最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第535號

最　高　行　政　法　院　判　決

104年度判字第535號

上訴人

段余凌雲

訴訟代理人

陳銘釗 律師

被上訴人

臺中市政府

代表人

林佳龍

輔助參加人

臺中市和平區公所

代表人

林建堂

上列當事人間申租公有土地事件，上訴人對於中華民國104年2月12日臺中高等行政法院103年度訴字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人於民國92年5月20日以「聖心飯店即段余凌雲」之名義申請租用臺中市○○區○○段179-7及179-8地號國有原住民保留地（下稱系爭土地），經前臺中縣和平鄉（現已改制為臺中市和平區）土地權利審查委員會審查通過後，於92年8月18日以和鄉農字第0920013333號函轉前臺中縣政府（99年12月25日臺中縣與臺中市合併改制為臺中市）審查。前臺中縣政府於92年9月10日以府民原字第0920241762號函（下稱原授益處分）復上訴人略以，准予租用系爭土地，然應先取得水土保持計畫及環境影響評估等核准文件再行訂約。經上訴人補件後，前臺中縣政府於95年3月28日以府民原字第0950082115號函復在案。嗣輔助參加人於100年6月29日以和平區土管字第1000009604號函報系爭申請案有諸多爭議尚待釐清，經被上訴人原住民事務委員會於100年7月14日以中市原經字第1000005350號函轉行政院原住民族委員會（下稱原民會）釋示，經該會於100年8月15日以原民地字第1001040475號函（下稱原民會100年8月15日函）認略以，准予租用之處分，係一具瑕疵之違法授益處分等語。嗣經輔助參加人以100年9月23日和平區土管字第1000015837號函、100年10月14日和平區土管字第1000016317號函釐清並函報被上訴人原住民事務委員會後，被上訴人於101年7月26日以府授原經字第1010129203號函（下稱原處分）撤銷上訴人租用系爭土地之原授益處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人主張：本件申租案由前臺中縣和平鄉土地權利審查委員會審查後，由前臺中縣和平鄉公所陳報前臺中縣政府核定，符合91年7月12日修正發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（100年5月13日修正發布變更名稱為「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」，下稱原住民保留地申請作業要點）第7點之規定。而鄉所屬原住民保留地權利審查委員會係依原住民保留地開發管理辦法第6條及依該條訂定之「鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點」等規定設置，獨立行使公權力，自非鄉公所之行政輔助人或行政助手。另依原住民保留地申請作業要點附件三之審查或辦理注意事項，可知本件申請案經前臺中縣政府核定後，即應通知上訴人辦理訂約，並轉告上訴人依水土保持法及環境影響評估法之規定辦理，要無將該應轉告事項轉變成訂約條件之裁量空間，詎前臺中縣政府竟列為前提條件，明顯濫用權力。又本件租用申請，前臺中縣和平鄉公所於會勘時，已將系爭土地上存有房舍之情登載於會勘紀錄，並提交前臺中縣和平鄉土地權利審查委員會審查通過。是系爭土地上存有違建之房舍乙節，於申請租用系爭土地之審查上無礙，否則該審查委員會不可能審查通過。則系爭土地上縱有違建存在，亦不生應先拆除違建再訂約之問題。又依國有財產法第54條第1項、原住民保留地開發管理辦法第3條、第7條、第17條第1項、第20條第1項、第24條及93年9月24日修正發布之國有非公用不動產被占用處理要點（下稱行為時國有非公用不動產被占用處理要點）第6點第1項第4款規定，可知國有原住民保留地之設置，有其特殊之目的，並優於一般國有非公用土地之方式處理，是有關原住民保留地之承租權，因管理機關及立法目的等不同，應排除在國有財產法第54條第1項規定適用之範圍外。況依國有非公用不動產出租管理辦法第7條及行為時國有非公用不動產被占用處理要點第5點第1項規定，可知非公用不動產之出租，並不限於空地。是系爭土地屬原住民保留地，其出租事宜要無適用國有財產法第54條第1項規定之餘地。參以原民會100年5月16日原民地字第1001025653號函（下稱原民會100年5月16日函）及原住民保留地開發管理辦法第20條第4項規定，益證原住民保留地縱有地上物存在，不論其為違建或合法建築，均得以現狀出租。再者，縱認原授益處分確屬違法處分，而應予撤銷，亦因原處分所應記載之理由及法令依據等程式未備，違反行政程序法第96條第1項第2款規定，依法仍應予以撤銷。退萬步言，縱使被上訴人可依行政程序法第117條之規定撤銷原授益處分，然前臺中縣和平鄉公所於92年至系爭土地現場勘查結果即載有房舍，再觀諸前臺中縣和平鄉公所99年1月14日和鄉土字第0980023360號函，可見被上訴人於98年12月31日即已知系爭土地上有地上物。是原處分係於101年7月26日作成，被上訴人卻早於98年12月31日，甚至92年間即知有撤銷原因，其已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，被上訴人不得行使撤銷權。況被上訴人於92年即准上訴人承租，卻拖延至99年方囑託地政機關測量，顯已怠惰職責，渠據而撤銷原授益處分，顯已違反誠信原則及信賴保護原則。綜上，本件被上訴人以原授益處分將系爭土地決定出租上訴人，係屬違反國有財產法第54條應收回未收回之違法處分，並無所據云云。為此，求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：系爭土地屬國有非公用土地，其上房屋數量至少3間，且無法視同空地，依國有財產法第54條及行為時國有非公用不動產被占用處理要點第5點第2項規定，系爭土地於國家收回之前，非屬得出租之國有非公用土地，故原授益處分誤將系爭土地決定出租上訴人，係屬違反國有財產法第54條應收回未收回之違法處分，上訴人逕指有權承租，係不知法律所致。上訴人曾於92年5月20日提出原住民保留地使（租）用申請書，該申請書中土地利用概況欄位係填具房舍、空地，足證斯時上訴人明知系爭土地狀況並非空地。又上訴人另曾出具梨山地號179-7、179-8景觀改善計畫書，於地號現況說明記載該地目前無任何利用云云，實則系爭土地上至少有3間房屋，可知其所提出之景觀改善計畫書本地無任何利用一詞，與實際狀況不符，且空地與否係構成原授益處分違法之主要原因，此係對重要事項提供不正確資料，甚或為求租用系爭土地，上訴人蓄意隱瞞該情事，構成行政程序法第119條第2款或第3款之事由，原處分無違反信賴保護。又原授益處分雖於92年9月10日作成時即有瑕疵，惟此僅係違法原因發生時點，因前臺中縣政府於99年5月25日函復前臺中縣和平鄉公所辦理實地鑑界，經前臺中縣和平鄉公所於99年8月27日辦理複丈，輔助參加人於100年2月25日函報被上訴人原住民事務委員會：「第79次土地權利審查委員會審查清冊與現地政單位測量結果不符。」一事，被上訴人始得知原授益處分具有瑕疵，原民會以100年8月15日函告被上訴人應撤銷違法之原授益處分時，確信具撤銷原因，故被上訴人於確實知曉有撤銷原因後2年內之101年7月26日作成原處分，未違反行政程序法第121條第1項之規定。又依原住民保留地開發管理辦法第2條、第6條、第24條及原住民保留地申請作業要點第7點規定，土地權利審查委員會雖具有審查本件申請案之權限，惟系爭土地面積未逾10公頃，租用之准否係由縣市政府為最終決定，土地權利審查委員會之決定僅係內部程序事項，並未直接對外發生法律效力，土地權利審查委員會性質上應屬內部單位至明。又依憲法增修條文第10條第12項、山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第3條及第24條第1項規定，原住民保留地與一般私有土地不同，主管機關於保留地之開發、利用事項，尚須判斷是否不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政，因而具有裁量權限，而原住民保留地申請作業要點，本不得違反上開條文賦予裁量空間之意旨，且自該要點附件（三）申請作業須知三之審查或辦理注意事項三，亦重申此旨。另依行政程序法第93條規定，原授益處分於說明三附加「應取得水土保持計畫及環境影響評估文件後再訂約」係屬停止條件，於條件未成就前原授益處分不生效力。復依國有財產法規定，系爭土地應收回卻誤為出租而違法，因而只要系爭土地非空地，無論坐落其上之房屋所有權歸屬為何人，租用處分均屬違法，而土地之利用情形，依日常生活經驗即可察知，無須鑑界，故原授益處分之違法與嗣後之實地鑑界無涉。又依輔助參加人101年1月6日和平區土管字第1010000212號函及102年7月11日和平區土管字第1020010836號函，可知以景觀改善計畫書、原申請書、訴願書記載，及喬翠雄曾陳明居住事實、申訴地號遭占用為憑，據以認定上訴人明知處分違法，不符信賴保護云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依東勢地政事務所99年11月2日土地複丈成果圖，系爭179-7地號土地上有房屋1間，系爭179-8地號土地上存在房屋2間，因房屋數量至少3間，且面積約相當於8.5坪、12.4坪與20.26坪，則系爭土地並非空地。而上訴人申請租用系爭土地，曾於92年5月20日提出原住民保留地使（租）用申請書，其中實地勘查結果「土地利用概況」欄位，需由申請人與承辦人至現場會勘始得填載，並為主管機關准駁之依據，是既於該欄位填具「房舍、空地」，足證斯時上訴人當明知系爭土地並非空地。又上訴人另曾出具梨山地號179-7、179-8景觀改善計畫書，並於現況說明記載「二筆土地目前無任何利用……」，實則系爭土地上至少有3間房屋，可知該計畫書指稱系爭土地無任何利用一詞，與實際狀況不符，況訴外人喬翠雄曾於94年11月19日提出陳情書陳情收回二筆自住用地，為此輔助參加人曾分別於94年12月15日、96年1月11日、97年8月20日、98年12月31日至系爭土地會勘，結果為其上有老舊房屋、巷道及停車場等，而空地與否係構成原授益處分違法之主要原因，此係對重要事項提供不正確資料，甚或上訴人為求租用系爭土地，上訴人蓄意隱瞞該情事，構成行政程序法第119條第2款或第3款事由，原處分當無違信賴保護之意旨，上訴人自無信賴保護原則之可言。㈡原授益處分雖於92年9月10日作成時即有瑕疵，惟此僅係違法原因發生時點，前臺中縣政府於99年5月25日函復前臺中縣和平鄉公所辦理實地鑑界，經前東勢地政事務所於99年8月27日辦理複丈，輔助參加人經資料比對後，於100年2月25日函報被上訴人原住民事務委員會：「第79次土地權利審查委員會審查清冊與現地政單位測量結果不符。」一事，被上訴人始得知原授益處分具有瑕疵，原民會於100年8月15日函告被上訴人應撤銷違法之原授益處分時，確信具撤銷原因，故被上訴人於確實知曉有撤銷原因後2年內之101年7月26日作成原處分，自無違反行政程序法第121條第1項規定。㈢由原住民保留地開發管理辦法第2條、第6條、第24條及原住民保留地申請作業要點第7點規定，本件申請案土地權利審查委員會雖具有審查權限，惟系爭土地面積未逾10公頃，租用之准否係由縣（市）政府為最終決定，土地權利審查委員會之審查意見並不拘束縣（市）政府，此由原住民保留地開發管理辦法第6條第3項後段規定得以佐證，故該審查決定僅係內部程序事項，土地權利審查委員會之設置，性質上應屬內部單位。㈣依山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第3條、第24條第1項規定，原住民保留地與一般私有土地不同，主管機關於保留地之開發、利用事項，除審核外，尚須判斷是否不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政，因而具有一定裁量權限，而原住民保留地申請作業要點附件（三）申請作業須知三中審查或辦理注意事項三，亦重申此旨。又依行政程序法第93條規定，主管機關於特定案件基於上開考量，在裁量範圍內於處分附加合理關聯之條件自為合法。本件原授益處分於說明三附加「應取得水土保持計畫及環境影響評估文件後再訂約」係屬停止條件，於條件未成就前不生效力。再即使上訴人取得上開文件亦或得免除文件之證明，亦僅係條件成就而使原授益處分生效，仍有前述會勘疏漏之違法而需撤銷之問題，是上訴人主張被上訴人有權力濫用或迴護等情，並非可採。㈤原民會100年5月16日函係以條件成就、原授益處分生效後，就訂約與違建拆除關係為說明，其前提係先有合法處分，始有後續訂約與否之問題。本件上訴人申請租用土地時，即因會勘疏漏致主管機關錯誤而為承租許可，其自始為一違法處分，與該函所述實為二事，上訴人主張據其未違原住民保留地開發管理辦法第24條規定，亦無可採等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。

五、上訴理由略謂：㈠揆諸原判決意旨，本件被上訴人於何時知悉系爭土地上存有房屋而非屬空地乙節，乃被上訴人之撤銷權是否逾越2年除斥期間，即原處分是否合法之關鍵。至原處分所引前臺中市和平鄉公所所謂上訴人明知卻不說明之部分，參諸本院97年度判字第328號判決、99年度判字第1104號判決意旨，則屬行政程序法第117條但書各款規定阻卻撤銷權發生之事由，與起算撤銷權之除斥期間無涉，應予辨明。查本件被上訴人於92年4月間，即已依前臺中縣和平鄉公所92年4月15日和鄉農字第0920006024號函送該公所同年月日92和鄉農字第06024號公告清冊，而知悉系爭土地上存有廢棄屋即非屬空地乙事；且依其後被上訴人與上、下級機關間之公文往來，亦顯示其已逐漸熟悉此事。是以，被上訴人如認系爭土地上存有房屋而非屬空地，乃構成原授益處分違法之主要原因，且對於上訴人是否有撤銷處分之原因，若能略加調查，諸如96年12月洛卡素測量．代書事務所測量成果，即不難得知該撤銷原因應已發生而存在，而得作為本件除斥期間之起算點。則被上訴人遲至101年7月26日，始以原處分撤銷原授益處分，確已逾2年除斥期間。原判決仍予維持，自有不適用法規之違背法令。㈡原處分未說明原授益處分將系爭土地決定出租原告係違反何法令，則原處分所應記載之理由及法令依據等法定程式，顯然未備，而與行政程序法第96條第1項第2款規定未合。原判決予以維持，亦有不適用法規之違背法令。㈢原判決援引之法令，無一涉及有關原住民保留地「非屬空地」即不得申請租用，抑或依原住民保留地開發管理辦法第24條規定申請租用之原住民保留地僅「限於空地」之規定。參諸原民會100年5月16日函及原住民保留地開發管理辦法第20條第4項規定，足證原住民保留地縱有地上物存在，不論違建或合法建築，非不得以此現狀出租或分配，則原授益處分准予上訴人租用系爭土地，並無違法。原判決認定原行政處分並無違誤，復以「是空地與否係構成原授益處分違法之主要原因」，未說明其法令依據，有不備理由之違背法令。㈣系爭土地依84年度調現況使用情形為「無使用人」，有被上訴人98年11月6日府民原字第0980338114號函可稽。故上訴人於梨山地號179-7、179-8景觀改善計劃書之現況說明所指「本地目前無任何利用」等語，乃依客觀事實所為之陳述。本件系爭土地於會勘時，即已將系爭土地上存有房舍之情登載在會勘紀錄上，並經公告及提交前和平鄉土地權利審查委員會審查通過。是該土地上存有違建之房舍乙節，於申請租用系爭土地之要件及審查上無礙，否則該審查委員會不可能容許其通過，亦不生應先拆除違建再訂約之問題。此外，參諸輔助參加人於原審審理時自承，承辦人會勘時認為是廢棄屋無人使用，才會核准該案送土地權利審查委員會審查。及輔助參加人103年11月13日和平區土管字第1030020164號函所述房屋狀況，足證系爭土地上之房屋確屬廢棄屋，而無任何利用之情形。原判決僅憑原處分函所引用輔助參加人100年10月14日函片面之詞，即認上訴人構成行政程序法第119條第2款及第3款之信賴不值得保護之事由，確實有違證據、論理及經驗等法則，而違背法令云云。

六、經查：

（一）按「（第1項）國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預算支出，或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。（第2項）凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」「（第1項）國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：……（第2項）非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」為國有財產法第2條及第4條所規定。又「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」「（第1項）原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；其所有權人為中華民國，管理機關為中央主管機關，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。（第2項）已完成總登記，經劃編、增編為原住民保留地之公有土地，由直轄市、縣（市）主管機關會同原土地管理機關，囑託當地登記機關，辦理管理機關變更登記為中央主管機關，並依前項規定註明原住民保留地。」分別為原住民保留地開發管理辦法第3條及第5條所規定。準此，原住民保留地為國有財產，其中屬非公用財產者，得為出租之標的；惟原住民保留地之劃編有其所欲達成之行政目的，因此原住民保留地之出租，應受原住民保留地開發管理辦法相關規定之限制。

（二）次按，「（第1項）為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦，在不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則下，優先輔導原住民開發或興辦。（第2項）原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報中央主管機關核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地；每一租期不得超過9年，期滿後得依原規定程序申請續租。……（第4項）公、民營企業或未具原住民身分者（以下簡稱非原住民）申請承租開發或興辦，應由鄉（鎮、市、區）公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，始得依前2項規定辦理。」為原住民保留地開發管理辦法第24條第1項、第2項、第4項所分別規定；而「（第1項）依原住民保留地開發管理辦法第24條規定，原住民或公、民營企業或非原住民申請承租開發原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉諸設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或興辦社會福利事業之申請案件，由直轄市、縣（市）政府核定。但申請面積為10公頃以上應層報本會核定；其作業程序應填具申請書，並檢具上開辦法第24條第3項所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定或核轉本會核定。」為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7點第1項之規定。依此，原住民或非原住民固均得依原住民保留地開發管理辦法第24條規定，申請面積為10公頃以下原住民保留地之租用，並由直轄市、縣（市）政府為最終核定機關；然向主管機關提出申請上開租用，須經主管機關認定其申請合於法定要件，作成核准處分後，始由原住民保留地之管理機關與申請人訂立私法上之租賃契約。此一契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，固屬私法上契約行為（司法院釋字第448號解釋意旨參照）；惟若該管直轄市、縣（市）政府以申請租用之土地，不得為租賃標的，或有妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計、原住民行政等公益上之理由，為否准出租之決定，申請人對此如有不服，得依法提起行政爭訟（司法院釋字第695號解釋理由書參照）。至已依原住民保留地開發管理辦法第24條規定核准出租後，原處分機關以核准處分違法，將原核准處分撤銷，其結果與未准許同，基於相同之法理，原申請人如有不服，亦得依法提起行政爭訟。

（三）又按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，為行政程序法第96條第1項第2款之規定，此係行政程序法對於以書面作成行政處分之方式要求，雖必須記明之理由，依同法第114條第2項規定，許其於訴願程序終結前為補正，然屬理由是否完備部分，則於行政爭訟中，得由原處分機關自行提出，或經行政法院闡明後，予以補充者，非屬違背行政程序法第96條第1項第2款之程式規定部分。經查，原處分記載為：「主旨：有關貴公司申辦本市○○區○○段179-7、179-8地號原住民保留地租用案，詳如說明，……說明：一、查旨案貴公司係依原住民保留地開發管理辦法第24條規定檢具興辦事業計畫向前和平鄉公所申辦租用旨揭土地，……經……同意准予租用…。二、惟本案前經行政院原住民族委員會於100年8月15日原民地字第1001040475號函釋略以：『……前臺中縣政府92年9月19日府民原字第0920241762號函所作成之准予租用處分，核其法律性質當屬可歸責於行政機關之疏失（原臺中縣和平鄉公所承辦人疏失）所為具有瑕疵之違法授益處分，且該處分非屬形式或程序上之瑕疵而得補正或轉換者。……』，又經，本市和平區公所查明並於100年10月14日和平區土管字第1000016317號函復略以：『…92年間申請人與承辦人員會勘當時明知停車場及房屋為他人所有卻不說明，使該案依程序辦理後致前臺中縣政府作出具有瑕疵之行政處分當構成行政程序法第119條第2款第3款之其信賴不值得保護之事由…』，爰依行政程序法第117條及第19條第2款、第3款規定，撤銷前臺中縣政府92年9月10日府民原字第0920241762號准予租用函。」已於說明中援引行政院原住民族委員會於100年8月15日原民地字第1001040475號函，及臺中市和平區公所100年10月14日和平區土管字第1000016317號函之內容，作為其認定原授益處分違法之理由，且引用行政程序法第117條及第119條第2款、第3款作為依據，形式上，應已符合行政程序法第96條第1項第2款之要求。上訴人指摘原處分未記載理由及法令依據，與行政程序法第96條第1項第2款規定未合，尚屬無據。

（四）復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」為行政程序法第117條及第119條及同法第121條第1項所分別規定。準此，原處分機關以其作成之授益行政處分違法，得於確實知曉有撤銷原因時起2年內，予以撤銷，惟須無行政程序法第117條但書所規定之情形；而此所謂「撤銷原因」，係指導致行政處分違法，而應予以撤銷之原因，包括認定事實及適用法規之瑕疵。

（五）本件原處分依其所載內容，及訴願決定理由：「……該辦法第24條第1項規定，核予承租之實質內涵應考量：於法規例示之事業類別下，應遵守國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政等原則，並以原住民為優先輔導對象；程序上仍應踐行：齊備文件圖說申請、公告是否有原住民申請，由該管鄉公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報本會核准後，再取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件，最後方得核予租用原住民保留地……，因此應審究臺中縣政府於92年9月10日作成原授益處分時，是否遵照上開規定核予租用系爭土地；此乃原處分機關得否撤銷原授益處分之前提，亦為訴願人之爭執所在：……因臺中縣和平鄉公所之勘查疏漏導致第79次土地權利審查委員會議清冊所登載地上物與地政單位測量結果不符，且系爭土地當時已有自58年定居於此之訴外人喬翠雄及訴願人、他人已建成之房屋，顯示原住民保留地土地權利審查委員會未善盡調查及審查之義務，查有臺中市和平區公所100年6月29日和平區土管字第100009604號函可稽。……因此原處分作成時是否適法，仍應回歸該辦法得否賦予租用權為斷，……臺中縣政府於作成原授益處分時，未能切實善盡行政程序法第9條、第34條之職權調查義務，發現真實，於行政程序中已有瑕疵。再查，……訴願人縱使符合該辦法第24條第1項之規定提出申請，主管機關仍得本於權責自行判斷是否符合國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政等原則，不受申請人之拘束；……原授益處分於說明三要求，應先取得水土保持計畫及環境影嚮評估等文件，其性質係屬行政程序法第93條第1項第2款所謂之條件，……縱使訴願人之條件已成就，僅生原授益處分發生核予承租之法律效果，除未能補正之程序瑕疵外，實質上依臺中縣政府94年4月19日府農水字第0940102802號函之負擔可知，仍有造成國土保安之虞，地上物之所有權與承租人權利將造成衝突，致生原住民保留地管理爭議等，未能兼顧該辦法第24條第1項之原則。原授益處分於作成當時違反該辦法第24條程序規定及實質內涵，係一違法之授益處分。」之意旨，係以原授益處分作成時，系爭土地上有訴外人喬翠雄及上訴人、他人已建成之房屋存在，認臺中縣政府於作成原授益處分時，有認定事實之瑕疵，並以系爭土地之租用有造成國土保安之虞，及地上物之所有權與承租人權利將造成衝突，致生原住民保留地管理之爭議，認有與原住民保留地開發管理辦法第24條第1項規定要件不合之適用法規瑕疵，而依行政程序法第117條規定，作成撤銷原授益處分之決定。

（六）惟查，原住民保留地之申請租用，是否有礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則，主管機關固享有判斷餘地；然其判斷，不得與強制、禁止規定相違背，且是否合於原住民保留地之劃編所欲達成之行政目的所必要，有無違反比例原則，作為判斷依據之事實，有無認定事實之違法，行政法院均得予以全面審查，換言之，是否有礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則，並非主管機關所得任意決定。被上訴人以系爭土地上訴人申請租用時，有房屋存在，作為原授益處分違法之理由，但未於原處分及訴願時明白表示其理由，其依據為何？是否因房屋之狀況已廢棄而有影響，即生疑義。又被上訴人如認系爭土地之租用，有礙國土保安，訴願決定理由謂：「臺中縣政府94年4月19日府農水字第0940102802號函之負擔可知，仍有造成國土保安之虞」，究所指有礙國土保安之具體內容為何？及系爭土地上如有第三人之房屋存在，以本件申請租用原住民留地，如何有礙「原住民行政」？此等事項，攸關原授益處分是否違法，及其撤銷原因之認定，為本件原處分是否違法及得否撤銷之判斷關鍵，原審為本件審理時即應對此等事項予以闡明，並對相關事實為必要之調查。原審對上開事實，未予闡明、調查，與行政訴訟法第125條規定有違。

（七）此外，依行政程序法第117條規定，撤銷違法授益行政處分，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之，依前所述，本件原授益處分違法之撤銷原因為何？究係單純系爭土地上有房屋，或因有房屋而致有礙「原住民行政」，抑或係有礙國土保安？仍有未明。原判決係以：「……本件有權撤銷之機關為被告即臺中市政府，而原授益處分雖於92年9月10日作成時即有瑕疵，惟此僅係違法原因發生時點，前臺中縣政府係於99年5月25日以府民原字第0990161637號函復前臺中縣和平鄉公所辦理實地鑑界，經前臺中縣和平鄉公所於99年6月18日以和鄉土字第0990008242號函向東勢地政事務所申請土地複丈事宜，並於99年8月27日辦理複丈，參加人經資料比對後，以100年2月25日和平區土管字第100003013號函報臺中市政府原住民事務委員會：『第79次土地權利審查委員會審查清冊與現地政單位測量結果不符。』一事，被告始得知原授益處分具有瑕疵，並於100年8月15日由原民會以原民地字第1001040475號函告被告應撤銷違法之原授益處分時，確信具撤銷原因，故被告於確實知曉有撤銷原因後2年內之101年7月26日作成系爭原處分，自無違反行政程序法第121條第1項之規定」，為被上訴人原處分未逾行使撤銷權除斥期間之論述，惟該理由於原授益處分有何瑕疵，或有何撤銷原因，為明確認定之前，即以前開理由，認100年8月15日為被上訴人確知原授益處分有撤銷原因之時點，並以之作為被上訴人原處分未逾行使撤銷權除斥期間之論述依據，容屬速斷，亦有判決不備理由之違背法令情事。上訴論旨雖未指摘及此，然原判決既有上述違誤，仍應認本件上訴為有理由。又本件事實尚有未明，本院尚無從自為判決，有由原審再為調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異