約及委任契約所衍生之返還與交付金錢請求權等法律關係，求為判命：㈠被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人一百二十九萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服而向本院提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並判決如向原審起訴時所為訴之聲明所示）。

貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、帳簿上雖有二個月五萬元之記載，但並無「薪水」之註記，且被上訴人於九十年二月離開證券公司，依上訴人之主張，應係當時即開始支薪，惟卻遲至九十二年十一、十二月才各領五萬元，顯不合理；且若上開五萬元為薪水，那帳冊中記載「惠領十二月五萬元」上方之「堪領十二月三萬元」，也是薪水嗎？因上訴人未曾主張其配偶林堪曾領其薪水，故薪水之說，自不可採。且蘇進坤意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於九十一年五月二十日將釘鈕機及鈕穴機各一台侵占為己有，被上訴人會同蘇進坤於九十一年六月十四日清點時始發現。嗣蘇進坤因違反租賃契約之規定與被上訴人迭有爭執，被上訴人乃提起終止契約及遷讓房屋之訴，並聲請法院強制執行，詎引起蘇進坤不滿，竟於九十一年十月三日即執行強制執行前，故意將三樓後間之窗戶及鐵窗、一樓鋁窗毀損丟棄，並毀損二樓房間門板、三樓前面房間之落地窗玻璃、浴室之鏡面玻璃，致令不堪使用，而被上訴人於九十一年十月三日會同法院書記官在上址執行強制執行時始發現。又蘇進坤之妻楊錦綢及其子蘇建原於九十一年十月三日在強制執行現場，心因不滿，竟基於犯意之聯絡，公然分別以：「幹！」、「幹妳娘！」等語辱罵被上訴人，其為上開刑案及強制執行事件，均躬親處理，連致函檢察官也親筆書寫，強制執行時更全程在場；則上訴人所自稱之九十二年十一月五日、十二月二日、九十三年一月五日之「薪資」即便有之，既非被上訴人於處理系爭房地主要問題期間（即91、92年間）所支付，何能為借名登記之佐證？況若確有每月之五萬元支出，又豈可能僅九十年七月至十二月才有紀錄可查，可見，上訴人所述不實。

二、上訴人雖主張「借名」，竟無任何之遺囑書面，連其自己都翻來覆去，顛三倒四，忽而贈與，忽而借名，則其他九名子女將如何在其百年身後實現其公平分配之遺願？又如何能如其自己所說之「將來之繼承即使依父母遺囑或由子女自行協商找贖方法或其他節稅方式」？系爭房地若是借名，何以在借名登記之前，先將被上訴人設定為抵押權人，即被上訴人係先受讓上訴人對蘇進坤之債權而登記為抵押權人後，始受讓系爭房地成為所有人，此即在確保被上訴人受讓所有權之合法地位不受動搖或質疑，彰彰甚明；若係借名，上訴人應會將自己設定為抵押權人，始合乎借名之常理與一般常態，上訴人主張借名登記，不足採信。

三、上訴人以帳簿來證明系爭房地之地價稅為其繳納，房租為其收取，故為真正所有權人，自非正確。因如父贈女汽車一部，並代女繳納相關稅費，難道，該車為借名登記？因此非但上訴人所主張之高雄市○○○路二一九號房屋為上訴人所有，不能成立，且因該房地亦記入帳簿之內，反而足以證明系爭帳簿非專為上訴人所記。質言之，上訴人亦深知，必須所有記入帳簿之內之房地，均確定為其所有，始有可能以系爭帳簿間接（僅是有可能而非必然）證實系爭房地為借名登記者。可見，上訴人主張借名完全是憑自己主觀意念，即在贈與後如欲索回（或為利己之主張時），則託詞借名登記，其所舉之證據資料，盡是親人間贈與行為發生後所衍生之枝微末節，不足採信。

四、抵押權為從權利，必上訴人已將債權移轉予被上訴人，抵押權始能有效存在；系爭債權移轉上訴人後，既經上訴人同意（或其他條件與之交換），自可移轉予被上訴人，為何必須借被上訴人名義始會如此？又簽訂買賣契約時，即便簡春甲代書已當場表示可由上訴人代為簽名用印，惟既係上訴人先將買賣契約帶回家中，讓被上訴人親自看過、瞭解內容後，方由被上訴人親自簽名蓋章，即可證雙方無借名之合意；況即便女兒自己所購買之房地產生糾紛，由父親出面代為處理，亦所在多有，焉能因此而謂該房地即為父親所有？

五、上訴人在臺灣臺北地方法院（93年度重訴字第1186號）請求返還土地民事事件，係先位主張借名登記，又備位主張贈與法律關係，豈不矛盾？且忠孝東路房地都判決確定並認定非屬借名，上訴人還為此主張，豈非已黔驢技窮而為？且只要有金錢之匯出入，即係資金往來，為何不能列入資金往來予以對帳？至於退稅是否應由被上訴人取得，乃是計算該筆二百二十萬元是否應予扣除之問題，並不影響該款項之法律性質。

六、被上訴人否認上訴人之借名之主張，則就借名事實之舉證責任，應由上訴人負擔；且被上訴人主張之贈與，正是反駁上訴人之借名而為。又信託法於八十五年一月二十六日公布前，斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。且臺灣高等法院（95年度重上字第0571號）民事確定判決亦認定「‧‧縱認系爭不動產之租金確係由上訴人自行收取並繳納地價稅，本件顯無被上訴人依信託契約而為受託人之利益或特定目的管理或處分之情事存在，核與上述信託契約性質有間，是上訴人主張其與被上訴人就系爭不動產成立信託關係乙節，洵無足採。」可供參照。

七、被上訴人於九十三年一月十二日因家暴案發生偕同母親倉皇出走，迄上訴人提起本訴之日（97年6月2日）已近五年，若系爭不動產果為借名登記即為上訴人所有，則於如此長之一段期間，上訴人對於系爭房地之一切稅費，既未曾要求繳付，亦未要求被上訴人列出明細，甚至對出租或使用情形如何，均置之不理，如今始遽而主張借名登記，實屬無理。

八、彰化銀行東高雄分行之帳戶是九十年四月十七日後始交還被上訴人使用，而臺灣高等法院九十七年上易字第二七八七號案上訴人所涉之誣告相關事實，係發生於九十年四月中旬以前之彰化銀行東高雄分行帳戶款項，於此期間，明明是上訴人使用該帳戶，卻誣指為被上訴人使用，並誣控被上訴人將款項轉入該帳戶予以侵占，已有違事實。而系爭帳簿之記載為九十二年十月至九十三年一月間，當然非上訴人所使用。上訴人明知自己說謊（為女人），且誣告親生女兒；反之，被上訴人自始至終所陳，均為事實，無半句假話。又依臺灣臺北地方法院檢察署（96年度易字第2406號）背信案件筆錄（97年02月18日）：「（辯護人問：請求提示被證12第05頁倒數第01行以下㈢，為何與本案主張不同？你之前是主張除了台南權狀以外，所有的權狀都是呂素惠保管，為何本案主張權狀是你保管，但是被呂素惠偷走？）證人答：這是律師幫我寫的，為何這麼記載，我不知道，我在本案說的才是事實。」「（辯護人問：請求提示被證8民事準備一狀第6頁最後1行、被證9第3頁㈢第3點，被告彰化銀行松江分行帳戶是被告自己使用還是有借給你使用？）證人答：我有用這個帳戶買賣股票，但是被告自己可能也有用，因為存摺與印章仍然是由被告自己保管。」「（辯護人問：請求提示被證11刑事自訴狀，告訴人曾經在其中列出他所使用的帳戶，為何其中沒有包含被告彰化銀行松江分行的帳戶？）證人答：我狀紙寫的是以前常使用的，比較晚開。」「（辯護人問：請求提示偵續一卷之被證4追加自訴狀第03頁第2點，你在該份追加自訴狀是表示這個帳戶是被告自己使用來買賣股票的？）證人答：被告自己有使用，但是我也有使用，因為存摺等物還是由被告保管，我從來沒有看過被告的存摺。」「（辯護人問：被告所有的彰化銀行東高雄分行帳戶是誰在使用？）證人答：是被告自己在使用。」由此可見，上訴人一向在「本案」才說實話，一旦變成「他案」則又變成謊話，真是豈有此理？

九、臺灣高雄地方法院九十七年度婚字第八八二號離婚等民事事件，係由被上訴人之母林堪為原告起訴，上訴人復提出反訴，嗣經該法院判決認定：「㈡自兩造分居後，被告多次對原告及兩造之女呂素惠提起背信、侵占、竊盜之告訴或自訴，均經地檢署為不起訴處分或經法院為無罪之判決，此有原告提出各該判決書、不起訴處分書在卷可佐。被告雖一再辯稱兩造關係如此交惡之原因，乃因兩造之女呂素惠為謀奪財產從中挑撥云云，然由卷附相關之判決書所載，關於被告告訴或自訴呂素惠等情事，均屬捏造事實誣陷呂素惠，自難認被告上揭所辯為可採。是由以上證據資料顯示，兩造因家暴事件已分居六年未營共同夫妻生活，且此段期間被告復無端對原告及兩造子女呂素惠提出多起告訴與自訴，依客觀的標準判斷，此種狀況已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，兩造婚姻已生破綻而無回復之希望，且此原因又係可歸責於被告‧‧」，已為本件說出公道話，正是「公道自在人心」的最佳佐證。

十、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。

參、兩造不爭執之事實：

一、系爭不動產原為訴外人蘇進坤所有，因蘇進坤向上訴人借款，遂於八十年一月十八日就和工段三九八地號土地及其上之建物（33建號）設定第二順位抵押權予上訴人女兒即呂素青，另於八十五年二月十三日分別就上揭地號土地及建物設定第三順位抵押權予上訴人女兒即被上訴人，並就總安段一○一之二、一○一之四地號土地及和工段三四三地號土地，設定第一順位抵押權予被上訴人（見原審卷㈠第07至11頁，原審卷㈡第152至157頁）。

二、訴外人蘇進坤因無法清償向上訴人所借之借款，遂就系爭不動產與上訴人商議買賣條件，雙方約定買賣價金與蘇進坤向上訴人所借之積欠借款相互抵銷，並由被上訴人在系爭買賣契約書上簽名；嗣系爭不動產於九十年一月以買賣為登記原因，將所有權人移轉登記為被上訴人名義。又系爭買賣契約書中，訂有買回條款及回租約定，並約定系爭不動產過戶之土地增值稅由買方先行墊繳（見原審卷㈠第12至28頁）。

三、系爭和工段三九八地號土地及其上之建物（33建號）於九十一年十一月十五日以被上訴人為出租人出租予訴外人徐添財，並約定租賃期間自九十一年十二月一日起至九十六年十一月三十日止，租金為每月二萬七千五百元，並經臺灣臺南地方法院以九十一年度公字第二○三號公證在案。又該租約為被上訴人出面委託仲介公司招租，並由被上訴人親自簽訂租約及協議內容（見原審卷㈠第36至37、231至233頁，原審卷㈡第126至127頁）。

四、上訴人曾書立字據（如原審卷㈠第71頁所示），就字據所示之「火炎山土地」，上訴人曾主張係借名登記而請求被上訴人返還，經臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第三九五號、臺灣高等法院九十四年度上字第二九四號及最高法院九十五年度台上字第二九一四號判決勝訴確定在案，即：㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○里段○○○段第七三地號土地及坐落同區○○段火炎山小段第一二九之一、一二九之三、一二九之一八、一二九之二六地號土地之所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應將坐落新北市○○區○○段火炎山小段第一二九之一八地號土地上建物即門牌號碼為新北市貢寮區○○○街六之三號增建部分之房屋納稅義務人名義變更為上訴人（見原審卷㈠第390至402頁，本院卷㈤第174至177頁反面）。

五、就上揭字據所示之臺北市○○○路房地，上訴人曾主張係借名登記而請求被上訴人返還，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）九十三年度重訴字第一一八六號、臺灣高等法院九十五年度重上字第五七一號及最高法院九十六年度台上字第一七三七號判決上訴人敗訴確定在案（見原審卷㈠第403至408頁）。

六、就上揭字據所示之房地，上訴人曾主張被上訴人設定最高限額抵押權、竊取所有權狀正本或出售不動產，構成背信罪嫌向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴，嗣經該檢察署以九十五年度偵續二字第三四號偵查後提起公訴，惟經臺北地院九十六年度易字第二四○六號、臺灣高等法院九十七年度上易字第六九三號，判決被上訴人無罪確定。

七、就上揭字據所示之臺北市○○○路十二樓房地，上訴人曾主張被上訴人涉犯竊盜、妨害自由及背信罪嫌，向臺北地院提起自訴，期間經臺北地院九十五年度自字第三九號、臺灣高等法院九十五年度上易字第四一七號判決被上訴人無罪確定在案。

八、被上訴人曾書立帳簿（如原審卷㈠第241至254頁），就帳簿所示之「林森入房租11月10,000」（意指高雄市三民區○○○路297巷022號之租金）、「堪高雄地價稅3132」，訴外人林堪曾主張該房地為其所有，請求上訴人返還所有權狀，經臺北地院九十六年度訴字第二一八九號、臺灣高等法院九十六年度上字第七六五號判決上訴人敗訴確定（見原審卷㈠第244、246頁)。

九、就上揭帳簿所示之「盈高雄地價稅5484」、「330號3F漏水1800 」(意指高雄市新興區○○○路330號房地)、「復興二路330、332號96.5.00 000000 00000」部分，上訴人曾以訴外人呂光勝為名義，主張上述房地為上訴人贈與呂光勝，請求呂盈勳履行契約返還該房地，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十三年度訴字第一八六○號判決呂光勝敗訴確定，其中載明該房地確為上訴人出售予呂盈勳，而非借名登記（見原審卷㈠第247、254頁）。

十、就上揭帳簿所示之「元富惠交割入 660067」(元富惠意指被上訴人在元富證券西松分公司所開立之股票交割帳戶，該證券公司之股票交割銀行為彰化銀行松江分行）、「彰銀惠領980,000彰－979632」（92年11月7日，彰銀惠和彰皆係被上訴人在彰化銀行東高雄分行帳戶之簡稱，見原審卷㈠第0242頁）部分：民事事件部分：

㈠上訴人曾主張自呂啟銓帳戶轉入被上訴人在彰化銀行東高雄分行帳戶之二百萬元和五百萬元之款項（92年12月30日），為被上訴人向呂啟銓之借貸，並請求被上訴人返還借款（同一案由分為兩個事件，200萬元以上訴人為原告，500萬元則係上訴人借用呂啟銓之名為原告），期間分別經臺北地院九十三年度訴字第二六四五號、臺灣高等法院九十四年度上字第一六二號、最高法院九十五年度台上字第四二四號，及臺北地院九十四年度訴字第一三七一號，判決上訴人與呂啟銓分別敗訴確定（見原審卷㈠第369至378、409至411頁）。

㈡上訴人於另案主張自其帳戶轉入被上訴人在彰化銀行東高雄分行帳戶之一千二百八十萬元，為被上訴人向其借貸（日期：92年12月26日、93年01月14日），並請求被上訴人返還借款，經臺北地院九十三年度重訴字第九一○號、臺灣高等法院九十六年度重上字第九四號及最高法院九十七年度台上字第二○八四號，判決上訴人敗訴確定（見原審卷㈠第379至389頁）。刑事案件部分：

㈠上訴人曾主張被上訴人未經其同意，擅自從其與呂啟銓帳戶轉匯款項至被上訴人在彰化銀行松江及東高雄分行帳戶，向高雄地院、臺北地院對被上訴人提出背信、詐欺等自訴，經高雄地院九十三年度自字第一二一號、九十四年度自字第二號（併入前案）、臺灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第二七號，及臺北地院九十四年度重自字第三號、九十五年度重自更㈠字第一號、九十六年度重自更㈡字第一號、臺灣高等法院九十七年度上易字第二七八七號，分別判決被上訴人無罪確定（見原審卷㈠第349至368頁，原審卷㈡第283至297頁）。

㈡上訴人曾於上揭高雄地院九十三年度自字第一二一號刑事案件審理時之刑事追加自訴狀中，自承被上訴人名下彰化銀行松江分行帳戶確為被上訴人自己買賣股票所使用之帳戶（見原審卷㈡第143頁）。

肆、兩造爭執之事項：

一、系爭不動產由訴外人蘇進坤移轉登記予被上訴人之原因，究係上訴人借名登記抑係贈與或其他法律關係？

二、上訴人請求被上訴人返還租金，於法是否有據？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）；而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。又原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。另原告就其所主張請求權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該請求權已因清償、抵銷或其他原因等而消滅，則此清償、抵銷或其他原因等之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年上字第1679、2855號、同院48年度台上字第887號及同院52年度台上字第518號判例參照）。末按主張法律關係存在之當事人，固須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。惟倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決參照）。經查本件上訴人係主張其就系爭不動產乃以借名登記方式，將系爭不動產之所有權登記為被上訴人名義，惟為被上訴人所否認，並辯稱：兩造間係屬贈與之法律關係等語；則揆諸前揭說明，並參諸系爭不動產所有權已登記為被上訴人名義乙情，自應由上訴人就其主張有利於其之請求權發生原因事實即兩造間有借名登記法律關係，先負舉證之責。

二、系爭不動產由訴外人蘇進坤移轉登記為被上訴人名義之原因，究係上訴人借名登記抑係贈與或其他之法律關係？

㈠查系爭不動產原為訴外人蘇進坤所有，因蘇進坤向上訴人借款，遂於八十年一月十八日就和工段三九八地號土地及其上之建物（33建號，下同）設定第二順位抵押權予上訴人女兒即呂素青名義；另於八十五年二月十三日分別就上揭地號土地及建物設定第三順位抵押權，及就總安段一○一之二、一○一之四地號與和工段三四三地號等土地設定第一順位抵押權為上訴人女兒即予被上訴人名義。後訴外人蘇進坤因無法清償向上訴人所借之借款，遂就系爭不動產與上訴人商議買賣條件，雙方即於八十九年十二月八日約定買賣價金與蘇進坤向上訴人所借之積欠借款金額相互抵償，並由被上訴人在系爭買賣契約書上簽名；嗣系爭不動產於九十年一月八日以買賣為登記原因，將所有權人移轉登記為被上訴人名義。又系爭買賣契約書中，訂有買回條款及回租約定，並約定系爭不動產過戶之土地增值稅由買方先行墊繳，故當時係由上訴人自其在世華商業銀行股份有限公司光復分行申設之帳戶，轉帳三百二十一萬零五十一元以繳納系爭不動產因移轉過戶所需繳納之增值稅。另對和工段三九八地號土地及其上之建物，係於九十一年十一月十五日以被上訴人為出租人出租予訴外人徐添財，並約定租賃期間自九十一年十二月一日至九十六年十一月三十日止，租金為每月二萬七千五百元，且租金均由承租人匯入被上訴人在彰化商業銀行東高雄分行所申設之帳戶中等情，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之不動產買賣契約書、土地登記第二類謄本、土地登記謄本、公證書及房屋租賃契約書影本等在卷可憑（見原審卷㈠第07至28、36至37、231至233頁，原審卷㈡第126至127、152至157頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

㈡被上訴人雖辯稱：上訴人用被上訴人名義登記為債權人時，即係已贈與其該債權，又上訴人已將系爭不動產以二百二十萬元為對價出售或贈與予被上訴人，若兩造間不屬非半買半送之法律關係或附負擔之贈與不成立，則其主張係上訴人單純將系爭不動產贈與於被上訴人等語。則為上訴人所堅決否認，且按：

⑴稱借名登記者，係當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人之契約（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。依此，稱借名登記者，可謂乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應屬有效而賦予無名契約之法律上效力，至其當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，如契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第0990號判決參照）。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第四百零六條定有明文；是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第0518號判決參照）。而稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於是他方，他方支付價金之契約，民法第三百四十五條亦定有明文；據此，亦須當事人雙方有以價金為移轉財產權之對價之意思表示合意，買賣契約始能成立。

⑵本件上訴人自原審迄本院審理時均一致主張系爭不動產所有權人由訴外人蘇進坤移轉登記為被上訴人名義之原因，係其借用被上訴人之名義而為登記。又上訴人若確將其對蘇進坤之債權贈與被上訴人，則蘇進坤既以系爭不動產之價值抵債，衡諸一般事理，系爭不動產必然已歸諸被上訴人所有，兩造間豈有再就系爭不動產為贈與或買賣法律行為之可能？況贈與及買賣，二者法律性質及效果全然不同，而附負擔之贈與及單純贈與，仍屬有別，亦不可能同時存在；惟被上訴人竟同時而為主張並據為抗辯，已明顯矛盾，尚不足採。另訴外人蘇進坤就系爭不動產與上訴人以「價金抵付債務」方式所成立之系爭買賣契約，雙方尚約定有由其買回及租賃之條款（見原審卷㈠第14至15頁），已如前述，並為被上訴人所不爭執，是系爭不動產自系爭買賣契約成立生效（89年12月08日）起三年內，隨時會有因蘇進坤行使買回權而需返還予原所有權人之可能；質言之，若上訴人在買回期限前將系爭不動產贈與他人，將遭致應負違約損害賠償等責任之風險，衡情自不可能如此為之；況渠等就系爭不動產成立系爭買賣契約，並約定買回及回租等事項，係完全由上訴人作主決定，亦經當時辦理之代書簡春甲於原審審理時具結證述明確在卷（見原審卷㈢第0220頁）；再參諸系爭不動產之租金仍由上訴人收取並繳交稅負，且所有權狀均由上訴人執有（理由詳後述）以觀，被上訴人辯稱：上訴人早已贈與其債權，且系爭不動產是上訴人贈與她的等語，顯與事理及一般經驗定則有違。

⑶系爭不動產所有權雖移轉登記為被上訴人名義，惟仍由上訴人負擔應繳納之稅賦，並受取租金收益等情，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出由被上訴人代上訴人記載之出租明細、帳簿等及被上訴人出具（92年12月25日）之傳真信函影本一份在卷可按（見本院卷㈤第112至115、123至133頁），且被上訴人對上開文書等資料形式之真正亦不爭執；又經本院核閱上揭帳簿、出租明細及傳真之內容，其上確已記載：房租、租金、押金、地價稅等語，則據上相互勾稽，再參以依一般經驗法則，不動產贈與後，通常係由贈與人將贈與之不動產交付受贈人管理、使用、收益及處分，則該不動產若有出租之情形，當由受贈人收取租金，而其稅賦，當由受贈人負擔爾後應繳之地價稅、房屋稅等支出，並由受贈人執有受贈不動產之所有權狀，始為不動產贈與之常態；反之，若該不動產僅係借名登記時，該不動產之租金自應仍由借用人為使用、收益，亦應係由借用人負擔地價稅、房屋稅等支出，並執有不動產之所有權狀，以避免遭處分借名登記不動產之風險以觀，上訴人前揭主張，尚非虛妄，應堪採信。被上訴人雖辯稱：系爭不動產之地價稅，係由其繳納，至各相關房地之地價稅，係各登記名義人各自負擔繳納云云，則為上訴人所堅決否認，且觀諸其中之帳簿（92年12月01日）帳目記載，業已明白顯示，當日若非確有該等地價稅款之支出，則帳簿當天之帳目結計即不可能相合；亦即從當日相關銀行帳戶之存取款資料，已顯示出被上訴人當日處理轉帳作業之過程，確係由被上訴人自上訴人在建華商業銀行申設帳戶轉提領現金三十三萬四千八百四十三元，而經本院向彰化商業銀行新興分行函調當日在該行所為資金轉存作業之流向明細，可知被上訴人轉存資金至上訴人買賣股票之交割帳戶時，僅餘現金十八萬五千一百六十八元（見本院卷㈢第163、165頁）；兩相對照減少金額即十四萬九千六百七十五元（即334,843－185,168＝149,675），恰與被上訴人在帳簿上所記之九十二年相關地價稅總和相符，顯然被上訴人確有向上訴人支取該等地價稅之款項，而此益徵兩造間相關房地（包括系爭不動產）之地價稅，確由上訴人所繳納，應堪認定。被上訴人又辯稱：該等地價稅有部分係由其以刷玉山銀行信用卡繳納等語，惟究此僅係被上訴人處理繳納稅款之方式而已，因上訴人既委由被上訴人處理事務，並已向上訴人請領支取，即使被上訴人以刷自己信用卡方式繳付而有所支出，應認係上訴人所負擔繳納，而非被上訴人所陳係由其或登記名義人各自負擔繳納；況經本院向玉山銀行函詢結果，被上訴人於九十二年十二月一日並無刷卡十四萬九千六百七十五元之紀錄，有玉山銀行信用卡事業處九十九年二月五日玉山卡（風）字第0990202008號函一份在卷可憑（見本院卷㈡第0174頁）。因之，被上訴人上揭所辯，已與事實不符，自尚不能採為有利於其之認定。

⑷又有關帳簿內所載有關房屋租金（包括系爭不動產）之收取，被上訴人雖辯稱：系爭不動產租金係由房客匯存入彰化銀行東高雄分行其名義之帳戶收取，且各相關房屋之租金，亦均係各登記名義人所自行收益云云；惟經本院核閱系爭帳簿內有關各房屋租金帳目入帳所載，顯示該等房屋之租金收取方式有二，即：有由房客各自將租金以簽發與各期租金同額之支票存入相關銀行帳戶託收交換者，如帳簿內所記之「219號房屋」（指高雄市○○○路219，221號，即傳真所指之〝姿也〞，因房客承租該屋經營姿也美容院）、「補習班房屋」（指高雄市○○○路330，332號）及「澳底房屋」之租金等；如九十二年十一月之租金，該0219號及補習班房屋之租金，均係由承租人簽發支票繳租，並均存入華南商業銀行呂啟詮帳戶而於同年月十三日代收交換，而後於同年月十五日提出入帳（即呂啟詮帳戶當日提117,400元，即係219號82,400元及補習班55,000元之租金，但因當日有帳簿所記之華南啟貸款利息支出20,000元，亦應由總帳撥付，故於該租金入帳提款時即逕行扣抵，而僅從華南啟帳戶提 117,400元）；至澳底房屋之租金，亦是承租人簽發支票繳租，並存進彰化商業銀行東高雄分行呂素惠名義之帳戶，於同年月十三日代收交換，而後於同年月十五日提出入帳（見帳簿11,5之記載，該呂素惠帳戶即為帳簿結存之銀行帳戶）。另有由房客直接將租金匯入指定之銀行帳戶，如「林森路房屋」及系爭房屋之租金，依帳簿所列有關林森路房屋十一月份房租之入帳，其租金之收取係房客於九十二年十一月二十日將租金匯入建華商業銀行林堪之帳戶，後再於次日提領入帳（該租金10,000元於當天自建華商業銀行林堪帳戶轉提存入建華商業銀行之上訴人帳戶，即為入帳程序，因該上訴人帳戶亦係帳簿結存之銀行帳戶；見本院卷㈤第0112頁）；而系爭房屋之租金，則係由房客於同年月七日以電匯方式存入彰化商業銀行東高雄分行帳戶（見彰銀東高雄銀行帳戶11月07日之交易明細），再於同年月十日在帳簿內入帳。據上，可知有關系爭租金之收取方式並不等同於入帳，而租金收取之時間必先於入帳時間，亦即需確實收到租金後，始會記入帳簿而由總帳支配予以使用，並完成入帳程序，應堪認定。則被上訴人以該等房屋租金之收取方式，辯稱帳簿內有關呂啟詮，呂盈勳、林堪及被上訴人名義之房屋租金，係由各登記名義人各自收益云云，已與事實不符，應不足採。而由該帳簿內有關各房屋租金帳目之記載所示，若非確有該等租金之入帳收益，則帳簿中各租金入帳日當天的帳目結計即不可能相合，而此益徵帳簿內相關房屋（包括系爭不動產）之租金，確均係由上訴人所收益，殆無疑義。

⑸有關卷附之帳簿、出租明細表確係被上訴人為上訴人處理事務所為，及銀行貸款明細表之貸款均係上訴人所貸借使用等情，已據上訴人於本院審理時陳述在卷；又依被上訴人所不爭執之傳真（92年12月25日）內容，其內所載之交代事項，無論股票、銀行帳戶密碼、房屋出租之仲介、房客電話以及租約、文件資料等，當係指其為上訴人處理經辦之事務，且由傳真顯示，當時被上訴人係因擬他去而有不再為上訴人處理事務，乃向上訴人交代該等事項，以便上訴人能接手處理之意思表示，已極顯明（見本院卷㈤第0132頁）；則由該傳真內容，已足證被上訴人確有為上訴人處理事務之行為。至被上訴人辯稱：傳真係其隨便找話題說說而已，或就像夫妻吵架，妻要留字條道歉交代一樣，且係在交代所有之物品，與上訴人無關等語；惟傳真內容所交代之事項除股票、銀行帳戶密碼外，更兼及房屋租約，仲介及房客電話，內容甚具重要性及隱密性，衡諸一般經驗定則及常理，豈是所謂隨便找個話題說說或猶如夫妻吵架道歉留言之情緒表現而已？甚且從傳真內容，顯然留言表示之對象係對上訴人，而所交代者既均係有關其為上訴人所處理之事務，則豈是其向眾人交代所有物品之表示？可見被上訴人所辯，已與事實及事理有違。再者，從帳簿內之帳目（92年11月05日、12月2日以及93年1月05日）均列記有“惠領（11月）”、“惠領（12月）”之支出帳目，且均係在月初之時日以察，足見被上訴人確有按月支領五萬元之薪資無訛；至被上訴人於本院審理時對此雖加以否認，並辯稱：帳簿雖記“惠領”字樣帳目，但並未記載有交付之事實，即不能證明其確有收到該金額，後又改稱該帳目係上訴人補貼其與呂盈勳之貸款利息云云；惟按帳簿上既記載“惠領50,000元”帳目，則若非已支付該項支出，被上訴人豈可能會編列有此帳目？至其託詞係利息補貼乙情，益徵確有此支付之事實，且核與帳簿內已另編列（即於11月28日、30日）以其與呂盈勳名義之銀行貸款利息支出項目之情不合，況若真係銀行利息之補貼，衡情自可直接在帳簿內列明該項名目，豈有假借列記為“惠領（11月）”、“惠領（12月）名目之必要？益見其否認其為上訴人處理事務並領取薪資乙情，顯非實在。

⑹被上訴人於本院雖否認上揭帳簿係為上訴人所記之帳，且辯稱：帳簿所記係眾人之帳，或係為喚醒記憶而作之雜帳云云，則仍為上訴人所堅決否認，並指稱：因被上訴人在另件民事訴訟（台灣高等法院94年度上字第0294號）主張係其自己之帳簿，惟經該法院判決指出「若為其自己之帳簿，何以其墊付十萬元，竟是帳簿內之收入帳目？而其墊付款項，若為其自己之帳簿，應屬其收取事項，何以帳簿內竟記載是支出？顯與事理有違而無可取」後，始改稱帳簿所記係眾人的帳，或係其為喚醒記憶而記，藉以與其所辯稱「帳簿內所記載之相關房地，其租金及地價稅係由登記名義人各自收取負擔」之說法銜接等語；而觀諸系爭帳簿之記載，其上所列帳目確為翔實，每日收支亦清楚，且各日結計與上訴人使用之建華商業銀行、彰化商業銀行東高雄分行帳戶之存款餘額更相符合，自非所謂雜帳可比；另依該帳簿內容，被上訴人於九十二年十一月七日以前，根本尚未將彰化商業銀行東高雄分行帳戶列入結計，亦即當時僅以建華商業銀行帳戶結核，而被上訴人對於建華商業銀行之帳戶係上訴人名義，並由上訴人支配使用乙情並不爭執，再者，帳簿究竟是何人所屬，重點在於該帳簿所記之收支項目，係由誰所收取及支出，至於收支項目之摘要名稱或用途，即使因財產之登記或投資有借用他人名義，致該收支之名稱或用途與他人名義有所關聯或牽扯，亦與帳簿究竟誰屬無關；又帳簿所記，衡諸一般常理，豈可能有屬於不同主體之帳目卻可以逐日接續而累計結餘？亦不可能會有屬於不同人之收支竟可以同日合計並計算結餘；而系爭帳簿之記載，經本院詳為核閱，不僅每日帳簿內收支計算平衡，且歷日結餘，又係逐日累計而與前一日結餘額連貫，若屬不同人之帳，當無法逐日接續累計結餘。另系爭帳簿內復有所謂收入欄、支出欄與結存欄，據此，若非為同一主體計算而記帳，何來收入、支出與結存？又如何憑以計算結存？是以即使系爭帳簿上有上訴人借用呂素惠、呂啟銓、林堪及呂盈勳等人名義之股票交割與系爭不動產之租收、稅付等收支，惟如上所述，帳目既為上訴人所收益及負擔者，自屬上訴人之帳目無疑；被上訴人所辯系爭帳簿係記眾人帳目之說法，顯屬無據；況經本院向稅捐機關函調相關房地九十二年度之地價稅繳納資料（見本院卷㈣第49、51、53至54頁），再對照系爭帳簿帳目（92年12月01日）之記載，顯示被上訴人有利用其負責經手處理繳納事宜，而有虛報各房地地價稅支付金額之不實記載情事（即在所列各筆地價稅中之七筆，各浮報多出1,000元，另在其他一筆又多浮報2,000元），顯然系爭帳簿絕非被上訴人之帳目，而係該帳目之支出者即上訴人之帳簿，應無疑義。否則，被上訴人豈有虛報之必要？且既非其帳目，當與其既無關，又何有喚醒記憶之必要？究之已與常理有違，仍不足採。

⑺被上訴人上揭傳真之內容，如前所述，乃交代有關系爭房屋之房客徐添財之聯絡電話及租賃契約置放在高雄居所書房抽屜，且就其他相關房屋之文件資料放置所在及所委託仲介者之聯絡電話，上訴人買賣股票所使用之元富證券公司（惠）、金鼎證券公司（啟）等證券帳戶、彰化銀行東高雄分行（(惠）銀行帳戶之密碼等事項；可見上揭銀行及證券帳戶確係上訴人所使用，應堪認定；否則，被上訴人豈有向上訴人交代密碼之理由及必要？甚者，由該傳真內容，亦足以彰顯該等房產雖分別登記為被上訴人、呂啟詮及呂林堪等人名義（其中之系爭房屋即借名登記為被上訴人名義），惟其實質權利仍係屬上訴人所有。否則，被上訴人有何就該等房產之租賃事項向上訴人交代之必要？而此益徵被上訴人抗辯：系爭房屋非借名登記，而係贈與云云，尚不足採；因系爭房屋若真係上訴人贈與予被上訴人者，而非借名登記，當屬其自己出租房屋而為收益，則何需再以傳真向上訴人交代租賃事項？另經本院核閱上揭帳簿所附之房屋出租明細表所載，其上分別列出之各房屋租賃期間、租金及押租金額等（見本院卷㈤第0131頁），與帳簿中所顯示有關房屋之租金內容及傳真中所顯示之有關房屋出租之狀況，均相契合，足證該出租明細表所列房屋均係由上訴人收取租金無疑；否則，衡諸常情，被上訴人豈會就不同收租人之出租房屋編制於同一明細表？況該出租明細表中，亦列有系爭房屋之出租期間及租金金額等事項，更足顯示系爭房屋之出租，應係由被上訴人為上訴人所處理之房屋出租事宜，昭然若揭；故上訴人主張係由被上訴人為其處理出租房屋事務乙情，應非虛妄，而堪採信。

⑻系爭房屋之所有權狀均由上訴人持有保管，則據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；據此，若系爭房屋確已贈與被上訴人，何以所有權狀卻一直由上訴人持有？再參諸被上訴人於離家出走（93年1月8日）前，曾私自向轄屬地政事務所申報系爭所有權狀遺失，惟為上訴人察覺並異議而未果以觀，若上訴人有將系爭房屋贈與被上訴人之意，其何必擅自申報權狀遺失？且上訴人豈會於察覺時即提出異議而予以制止之理？被上訴人雖辯稱：其因受家暴離家未及帶走，致權狀為上訴人持有云云；惟按若其所辯屬實，則其何以在離家前即已向轄屬地政機關報請遺失補發？且既在離家前即已私自申報遺失，可見其當時應已私自暗尋未獲，則何以遍尋無著卻竟不敢向上訴人相詢及要求？究之已與事理及常情有違，尚不足採。依上，顯見上訴人上揭所陳，應堪信為真實。至被上訴人另辯稱：其手中仍保管持有租約、水電費收據、地價稅及房屋稅繳稅單，可見是由其管理系爭房屋；況與蘇進坤之買賣、租約或對蘇進坤提出告訴及請求所代繳增值稅之支付命令聲請狀，均係由其具名出面，可證其為所有權人等語；惟如前所述，其既為上訴人處理事務而經手保管當時之租賃契約及繳納水電費、稅款之單據，乃為事理之常；且徵諸帳簿內之記載，有關房地之租金、稅賦及水電費、修繕費用等收支，均已證實係由上訴人所收取及負擔，則依一般法定證據原則，自尚不能僅以其保管持有該等文件，即遽採為其係系爭房屋所有權人之認定。至於其與蘇進坤間之買賣、租約或對蘇進坤提出告訴及聲請支付命令，雖均由其具名出面處理，基於其為被借用名義人之故（即借用被上訴人名義登記），上訴人以其名義與蘇進坤成立買賣契約，商定買回及回租等約定事項，及由其具名出面與他人訂立租賃契約或對蘇進坤提出告訴及聲請支付命令，乃宥於法律關係所衍生之效力規定及要件等因素使然，亦在情理之中；再參諸上訴人卻持有系爭房屋之所有權狀，乃至其他重要相關文件如與蘇進坤之買賣契約、出租合約暨公證書、所有權狀、繳納增值稅及地價稅之收據，甚至事後向蘇進坤訴請所代繳增值稅之支付命令聲請狀、裁判費及郵費收據等文書資料，均仍在上訴人持有保管中以觀，自尚難據此即認被上訴人就系爭房屋擁有實質管理權或其為系爭房屋真正所有權人之論據。

⑼證人簡春甲於原審已具結證述：「當時‧‧我說為何不當場由原告（即上訴人）簽名就好，就不用再拿來拿去，原告說打算以後暫時要登記在被告（即被上訴人）名下，‧‧」等語（見原審卷㈢第0223頁）；又證人陳明浪於另件（台灣高等法院94年度上字第0294號）民事事件就坐落新北市貢寮區之土地是否借名登記一事作證時，亦證述「上訴人稱擔心要繳納很多遺產稅，而且被上訴人失婚，先放在她那邊」等情；據此兩相對照，顯示本件就系爭不動產，上訴人僅係暫時要借用被上訴人名義登記而已；且上訴人既僅為暫時登記之因應作為，顯非就此為贈與之意思表示，亦甚灼然。因之，上訴人主張其就系爭不動產所為之登記，乃是借名登記，絕非贈與等語，應非虛妄，而堪採信。

⑽被上訴人雖另提出其所書立且為上訴人不爭執之字條影本一紙為證，並據此辯稱：字條上所列房地產（包括系爭不動產），均是上訴人贈與者，且該字條上所載：「惠每月42,000×12月＝504,000（年）×40年＝20,160,000-火炎山土地付保證無誤」之火炎山土地，亦稱是贈與，則字條上其他房地未加註記，即應同視為贈與；且若字條上方所列者為借名，則以其中之一抵付即可，何需用火炎山土地資為保證等語，則仍為上訴人所堅決否認，且經本院綜觀該字條上所載，並無任何有關「贈與」意義之字樣，被上訴人辯稱其上所列房地產，均是上訴人贈與者，已嫌無據；而從「保證」之字義，至多僅能認為有擔保之意思，惟究尚不能據此解釋已成立贈與之契約；況上訴人已主張會將該土地（即坐落火炎山之土地）資為保證被上訴人未來之終老金，乃顧念其當時離婚單身，為使其安心為上訴人工作之故，因之上訴人不可能亦未曾主張字據下方之火炎山土地為贈與等情；再者，字條上所列之其他房地，並未記載任何用途，則基於火炎山土地都無法解釋為贈與以觀，依一般證據法則，自尚不能據此遽為就其他房產應視同為贈與法律關係之推斷？另上訴人究竟要以何項財產保障被上訴人之終老依託，事涉上訴人對總體財產之理財盤算，更係上訴人自己作主之選擇，豈有由被上訴人指示以上方借名之房地抵付即可之餘地？況僅是有意作為其將來之保障而盤算，根本與付款無關，何來抵付？被上訴人以上方借名之土地抵付，不須再用火炎山土地保證支付云云，尚與事理有違。至被上訴人辯稱：該字據上之忠孝東路、南京東路房地，已分別經法院判決上訴人敗訴確定，其判決理由認定「被上訴人名下之不動產，既係由其管理及繳納稅捐等費用，倘係借名，被上訴人何以有管理處分之實權？」則與其併列於該字據之系爭不動產，又何以是借名云云；惟按本院核閱上揭民事判決書（臺灣高等法院95年度重上字第0571號）理由所載，就忠孝東路房地部分，係謂：「被上訴人名下之不動產，係被上訴人管理及繳納稅捐費用，‧‧」，惟如前所述，此尚與本院所認定有關房地之租金、稅賦及水電費、修繕費用等收支，均已證實係由上訴人所收取及負擔之事實不符；易言之，上揭民事判決書所認定之理由係因訴訟當時上訴人對於帳簿內容及相關帳目、帳戶資金尚未能解釋說明所致，自尚不能採為有利被上訴人之認定。至被上訴人所指之南京東路房地原係登記為上訴人之妻即林堪名義，後林堪始以贈與為原因登記予被上訴人，惟在被上訴人書寫該字條時，其與林堪尚未與上訴人反目，亦無贈與情事，故該房屋仍為上訴人之財產而列於該字據上，縱林堪事後以之贈與，仍不能以之拘束上訴人；況被上訴人所指之南京東路房屋，該民事事件（臺灣高等法院97年度重上字第0207號）之訴訟標的乃清償代位請求權，尚與借名登記或贈與無關，自不能遽以比附援引而採為有利被上訴人之認定。

㈢依上所述，系爭不動產經上訴人與訴外人蘇進坤間以抵債為對價而予買受後，系爭不動產之所有權雖移轉登記予被上訴人名義，惟系爭不動產之稅賦支出仍由上訴人負擔，且系爭不動產之租金仍由上訴人受取收益，顯見上訴人對於系爭不動產確有管理及收益；又由系爭不動產之所有權狀與相關重要文件仍由上訴人持有，及與蘇進坤之買賣中，就系爭不動產為買回及回租事項之約定，亦係由上訴人所決定等情，益徵有關系爭不動產之管理及處分權利主體仍係上訴人；據此，實與受贈人受贈後即管理、使用及收益受贈之不動產之常情有違；質言之，不僅顯示本件上訴人始為系爭不動產之管理使用收益處分權人，益見兩造間就系爭不動產移轉登記為被上訴人名義，確係基於借名登記之法律關係，洵堪認定。否則，渠等間若非借名登記之法律關係，則被上訴人既經上訴人贈與系爭不動產，何需再為上訴人記載系爭不動產出租之租金收入及稅捐支出等情事？且何以仍由上訴人持有系爭不動產之所有權狀等文件，並負擔稅賦及受取租金？

三、上訴人請求被上訴人返還租金，於法是否有據？

㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百四十九條第一項及五百四十一條第一項分別定有明文。

㈡上訴人主張系爭房屋係由其以被上訴人為出租人而出租予訴外人徐添財，約定租期自九十一年十二月一日起至九十六年十一月三十日止，租金為每月二萬七千五百元，並經臺灣臺南地方法院以九十一年公字第二○三號公證在案；惟被上訴人自九十三年一月離家後仍向承租人收取系爭房屋之租金，並未再交付予上訴人，故自九十三年一月起至九十六年十一月之租金，合計為一百二十九萬二千五百元之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之房屋租賃契約書、臺灣臺南地方法院公證書及被上訴人所製作之前揭房屋出租明細表影本各一份在卷可憑（見原審卷㈠第36至37頁），且被上訴人對於其離家後仍向承租人收取上開租金，且未交付予上訴人乙情，並不爭執，自堪信為真實。

四、承上所述，本件上訴人既係借用被上訴人名義以為系爭不動產所有權之登記名義人，即兩造間並無贈與之合意，且無違反法律之強制規定或公序良俗，僅為單純借名登記之無名契約，則揆諸前揭說明，其性質與委任契約雷同，自應類推適用民法有關委任關係終止、消滅之規定；因之，本件上訴人主張類推適用委任契約關於終止契約之規定，終止兩造間之借名登記契約，請求被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人名義；並請求給付上訴人委由被上訴人所收取而尚未交付予上訴人之系爭房地租金（即自93年01月起至96年11月），合計為一百二十九萬二千五百元，自屬正當，並於法有據。

陸、綜上所述，本件上訴人本於終止借名登記契約及委任契約所衍生之返還與交付金錢請求權等法律關係，請求判決：㈠被上訴人應將如附表所示之系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人一百二十九萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年06月12日，見原審卷㈠第42頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。又上訴人就請求給付租金部分表示願供擔保聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至上訴人就系爭不動產請求為所有權移轉登記部分，因依強制執行法第一百三十條規定，於該判決確定時視為被上訴人已為此意思表示，毋庸為強制執行，即上訴人單獨向地政機關辦理登記即可，執行法院亦無開始強制執行之必要；易言之，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故不得宣告假執行。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，理由雖不相同，惟結論相同，仍應予以維持；上訴人就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

捌、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項及第七十九條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。