最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第788號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第788號

上訴人

大發管材工業股份有限公司

代表人

蔡好

訴訟代理人

林天財 律師

被上訴人

經濟部工業局

代表人

沈榮津

訴訟代理人

陳丁章 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年8月15日臺北高等行政法院102年度訴字第486號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「南崗工業區汙水處理廠擴（整）建與功能提升工程」採購案（下稱系爭採購案），開標結果由華中環保工程實業有限公司得標，上訴人因未得標，於98年12月4日當場領回押標金新臺幣（下同）331萬元。嗣被上訴人依據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官100年度偵字第14115號、100年度偵字第15020號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所載，認上訴人與都會環保科技股份有限公司（下稱都會公司）參與系爭採購案期間，有政府採購法第31條第2項第8款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂於101年7月20日以工秘字第10100605710號函通知上訴人繳回押標金（下稱原處分）。上訴人不服，提起異議，經被上訴人於101年8月31日以工秘字第10100664341號函維持原處分（下稱異議處理結果）。上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠政府採購法第87條係因應同法第48條須有3家以上廠商投標方開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家，惟實質上無相互競爭關係時，始構成政府採購法第87條第3項之要件，而政府採購法第87條第3項、第6項係以「行使詐術」為要件，觀諸實務見解，判定廠商是否有「行使詐術」之行為，須符合「因與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情，伊與都會公司皆有施作系爭採購案工程之能力，且伊具有自身獨立之帳戶，押標金即係由該獨立帳戶所支出，系爭採購案除伊與都會公司外，尚有7家廠商參與投標，早已符合得以開標之情形，是伊並無需冒險與都會公司共同為違反政府採購法第87條第3項、第6項之行為動機，亦無構成影響採購公正之行為。至被上訴人指稱系爭緩起訴處分書記載伊與協羽集團公司投標均是由訴外人蔡琪隆擇定協羽集團之公司為之，惟除伊之各關係企業並無共組所謂之「協羽集團」外，蔡琪隆僅擇定1家公司，至多2家公司，毫無可能構成3家以上共同圍標之情形，被上訴人所言並非屬實，且被上訴人至今尚未提出任何積極客觀事證以實其說。㈡系爭緩起訴處分書所記載之事實疏漏百出，惟異議處理結果並無跳脫系爭緩起訴處分書認定之事實，就政府採購法第87條第3項、第6項之要件一一審查，僅以系爭緩起訴處分書作為認定伊有違反法令之唯一標準，顯有重大違誤。系爭緩起訴處分書並未記載伊有借牌圍標之情形，原處分亦未以借牌圍標作為處分之事實依據，被上訴人卻以伊與都會公司間有借牌圍標之情形作為答辯，顯無理由。此外，原處分認伊涉有違反政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，然該二法條在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，被上訴人卻將兩者混為一談，併同適用，有適用法令之重大違誤。㈢政府採購法第31條第2項第8款之適用範疇，僅限於「須『事先』經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』」者，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，是原處分所援引之工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函釋（下稱工程會98年12月2日函釋）、異議處理結果及申訴審議判斷所引用之工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋（下稱96年7月25日函釋）之內容，僅空泛引用政府採購法第31條第2項第8款作為請求伊繳回押標金之依據，並未經主管機關事先就何謂「影響採購公正之違法行為」為「一般性」之認定，使伊有預見之機會，尚難謂無損及伊財產權之情，是原處分認事用法顯有違誤。㈣系爭緩起訴處分書雖有伊與都會公司互相陪標之記載，惟被上訴人不曾將伊與都會公司是否確有陪標之事對伊為詢問及調查，且於工程會審議中，被上訴人僅一再以系爭緩起訴處分書即足認定被上訴人得向伊追繳押標金為由，卻未提出其他足以佐證之積極事證，可知被上訴人並未善盡行政調查之責，且依本院94年度判字第1582號判決及臺中高等行政法院97年度訴字第446號判決意旨，被上訴人不得於事後任意追加其他事實作為處分之依據，然被上訴人竟於申訴程序及本件訴訟程序中，追加非為原處分作成時之認定事實為答辯，以伊與都會公司間具有政府採購法第50條第1項第5款「重大異常關聯」之情事，認定伊有影響政府採購公正之情事，此皆屬政府採購法第50條之適用範疇，與政府採購法第31條並無關聯，是被上訴人不得以此作為向伊追繳押標金之依據等語，為此請求判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠原處分之作成係依據系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該違法事實亦經上訴人負責人於偵查程序中坦承不諱，而政府採購法第87條第3項之構成要件，設若行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，而著手實行詐術或其他非法之方法，而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第3項、第6項之未遂犯，倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立第87條第3項之既遂犯。上訴人與都會公司共同著手於犯罪行為之實行，僅因上訴人與都會公司均因出價未及得標人有利而未得標，使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第3項、第6項之未遂犯行，是系爭緩起訴處分書之論理洵屬有據。㈡依政府採購法第9條之規定，政府採購法之主管機關為工程會，是政府採購法第31條第2項第8款之適用，主管機關認定有影響政府採購公正之違反法令行為為構成要件，參照工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱89年1月19日函釋）意旨，可知上訴人負責人既構成政府採購法第87條第3項、第6項之未遂罪，則伊自受拘束，而應向上訴人追繳押標金。且所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者亦屬之。另上訴人與都會公司間之借牌圍標行為，將使上訴人與都會公司招標程序徒具形式上比價，上訴人之行為即便其他廠商投標之價格，低於上訴人「或」都會公司，只要不低於上訴人「且」不低於都會公司投標價，即會使上訴人「實質」得標，當存有使開標發生不正確結果之危險。此外，據系爭緩起訴處分書之內容可知，上訴人與都會公司於系爭採購案中，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2項第8款規定之適用，伊向上訴人追繳押標金，自屬依法有據等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠政府採購法第31條第2項第8款規定，係立法者授權主管機關就特定之行為類型，得以行政命令事先一般性補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令，具有法規命令之性質，而非行政規則（本院101年度判字第640號、第839號判決意旨參照）。工程會93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱93年11月1日函釋）、89年1月19日函釋，乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用（本院102年度判字第100號、第234號、第236號判決意旨參照）。準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。㈡經查，上訴人代表人蔡好係上訴人公司之登記負責人兼都會公司、協羽機材工業股份有限公司（下稱「協羽公司」）之董事，其兄蔡添壽則係協羽公司與都會公司之登記負責人，另其弟蔡琪隆則係琪門精密工業股份有限公司（下稱「琪門公司」）之登記負責人兼上訴人公司、都會公司及協羽公司之董事，上開4家公司為求順利得標招標機關辦理污水處理廠有關之工程採購案，且為避免投標系爭採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於有關之工程採購案公開招標期間，以由蔡添壽授權蔡琪隆自上開4家公司中選定1家投標，同時於其他3家公司中擇1或2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之4家公司間，確有價格競爭關係之方式，影響採購之公正。於系爭採購案公開招標期間，則合意由蔡琪隆負責選定以上訴人及都會公司參標後，即指示不知情之員工劉靜縈同時製作上訴人與都會公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，並依蔡琪隆指示註記「用大發投標」等文字，且經蔡琪隆簽名後，再將請款單傳真予不知投標詳情之員工陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取上訴人與都會公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立上訴人及都會公司之支票，再將上訴人及都會公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2筆331萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述上訴人及都會公司之公司支票，分別購買中國國際商業銀行股份有限公司沙鹿分行支票號碼B0000000號之本行支票及彰化商業銀行清水分行支票號碼KB0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入上訴人公司及都會公司之標封（上訴人投標金額為6,380萬元，都會公司投標金額為6,750萬元）內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之員工於98年12月4日持上訴人及都會公司之參標文件至被上訴人機關投遞（共有9家廠商投標），致使審標人員誤認上訴人公司與都會公司間確有價格競爭關係，惟因上訴人及都會公司之標價均非最低價（最低價為華中環保工程實業有限公司投標4,899萬9,998萬元）而未得標，始未使開標發生不正確之結果，蔡好等人始未得逞等情，係犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，經檢察官予以緩起訴處分之事實，有相關書證及人證（上訴人公司會計課長吳秀如、協羽公司會計助理鄭惠嘉、協羽公司會計課長陳玉枝、協羽公司財務部助理陳姿帆、都會公司工程助理周青儇、都會公司員工劉靜縈之證詞，及刑案被告蔡好、蔡添壽、蔡琪隆之陳述）足資佐證。臺中地檢署系爭緩起訴處分書中所述部分事實（有關蔡好為琪門公司董事部分）雖有所出入，惟不影響上開犯罪事實之認定。又上訴人雖主張蔡好、蔡添壽及蔡琪隆未曾於上開刑案偵查中就系爭採購案自白犯罪，惟未能舉證以實其說（臺中地檢署偵訊光碟雖無法讀取任何內容，亦無法證明上訴人所述為真正），且上訴人主張上情縱認屬實，惟因僅憑上述書證及證人所述，即足以證明上開犯罪事實，故亦無解於上訴人代表人蔡好之罪責甚明。從而，被上訴人以上訴人參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款之情形，而以原處分向上訴人追繳押標金331萬元，自屬於法有據。㈢按行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114條第1項規定之旨趣可明。是關於行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據之爭議，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。查政府採購法第31條第2項各款係針對押標金之發還、不予發還及追繳之事由所為之規範；至同法第50條規定則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，自與追繳押標金之請求無關（本院100年度判字第1985號判決意旨參照）。本件被上訴人因工程會檢送臺中地檢署系爭緩起訴處分書，函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，被上訴人因認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款之情形，遂以原處分通知上訴人繳回其參與系爭採購案之押標金331萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1項第7款規定及工程會98年12月2日函釋，惟被上訴人既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為同法第31條第2項第8款，並於原審法院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，則被上訴人於原處分說明中所誤引之條文及函釋，尚不影響原處分之適法性。故被上訴人雖未於原處分說明欄內就本件上訴人究係該當工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序及本件訴訟程序中，補充說明上訴人之行為屬於工程會89年1月19日函釋及93年11月1日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，經核該函釋及理由於原處分作成時即已存在，亦不因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經上訴人就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於上訴人之程序權保障，原審法院自得准予被上訴人追補上開理由。是上訴人主張被上訴人不得於事後再援引工程會89年1月19日函釋及93年11月1日函釋作為原處分之依據云云，尚難憑採。㈣原處分已載明係以臺中地檢署系爭緩起訴處分書為認定事實之基礎，並表明依政府採購法第31條第2項第8款規定通知上訴人限期繳回押標金，而上訴人之代表人乃該偵查案件之被告，且委任律師於該偵查程序中辯護以保障其權益，對於其經檢察官認定涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實一節，應知之甚詳。況原處分業已引據系爭緩起訴處分書之案號，以使上訴人得以瞭解被上訴人作成原處分之事實認定、法規根據等因素，自無要求被上訴人無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法之必要（本院96年度判字第594號判決意旨參照）。是上訴人主張原處分違反行政程序法第96條第1項第2款之規定云云，殊難憑採。又依行政程序法第102條及第103條第5款、第7款規定，行政處分所根據之事實如客觀上明白足以確認，或相對人於提起訴願前應先經異議等先行程序，則縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102條之規定無違。經查，有關上訴人涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實，除經上訴人代表人於臺中地檢署偵查中認罪，並經緩起訴處分確定之外，尚有前開證據足資佐證，可知有關上訴人有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之事實，於客觀上明白足以確認。況依政府採購法第74條、第75條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議或廠商對於機關辦理採購認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，應先以書面向招標機關提出異議，如有不服，始得依同法第76條提出相當於訴願之申訴（同法第83條參照），顯見上訴人提起申訴前，依法應先經異議之先行程序甚明。是被上訴人於作成原處分前，縱未給予上訴人陳述意見之機會，亦不違反行政程序法第102條之規定等語。

五、上訴意旨略謂：㈠政府採購法第87條第3項、第6項之罪係以「行使詐術」為要件，而本件涉案者僅2家廠商，曷能該當3家廠商圍標之構成要件，且該2家廠商均非虛設行號，且得標者又為與涉案廠商無任何關聯性之山林水公司，客觀上自無從行使「影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之詐術行為，迺原判決未予糾正，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違反法令情形。又本件工程係採公開招標，定有底價，投標廠商無何特別資格限制之標案，上訴人及都會公司以公開方式參予投標，並不致有以詐術或非法方法使廠商無法投標或使開標發生不正確之結果之情形發生，難認有何違反政府採購法第87條第3項、第6項之犯行。原判決就此重大違誤竟未與糾正，顯有判決不適用法規之違反法令情形。㈡本件原處分既以臺中地檢署100年度偵字第14115、15020號緩起訴處分書之記載事實涉及違反政府採購法第87條規定作為行政處分之唯一事實依據及僅以此為認定追繳押標金之依據，然該事實及依據洵不可依政府採購法第31條為追繳保證金，是原處分顯有可議；被上訴人嗣竟於申訴審議判斷程序及原審中追加政府採購法第50條第1項第5款所謂投標廠商投標文件涉及「重大異常關聯」之事實，原處分因此經異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，惟查，此追加舉措除與相關實務見解及法律規定禁止追加之情形有悖外，被上訴人更罔顧政府採購法第31條與第50條之「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，二法條並不得混同適用，不意原審未遑詳查，乃維持原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違背法令情形。㈢原判決肯認被上訴人原處分誤引工程會98年12月2日函釋而作成系爭押標金處分，有所違誤，蓋該函示性質上並非法規命令，而係針對個案所為，顯不符合該處分中憑採作為追繳押標金依據之政府採購法第31條第2項第8款須「事先經主管機關一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為」之要件；惟原判決維持原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，顯然不察據以作成原處分之政府採購法第31條第2項第8款係必須輔以具法規命令之函示始得完整加以適用，是原判決自構成行政訴訟法243條第1項判決不適用法規之違背法令情形。且被上訴人所援引用以支持對上訴人追繳押標金處分作成之工程會89年1月19函釋及工程會93年11月1日函釋，性質上並非法規命令，原判決自構成行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及第2項判決不備理由之違背法令情形。㈣原判決以上訴人於另案（即臺北高等行政法院102年度訴字第581號）所調閱之系爭緩起訴處分程序之關鍵光碟無法讀取任何內容，而逕跳躍地認為此情並無法證明上訴人主張該緩起訴協商乃求得減省時間、勞力及費用之結果，而仍以緩起訴處分書所認定之事實作為維持原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之依據，依據實務見解、行政訴訟法第133條規定及論理法則，顯有判決不備理由及不適用法規之違反法令情形等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

六、本院查：

㈠政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……其他影響採購公正之違反法令行為。」、第87條第3項及第6項規定：「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。…（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」；工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

㈡原判決認定上訴人之代表人涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，進而維持被上訴人以上訴人參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款之情形，而向上訴人追繳押標金331萬元之行政處分，於書證部分，引據：臺中地檢署緩起訴處分書、系爭採購案招標公告、決標紀錄、上訴人與都會公司查詢押標金保證金相關資料同意書、上訴人與都會公司投標文件所附之領標電子憑據資料、上訴人與都會公司之證件封〔電話號碼記載均為（07）000-0000〕、上訴人與都會公司之詳細表磁片封〔電話號碼、聯絡人均相同〕、上訴人與都會公司之標價清單封〔電話號碼聯絡人均相同〕、上訴人與都會公司之投標文件〔送達時間分別為98年12月4日10：49及同日10：50〕、上訴人兆豐國際商業銀行支票存款對帳單（包括上訴人及都會公司參標系爭採購案之押標金支票回存紀錄）、都會公司員工劉靜縈針對系爭採購案所填寫之請款單（備註欄內依蔡琪隆指示註記「用大發投標」等文字，且經蔡琪隆簽名）；於人證部分，引據上訴人公司會計課長吳秀如、協羽公司會計助理鄭惠嘉、協羽公司會計課長陳玉枝、協羽公司財務部助理陳姿帆、都會公司工程助理周青儇、都會公司員工劉靜縈於法務部調查局中部地區機動工作站調查或檢察官訊問時之證言；於刑案被告即公司代表人部分，引據上訴人公司代表人蔡好、協羽公司及都會公司代表人蔡添壽、琪門公司代表人蔡琪隆於法務部調查局中部地區機動工作站調查或檢察官訊問時之供詞；並謂臺中地檢署系爭緩起訴處分書中所述部分事實（有關蔡好為琪門公司董事部分）雖有所出入，惟不影響其犯罪事實之認定等語，固非無見。

㈢惟依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對於當事人所提有利事證，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之違法。次按政府採購法第87條第3項之罪，係以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件。是行為人須有施用詐術或其他非法方法，使參與投標的廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之；即係以結果犯為規範標的。雖然依同條第6項規定，上開犯罪之未遂犯亦罰之，但依94年2月2日修正公布之刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，參照其立法理由，乃基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論，不再認為「不能未遂」構成刑事犯罪（按修法前，「不能未遂」不能阻卻犯罪之成立，僅減輕或免除其刑）。而普通未遂與不能未遂之區分在於，前者所著手之犯罪行為本有客觀之危險性，其不能完成犯罪係由於外部（或意外）之障礙；後者之行為則僅具有主觀之抽象危險，在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪。

㈣原判決理由謂蔡好係上訴人公司登記負責人，蔡添壽係協羽公司與都會公司登記負責人，蔡琪隆係琪門公司登記負責人；此4家公司為求順利得標招標機關辦理污水處理廠有關之工程採購案，且為避免投標系爭採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於有關之工程採購案公開招標期間，以由蔡添壽授權蔡琪隆自上開4家公司中選定1家投標，同時於其他3家公司中擇1或2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之4家公司間，確有價格競爭關係之方式，影響採購之公正。於系爭採購案公開招標期間，則合意由蔡琪隆負責選定以上訴人及都會公司參標後，即指示不知情之員工劉靜縈同時製作上訴人與都會公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，並依蔡琪隆指示註記「用大發投標」等文字，且經蔡琪隆簽名後，再將請款單傳真予不知投標詳情之員工陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取上訴人與都會公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立上訴人及都會公司之支票，再將上訴人及都會公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2筆331萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述上訴人及都會公司之公司支票，分別購買中國國際商業銀行股份有限公司沙鹿分行支票號碼B0000000號之本行支票及彰化商業銀行清水分行支票號碼KB0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入上訴人公司及都會公司之標封（上訴人投標金額為6,380萬元，都會公司投標金額為6,750萬元）內作為押標金；蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之員工於98年12月4日持上訴人及都會公司之參標文件至被上訴人機關投遞（共有9家廠商投標），致使審標人員誤認上訴人公司與都會公司間確有價格競爭關係，惟因上訴人及都會公司之標價均非最低價（最低價為華中環保工程實業有限公司投標4,899萬9,998萬元）而未得標，始未使開標發生不正確之結果，蔡好等人始未得逞等情，似認如果上訴人或都會公司之標價係最低價而得標，系爭採購案之開標即發生不正確結果而既遂。惟系爭採購案既有9家合格廠商投標，縱使上訴人及都會公司之間係「徒具形式上比價」（實質上僅係一家投標），合計亦有8家合格廠商投標，依政府採購法第48條第1項規定，本應開標決標，且無論任何投標廠商得標，均係上訴人和都會公司與其他投標廠商競爭比價的結果，尚無不正確可言。易言之，系爭採購案縱令係由上訴人或都會公司得標，亦係公開招標下自由競爭比價的結果，尚難指該結果為不正確而謂其涉犯政府採購法第87條第3項「以詐術使開標發生不正確結果」罪已既遂。又縱認上訴人及都會公司之間有「徒具形式上比價」之行為，亦僅於「恰巧有任一家其他廠商投標」時，才會發生本應以未滿三家合格廠商（實質上只有兩家）投標而流標，卻因上訴人與都會公司間之「徒具形式上比價」，致誤為實質上有三家投標而開標之結果；如果有任二家以上其他廠商投標時，加上本件上訴人與都會公司之投標（縱認實質上僅係一家投標），已滿三家，依法本應開標決標，何來不正確可言？如果僅有上訴人與都會公司投標，則根本不可能使被上訴人誤為開標。綜上，縱如原判決所認，上訴人與都會公司有「營造係不同廠商競標之假象」，然其客觀上發生「不正確結果」的機率，在系爭採購案採取公開招標方式與自由競爭的環境下，是否已達具體危險的程度，而屬普通未遂之情形，尚非無疑，原判決逕以「上訴人及都會公司之標價均非最低價而未得標」係涉犯政府採購法第87條第3項之未遂罪，容有未洽。另上訴人主張系爭採購案招標時僅上訴人與都會公司共2家廠商參與，不能該當3家廠商圍標之構成要件，且該2家廠商均非虛設行號，得標者又為與涉案廠商無任何關聯性之山林水公司（按實係華中環保工程實業有限公司得標），客觀上自無從影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標等語，攸關其是否構成政府採購法第87條第3項之普通未遂罪，而屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，或僅係不能未遂而不構成犯罪？原審就上訴人此部分有利之主張是否可採，未詳予調查審酌，其判決理由自難謂完備。

㈤又原判決理由既謂上訴人與都會公司、協羽公司、琪門公司就系爭採購案原係處於競爭之關係，卻於系爭採購案公開招標期間，合意由蔡琪隆負責選定以上訴人及都會公司參標後，即指示不知情之員工劉靜縈同時製作上訴人與都會公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2家公司標單上，藉此營造係不同廠商競標之假象（實質上不為價格之競爭）等語，被上訴人於原審答辯時並指稱依臺中地檢署偵查卷證所示，本件上訴人與都會公司間是互相容許他人借用本人名義或證件參加投標（借牌圍標）等情（參見原審卷第5、118頁），則縱令上訴人有系爭緩起訴處分書所指之情事，其究竟構成政府採購法第87條第3項、第4項或第5項（後段）之罪，仍有加以釐清之必要，原審未自行依職權調查及認定事實關係，並適用法律，遽採檢察官緩起訴處分書認定之事實關係及罪名，亦有未洽。

㈥綜上所述，原判決理由及其認事用法既有上開瑕疵，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異