最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第668號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第668號

上訴人

公平交易委員會

代表人

吳秀明

訴訟代理人

賴加慶

訴訟代理人

林曉鴻

被上訴人

保您能貿易有限公司

代表人

李麗娟（清算人）

被上訴人

信安實業有限公司

代表人

盧盈傑

被上訴人

和氣藥品股份有限公司

代表人

黃熙文

被上訴人

喜多納企業有限公司

代表人

吳金福

被上訴人

懿揚實業有限公司

代表人

余陳阿靜（清算人）

被上訴人

得麗股份有限公司

代表人

石堃明

被上訴人

三寶佛製藥廠有限公司

代表人

陳正忠

被上訴人

尖美藥品有限公司

代表人

李明吉

被上訴人

鹿王國際開發有限公司

代表人

翁清淡

被上訴人

郭米村

上9人共同訴訟代理人

呂榮海 律師

被上訴人

傅明冠即養德藥品社

被上訴人

凱盛生物科技有限公司

代表人

丁朝宗

被上訴人

歐起那瓦有限公司

代表人

蔡河壽

被上訴人

烏象仙藥品有限公司

代表人

陳秀美

訴訟代理人

袁秀慧 律師

被上訴人

申聖化企業有限公司

代表人

楊淵仁（清算人）

　 楊趙碧芳（清算人）

　 楊勝輝（清算人）

楊宗夫（清算人）

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國102年11月21日臺北高等行政法院101年度訴更一字第2號、第9號、第10號、第11號、第12號、第13號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認被上訴人保您能貿易有限公司（下稱保您能公司）、信安實業有限公司（下稱信安公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司）、喜多納企業有限公司（下稱喜多納公司）、懿揚實業有限公司（下稱懿揚公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）、三寶佛製藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）、郭米村、傅明冠即養德藥品社（下稱傅明冠）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、歐起那瓦有限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企業有限公司（下稱申聖化公司）及訴外人大田藥品有限公司（下稱大田公司）等詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商，亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國93年9月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃以98年1月19日公處字第098022號處分書（下稱原處分）命被上訴人等及訴外人大田公司自處分書送達日起，應立即停止前述行為，並課處被上訴人信安公司、烏象仙公司罰鍰各新臺幣（下同）650萬元；課處被上訴人得麗公司、尖美公司、喜多納公司、傅明冠、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米村及訴外人大田公司罰鍰各500萬元。除訴外人大田公司外，被上訴人等不服原處分，循序提起行政訴訟，經原審98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號判決「原處分關於原告（即被上訴人等，下同）部分及訴願決定均撤銷」。上訴人不服，提起上訴，本院100年度判字第2181號判決將原判決廢棄，發回原審更為審理，被上訴人等減縮聲明，僅求為判決「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷」。原審更為判決「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷」。上訴人不服，提起本件上訴。

三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）本案所謂廣告藥品僅係一般統稱，指藥品供應商利用電台節目廣播之方式使民眾相信具有療效或益處之藥品或保健營養品，並要求民眾到指定藥局購買，非僅限於藥事法所稱之藥品，且實務上除許多藥品或非藥品一般消費者不易區別，即便被上訴人等亦將保健營養品稱之為「廣告藥品」，其除與一般具有療效需要處方籤或醫療人員開給之「藥品」不同，亦與一般藥局通路皆可見到藉由平面或電視廣告行銷，已為大眾熟知其大概效用，或可輕易自包裝或品名上得知其功效的非處方藥亦有差別。不論從本案需求面或供給面觀之，收音機電台廣告方式具有一定獨特性，功能上能與電台廣播具有類似功能的僅有有線電視購物頻道節目，考量本案消費者年齡層偏高，收入不豐之特質，以及有線電視相較於收音機之高取得成本，以及高製作成本，本案產品市場之範圍，應僅限於以收音機電台節目方式販售之廣告藥品（含營養或保健食品），不包含平面媒體、電視或網路等以其他媒體方式銷售之藥品。原判決強求廣告藥品市場應區分藥品與食品，與廣告藥品市場實務上認知不同。又公平交易法上產品市場範圍之界定，須考量需求者替代性，然其並非惟一決定因素，其餘對於需求者特點亦應同時考量，例如取得成本高低，而商品銷售之通路管道為何，於考量需求替代性時至為重要，原判決不查，有不備理由之違法。（二）是否足以影響市場功能並非以聯合行為參與者市場占有率數據為唯一判斷標準，聯合行為是否已足以影響市場功能，應綜合考量質與量二層面之效果，參與合意之事業若具有極高總合市場占有率，固然顯為足以影響市場功能，惟在欠缺高市場占有率時，仍須考量其合意是否涉及核心競爭手段，如價格排除等因素，綜合判斷市場功能是否已受影響。本案包含被上訴人等及訴外人大田公司共16家藥商市場占有率已超過5%。市場占有率之估算調查並非以各事業營業額為唯一計算標準。市場占有率之估算固要求各廠商主動提供銷售額數據以供計算，然而，基於上述此種模式本質上的難處，主管機關或是市場中的某一廠商未必能得到確實的數字，實務上通常從需求端利用對於消費者市場調查的方法所獲得的資料，反而較為準確。原處分中以「電台廣播藥品數量比例」作為本案聯合行為市場占有率的估算方式應為合理，蓋電台廣播藥品產業並無任何既存的市場統計資料，故上訴人調查之初並無任何資料可予援用，必須進行第一手的市場資料蒐集及分析，評估被上訴人等16家藥商之市場占有率是否已超過5%。以上訴人基於本案產業之特殊性，在欠缺次級市場調查資訊的情況下，自行選取具代表性的初級市場資料進行觀察及分析，以求估算被上訴人等家藥商之市場地位，並無不合。藥品經銷商市場地位與其使用之電台廣播節目密切相關，廣告藥品此一產業中各種藥品經銷商的市場占有率大小，非如其他一般商品係由通路商鋪貨量占有重要地位，反而是以占有電台廣播節目的時間長短及內容為最主要決定因素，故最適合判斷本案藥商市場力大小的標準，應以該地理市場範圍內所收聽到的電台廣播藥品節目中，包含被上訴人在內等藥商所廣播販售的藥品比例為宜。本案縱以高屏區登記之電台廣告藥品經銷商比例觀之，亦同樣可得出聯合行為參與者市場占有率超過5%，已足以影響市場功能之結論。除原處分書中以抽樣測錄廣告藥品節目中藥品品項比例所得出包含被上訴人在內等藥商之市場占有率，已足以表明本案聯合行為參與者已足以影響市場功能，縱輔以其他各種對於被上訴人等市場占有率之估計方法為參照，雖然各種估計模式於統計學上難以避免將與真實市場占有率有所出入，但不論以何種方式計算，本案廠商會成員占高屏地區電台廣播藥品經銷市場的占有率顯然高於5%，渠等聯合行為單從數量此一層面觀之，已合致足以影響市場功能之法定購成要件。市場占有率之抽樣調查，重點在於樣本選取有足以代表性及客觀性為已足，原處分中係選取電台廣播黃金時段，於兩個月的長時間內，針對高屏地區主要廣播藥品電台予以客觀隨機抽樣，惟原判決否認原處分市場調查結果之可信度，違反論理及經驗法則。本案被上訴人等藥品供應商合意必須一起要求與其有交易關係的下游「詠健會」53家藥局，依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格遵守「三不一沒有」轉賣藥品方式，違反者被上訴人等則以集體杯葛方法斷絕供給，此種決議限制在市場上各藥品供應商採用「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段，約束各藥品供應商以及下游藥局的定價自由，故本質上於競爭法上具有高度可非難性，原判決未查，有判決不憑證據之違法。（三）上訴人對於本違法案件之處分，係視個案之狀況，依據公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後予以論處，被上訴人等95年之獲利率約介於50.4%至66.2%之間，違法所得利益至少約643萬元以上，且違法行為危害交易秩序之持續期間長，對於被上訴人（廠商會會員）課處500萬元罰鍰，另對於會長被上訴人信安公司及副會長被上訴人烏象仙公司因主導廠商會之會務決策及實際執行，情節較重大，故加重處分課650萬元罰鍰，原判決未查，未審酌有關被上訴人等經營狀況之證據，亦有判決不備理由之違法等語，為其理由。

四、惟原判決以：（一）上訴人係以被上訴人三寶佛公司外務王金城有繳納94年、95年度詠健會年費及參加詠健會餐敘聚會之事實，據以認定被上訴人三寶佛公司為廠商會之成員。然查被上訴人三寶佛公司登記之所營事業雖包括中藥製造業、中藥批發業、中藥零售業等，但該公司主張未就其販售之藥品為電台廣告乙節，為上訴人所不爭執，且上訴人於96年2月16日至96年4月13日隨機實地側錄高屏地區藥品廣播節目結果，復未發現有被上訴人三寶佛公司藥品為廣告之情，而詠健會製作並交予所屬會員據以販售之建議售價表內亦無被上訴人三寶佛公司藥品及相關售價之資料，則被上訴人三寶佛公司主張其非廠商會成員，亦未有上訴人所指聯合行為之參與，自非無據。上訴人予以處罰，已有違誤。（二）廠商會乃上訴人所認本件聯合行為依附之組識，其成員即聯合行為主體間自應有競爭關係存在，且各事業係處於同一產銷階段之水平競爭關係。本案上訴人所界定之產品市場為「廣告藥品市場」，且所稱廣告藥品係指主要利用電台廣播方式促銷之藥品，不包括報紙、電視、網路等其他媒體所推銷之藥品。可見上訴人係以利用電台廣告推銷之「藥品」做為用以特定上開產品市場之商品，既已特定為「藥品」，自然排除「非藥品」之商品，上訴人於原審查悉建議售價表所載商品除藥品外，尚有食品，甚至清潔用品與調味醬料後，主張本案所謂「廣告藥品」與一般所稱具有醫療效果之「藥品」不同，非僅與原處分所載不符，亦與一般社會大眾對於「藥品」與「食品」乃屬功能、特性、用途完全不同種類物品之認知有異，其主張自不足採。（三）聯合行為係相互約束事業活動，以達限制競爭的目的，故就其效果而言，自須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。上訴人認被上訴人等聯合行為已足以影響市場功能，惟在被上訴人等藥品供應商之同一產銷階段之水平聯合合意內容僅係共同要求下游之「詠健會」成員藥局依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格遵守「三不一沒有」政策，其所限制者乃係廣告藥品供應商採用「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段，尚非屬價格限制之核心競爭事項，至於涉及核心競爭手段亦即價格競爭之排除（各藥局均按照建議價格表所載價格販售廣告藥品予消費者），則為另一產銷階段之事業即「詠健會」成員藥局間所為聯合行為之合意內容。廠商會雖要求下游詠健會成員藥局應按照建議售價表所載價格銷售藥品，不得拼價，但建議售價表內之藥品價格則係由各被上訴人自行決定，彼此間並未就各項藥品售價為價格限制之合意，即足證明被上訴人間並無限制價格情事，上訴人以被上訴人等合意內容涉及價格競爭的排除，具有高度可非難性，就質的標準而論，已足認影響市場功能，尚非可採。上訴人就市占率之計算，係分別以隨機側錄高屏地區藥品廣播節目中廣告藥品總品項與廠商會全體成員經銷藥品品項所占比例、高屏地區某大型連鎖藥局97年度之上游廣告藥品經銷商總數與廠商會成員數之比例、96年高雄市登記（但排除實際上無營業者）為藥品販賣的事業與上訴人認定之廠商會成員總數之比例、96年高屏地區登記且實際從事廣告藥品經銷的事業與登記在高屏地區被處分之廠商會成員之比例，做為計算方式。此非僅與上訴人於原審言詞辯論時當庭自陳不符，亦與處理原則第4點揭示計算事業市占率時應以所劃定市場範圍內之銷售值（量）作基礎，並審酌該事業及該特定市場生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）資料之原則有違。又上訴人認定本案聯合行為時間長達4年餘（即自93年9月25日建議售價表製作完成時起至98年1月19日作成原處分為止），上訴人卻僅以96年間未及2個月之電台藥品廣播節目側錄結果，以及96年間高屏地區登記之藥品經銷商及廣告藥品經銷商總數資料，即認被上訴人等有上開長時間的聯合行為，並依據96年間資料計算之市占率，遽予認定被上人等長達4年餘期間內之聯合行為的效果均已達影響市場功能之程度，顯然欠缺充分之證據。上訴人未說明本案有何不宜以其所劃定市場範圍內銷售量或營業額為計算之情事，徒以其無法取得量化資料為由，逕以側錄廣播節目所得之廣告藥品品項、某連鎖藥局之上游廣告藥品供應廠商數目、高雄市從事藥品經銷業者數目，以及依上訴人假設、推估之高屏地區從事廣告藥品經銷之事業數目等與市場生產、銷售、存貨、輸入及輸出值毫無關聯之事項，用以計算市占率，其據此所得數據資料自不足以表徵廠商會所為聯合行為之效果，以量的標準而言，已達影響市場功能之程度。（四）上訴人既不能證明被上訴人等所為聯合行為之效果，足以影響市場功能，與公平交易法第7條第2項所定「聯合行為，以事業在同一產銷階段的水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」之要件已有未合。上訴人以被上訴人等違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，依同法第41條規定，課處被上訴人信安公司、烏象仙公司罰鍰各650萬元，其餘被上訴人罰鍰各500萬元，其數額對於被上訴人等之事業而言，不可謂不高。上訴人既裁處高額罰鍰，更應就其裁量權之行使詳予論明。被上訴人等在「高屏地區廣告藥品市場」各自所占地位如何？被上訴人等事業規模究依何數據資料認定？其市場地位是否因被上訴人等事業規模之不同而有所差異？渠等因聯合行為所獲致之利益有無差別？處罰鍰時應審酌之情狀，皆未據上訴人說明，容有裁量怠惰之違誤等語，因將訴願決定及原處分關於裁處被上訴人等罰鍰部分均撤銷，已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違反論理法則、經驗法則、證據法則、及理由不備，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異