臺灣高等法院 臺南分院99年度勞抗字第2號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　99年度勞抗字第2號

抗告人

丙○○

相對人

教育部

法定代理人

乙○○

相對人

國立中正大學

法定代理人

甲○○

上列抗告人因與相對人等間給付退休金等事件，對於中華民國99年6月14日臺灣嘉義地方法院99年度勞訴字第7號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原法院起訴意旨略以：

㈠按公立學校教師與學校間係屬公法上契約關係，而國家行為之方式以行政契約之方式者，該當於國家賠償法公權力之行使。抗告人為相對人國立中正大學（下稱中正大學）之教師，前依學校教職員退休條例及施行細則規定申請於民國（下同）95年8月1日退休，經相對人中正大學報請相對人教育部核定，詎遭相對人教育部以抗告人涉及著作權抄襲案件，須待學校校教評會依據教師法審議結果為由，否准抗告人之退休案；嗣經相對人中正大學以與相對人教育部相同之理由，函（95年6月12日中正人字第095005364號）知否准抗告人退休案。嗣抗告人於95年10月24日間續向相對人中正大學申請於同年8月1日及96年2月1日申請退休，仍遭相對人中正大學以前揭相同理由予以否准，故抗告人遂以相對人教育部及中正大學之行政措施違法依法提起申訴，經相對人中正大學之教師申訴評議委員會（下稱申評會）96年12月27日申訴評議書（下稱系爭評議書）評議申訴有理由確定，相對人中正大學遂以97年01月21日（0000000000號）函報相對人教育部，以抗告人業經學校申評會評議申訴有理由，並引述相對人教育部人事法規釋例彙編（下稱人事釋例彙編）中關於退休條件之涉案釋十三86年04月11日臺人㈢字第86035443號函釋「現職教師因案被起訴尚未確定判決或正由法院偵辦中，在未解聘、停聘前，除兼任行政職務之教師，經移付懲戒，依公務員懲戒法第七條規定不得辦理資遣或申請退休外，如合資遣或申請退休規定，現行法律並無禁止辦理之明文，主管機關尚不得以其涉案而否准其資遣或申請退休」函報相對人退休，惟仍遭相對人教育部以函（97年01月30日台人㈢字第0970016180號）否准抗告人申請退休。

㈡依據相對人教育部令（95年4月18日台參字第0950052023C號）修正發布教師申訴評議委員會組織及評議準則第三十一條第一款規定「評議決定有下列各款情事之一者，即為確定：

一、依規定得提起再申訴，而申訴人、原措施之學校或主管教育行政機關於評議書送達之次日起三十日內未提起再申訴。」及相對人中正大學教師申訴評議委員會組織及評議要點第二十八條第一款規定，評議決定依規定得提起再申訴，而申訴人、原措施之學校於評議書送達之次日起三十日內未提起再申訴，即為確定。而系爭評議書送達至今近已逾一年二個月未提起再申訴，該項評議已告確定，殆無疑義。又按申訴案件經評議確定者，主管教育行政機關應確實執行，教師法第三十二條定有明文，且依教師申訴評議委員會組織及評議準則第三十二條「評議決定確定後，學校或主管教育行政機關應依評議決定執行，主管機關並應依法監督其確實執行。」及相對人中正大學教師申訴評議委員會組織及評議要點第二十九條「評議決定確定後，學校應確實執行。」關於評議確定後，學校或主管機關必須確實執行。

㈢另行政院96年06月28日（抗告人誤載為96年6月2日）院臺訴字第0960087520號決定書更清楚指明相對人教育部系爭函釋，以教師法第十四條之一解聘、停聘或不續聘事由否准教師退休案，係非法剝奪教師退休之權利，缺乏法令依據；而此屬教育部訂頒解釋教職員退休條例與教師法、公務員懲戒法關係等之解釋性規定，係標準有效下達之行政規則，依據行政程序法第一百五十九條、第一百六十一條規定，學校及教育部均應受此行政規則拘束。故抗告人於95年兩次申請退休時，雖因案被起訴尚未確定，惟未被解聘或停聘，亦未兼行政職務，應合於退休規定，依該行政規則，相對人等不得以此否准抗告人退休。

㈣依上，爰提起本件訴訟，聲明求為判命相對人等應准許抗告人退休申請案。

二、抗告人抗告意旨略以：

㈠最高法院判決（96年度台上字第1595號）民事法院得依據國家賠償法審理公法關係闡述綦詳：「按人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，或因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，得依訴願法提起訴願。前者經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。後者因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟（給付訴訟）。訴願法第一條第一項、第二條，行政訴訟法第四條第一項、第五條第二項，分別定有明文。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。為國家賠償法第二條第二項所明定。準此，人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第十二條第一項、第二項規定：『民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。』其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，茍行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定。原審未詳加研求，遽認人民權利受公權力侵害，應先訴請行政法院審查公權力行為是否合法後，始得提起國家賠償訴訟，而為不利於上訴人之判決，依上說明，其法律見解已屬可議，且原審未經行使闡明權，曉諭上訴人得就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之，或詢明上訴人是否捨棄行政爭訟救濟之途，即駁回上訴人請求國家賠償之訴，其訴訟程序亦難謂無重大瑕疵。基此所為之判決，自屬違背法令。另上訴人主張因被上訴人不依法行使公權力而為行政處分，致其於91年07月至92年10月間無法營業。受有各項損害，而被上訴人先後所為第一次、第二次否准處分，均在上訴人所稱之無法營業期間內，其中第一次否准處分業經訴願程序予以撤銷，既為原判決所確定之事實，則原審逕以第二次否准處分，未經上訴人依行政爭訟程序請求救濟為由，駁回包括第一次否准處分已經訴願程序撤銷，上訴人所請求該期間內所生無法營業之損害，即嫌速斷，難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」原裁定以本件係屬公法上關係，即無審判權，容有誤解。

㈡國家賠償法第七條明定國家負損害賠償責任者，以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀；同法第五條亦明定國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法之規定。最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會決議：「損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。」同院九十二年度台上字第二七四六號裁判要旨：「損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係應有之狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。」相對人等恣意否准抗告人退休，侵害抗告人退休權，應即恢復原狀，即應有狀態，准許抗告人退休申請案。

㈢果依原裁定見解，國家損害賠償涉及請求行政機關為特定內容行政處分之回復原狀賠償責任者，普通法院即無審判權，則不啻剝奪人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且參諸二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨（最高法院96年度台上字第1595號判決參照），依此，原裁定難謂適法。

㈣綜上，爰依法提起抗告，求為將原裁定廢棄，發回由原法院繼續審理。

三、按國（省）立學校教職員之退休案，由教育部審定，直轄市立學校由直轄市政府教育局審定，縣（市）立學校由縣（市）政府審定，學校教職員退休條例施行細則第二十六條第一項定有明文。次按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。又對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄，民事訴訟法第三十一條之二第二項及行政訴訟法第十三條第一項分別定有明文。

四、經查：

㈠抗告人主張其現為相對人中正大學法律學系之教授，前依據學校教職員退休條例規定，先後向相對人中正大學申請於95年8月1日、96年2月1日、同年8月1日及97年2月1日退休，惟其中第二次及第三次，經相對人中正大學直接否准抗告人之申請；而第一次及第四次之申請，經相對人中正大學報請相對人教育部審定後，相對人教育部先後以95年05月29日台人㈢字第○九五○○七六一五四號函、97年01月30日台人字第○九七○○一六一八○號函覆，認抗告人涉嫌著作抄襲案正由相對人中正大學之校教評會審議，因此抗告人之退休申請案，應俟校教評會審議完竣後再行衡處；而相對人中正大學則以95年06月12日函文轉知抗告人上開相對人教育部處置結果等情，已據抗告人提出申請退休之電子信件、簽呈及上開函文為證（見原法院卷第103至112頁），且為相對人等所不爭執，固堪信為真實。

㈡惟按公立大學聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立大學應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質上係屬公法上契約。教師基於此項聘約，負有於大學內從事教學及研究工作之義務，大學則以給付教師薪資為其義務。教師基於前開聘約，因而具有特定之資格得以指導學生、從事研究，惟此乃其應履行義務之內容，非可認係其因聘約而生之權利或利益；至因教師於履行其義務即從事教學或研究可獲致之學術上成就，則僅為前開事實行為之結果，尤非聘約所生之權利或利益可比。次按人民請求國家為一定之行為時，國家應為之行為，可能是法律行為，也可能是事實行為。如屬法律行為，可能為行政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如屬行政處分者，人民固應依行政訴訟法第五條之規定，提起課予義務訴訟；如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，則得依行政訴訟法第八條規定提起給付訴訟。至於事實行為中之金錢給付，須因公法上原因發生財產上之給付，請求金額已獲准許可或已確定之應支付或返還者為限，始得直接提起一般給付訴訟。另按依學校教職員退休條例施行細則第二十六條規定：「國（省）立學校教職員之退休案，由教育部審定，直轄市立學校由直轄市政府教育局審定，縣（市）立學校由縣（市）政府審定。」可知學校教職員之退休案須先經主管機關加以審定，而退休案經審定後，退休教職員之退休金給付請求權始為確定。是退休教職員於審定退休後，如因退休金發給、執行等爭議涉訟，而本於退休金給付請求權對相關主管機關有所請求時，因其請求權業經審定確定，即得依行政訴訟法第八條第一項規定提起一般給付訴訟；否則，若退休案尚未經主管機關加以審定，僅能提起課予義務訴訟，請求相關主管機關作成核定之行政處分（最高行政法院98年度判字第0147號判決參照）。據此，本件抗告人請求相對人等核定其退休申請案，究其法律性質乃係請求行政機關為特定內容之行政處分，即請求准予抗告人退休，以消滅抗告人國立大學教授之公務人員身分（即公法上契約），自屬公法事件，則兩造間就此退休准許與否之爭執，當屬公法上法律關係之爭議，普通法院對之並無審判權限。

㈢依上，本件兩造間就此退休准許與否之爭執，既屬公法上法律關係之爭議，普通法院並無受理訴訟審判權限，則揆諸前揭說明，原法院依民事訴訟法第三十一條之二第二項及行政訴訟法第十三條第一項規定，依職權將本件移送於臺北高等行政法院，於法並無不合。

㈣至抗告人主張若依原裁定見解，即國家損害賠償涉及請求行政機關為特定內容行政處分之回復原狀賠償責任者，普通法院無審判權，將不啻剝奪人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且參諸二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨等語。按抗告人之上揭主張，固然有理，惟原法院已就本件抗告人請求國家賠償及侵權行為損害賠償有無理由部分，進行實體審理，並於99年06月14日另以九十九年度勞訴字第七號民事判決，駁回抗告人有關國家賠償等之請求（見本院卷第17至31頁）。要之，並無抗告人所陳剝奪人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，得依國家賠償法請求賠償權利之情形。抗告人前揭主張容有誤會，自尚不能採為有利於其之認定。

五、綜上，本件原法院裁定認抗告人請求相對人等核定其退休申請案之法律性質，係屬公法事件，就此退休准許與否之爭執，係屬公法上法律關係之爭議，原法院並無審判權限，因而依民事訴訟法第三十一條之二第二項及行政訴訟法第十三條第一項規定，依職權將本件移送於臺北高等行政法院，經核於法並無未合。抗告人抗告意旨指摘其不當，求為將原裁定廢棄，尚無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。