臺中高等行政法院判決

105年12月21日辯論終結

原告

謝英俊

原告

張豐文

原告

黃劉蓮花

原告

劉月娥

原告

黃櫻娟

原告

楊為杰

原告

張福權

原告

楊石生

原告

楊一虎

原告

楊士德

原告

呂正元

原告

劉惠珍

原告

劉惠雯

原告

陳裕豐

原告

巫喜上

原告

巫喜場

原告

莊永恭

原告

謝君豪

原告

廖進文

原告

李坤禎

原告

張萬發

原告

曾得明

共同訴訟代理人

徐文宗 律師

共同複代理人

林雅儒 律師

被告

南投縣仁愛鄉公所

代表人

江子信

訴訟代理人

朱文財 律師

上列當事人間原住民保留地事件，原告不服中華民國104年11月30日南投縣政府府行救字第1040237614號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、被告代表人原為孔文博（本院卷第52、59頁），並於民國105年8月17日變更為江子信，茲由其具狀聲明承受訴訟（同卷第146頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要及其證據：

（一）緣坐落於南投縣仁愛鄉廬山段、泉南段等如附表所示土地（下稱系爭土地）均係「南投縣仁愛鄉廬山風景特定區」（下稱「廬山風景特定區」）內之原住民保留地（本院卷第38-43頁）邊緣與河床間之河川地（未登錄地，同卷第32頁）。

（二）原告等22人皆未具原住民身分（同卷第195頁），其等本人、先人或前手，分別為系爭土地「違約、違規及擅自占用者」（即無權占有人，見同卷第196頁，及80年4月10日廢止之臺灣省山地保留地管理辦法【下稱山地保留地管理辦法】第34條第1項規定參照），前向被告申請租用系爭土地，被告依該管理辦法第34條第1項規定，以75年10月29日仁鄉建字第9168號函（同卷第33頁）檢送「廬山風景特定區人民違約、違規及擅自佔用山地保留地審查核定申請租用清冊」（下稱申請租用清冊，見訴願卷第56-63頁、本院卷第38-43頁），呈報南投縣政府層報前台灣省政府民政廳審查後，以76年2月3日民4字第6435號函（同卷第32頁，以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關該年月日文件簡稱之）同意核准在案，並於該函「核復事項欄」略載：「請督導仁愛鄉公所限期辦理、訂約手續及填報異動情形報表。」。

（三）嗣南投縣政府以76年2月11日投府民山字第13690號函（同卷第33-34頁）轉被告略以：「說明：．．．二、貴鄉廬山風景特定區人民違約、違規及擅自佔用山地保留地部分，省民政廳同意照審查核定申請　租用清冊內本府審核結果及擬具意見辦理在案。本案經准予租用之土地，須辦理複丈分割、地目變更及原權利人註銷租約或塗銷他項權利設定登記者，由貴所轉告依法辦理後，依實際使用土地面積追收租用前使用期間與租金相符之損害賠償（最高5年）後訂立租賃契約（契約書內應加註：所租用之土地，如與廬山風景特定區計畫使用分區牴觸或規劃作為公共設施用地者，於計畫公布後實施時，由土地租用人無價自行拆除地上物交還土地，不得有任何異議，並自願放棄先訴抗辯權），並填造山地保留地異動情形報表報備。至於未合規定者，由貴所收回土地；另部分土地請貴所再切實查明是否符合山地保留地管理辦法第34條、第35條規定，並擬議具體處理意見後再報府審核。」（本院卷第33-34頁）。

（四）被告旋以76年3月4日仁建鄉字第1183號函（同卷第35-37頁）通知各該申請承租人略以：「⑴核准應訂約者，所請經核符合規定准予租用，租用期間自76年2月3日至82年2月2日共計6年，請於3月10日前至本所財政課繳納追收核准租用前使用5年之損害賠償金．．．後．．．至本所服務台辦理租賃契約手續。⑵辦理地目變更後及⑶辦理地目變更及複丈分割後訂約者，所請經核符合規定准予租用，請於3月10日至3月13日止4天內檢具房屋稅籍證明．．．來本所建設課辦理地目變更或地目變更及複丈分割手續，俟前項手續工作辦妥後，再依實際土地使用面積，追收核准租用前使用5年之損害賠償金及訂立租賃契約手續．．．。」。

（五）上開廬山段561地號土地租用申請人於92年9月23日向被告提出陳情，經被告92年12月3日仁鄉土農字第16696號函（本院卷第44頁）復略以：「．．．經查前開土地於76年2月11日投府民山字第13690號函准．．．等人使用在案，但因該地位處廬山溫泉風景特定區，中心樁未訂前土地分割不易，致使．．．無法完成訂約手續。」。

（六）嗣系爭土地經南投縣政府100年8月4日府建字第10001592111號公告，自100年8月5日起發布實施「變更廬山溫泉風景區（第2次通盤檢討案）」變更為保護區及河川區（見原處分卷第32-40頁，其中通盤檢討前後對照表並規定：保護區內不得有建築行為且不得為原來之使用）。

（七）原告以104年4月1日申請書（被告收文日期為同年月2日，見原處分卷第1-5頁），依據上開南投縣政府76年2月11日函、被告76年3月4日函及被告92年12月3日函意旨，主張被告業已核准出租系爭土地予其本人或被繼承人或前手，其等基於繼承及受讓之法律關係，申請被告與之分別簽訂書面租賃契約。經被告104年5月4日仁鄉土管字第1040005896號函（下稱原處分，見原處分卷第8-10頁）復略以：「說明：．．．二、．．．（系爭土地）審查結果符合規定准予租用，惟經准予租用之土地，仍需辦理複丈分割及地目變更等程序，本所旋於76年3月4日仁建鄉字第1183號函通知台端等檢附房屋稅籍證明、用電證明或房屋使用執照等相關資料辦理複丈分割及地目變更事宜．．．。三、次查本所前於92年12月3日仁鄉土農字第16696號函，係為釐清本所管轄廬山段561地號國有土地及許正花取得土地位址及範圍，由本所訴請法院聲請判決共有物分割在案，以確定土地權屬消弭糾紛，本案業經臺灣高等法院臺中分院101年7月18日100年度上易字第386號判決（被告誤為函）暨101年8月8日臺灣南投地方法院民事判決確定在案，本所業於102年8月7日依判決確定書辦理判決共有物分割登記完竣。四、另廬山地區原住民保留地非法佔用提起返還土地訴訟一案，係經98年監察院調查之．．．行政院原住民族委員會為原住民保留地開發管理之中央主管機關，卻對南投縣廬山地區原住民保留地違法轉租、轉讓或佔用之視而不見，未曾積極督促仁愛鄉公所依法查處，並研謀導禁兼施之解決方案確有怠失糾正在案。南投縣政府遂於99年至102年皆對非法佔用情形辦理返還土地之訴。本訴訟案其中102重訴字第31號、102訴字第184、186、187號已判決確定，餘法院訴訟審理中。五、再查南投縣政府於100年8月4日府建字第10001592111號公告，自100年8月5日起發布實施「變更廬山溫泉風景區（第2次通盤檢討案）」。本案變更理由：⑴廬山溫泉區地質脆弱，環境敏感，為避免自然災害危及當地居民與遊客生命財產安全，該溫泉區之復建宜朝移地遷建再發展、原地加強管制、自然保育及國土復育之方向進行。配合將北坡岩體滑動立即危害影響之範圍土地變更為保護區，保護區內為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定。保護區內不得有建築行為且原有建築物不得為原來之使用。⑵配合經濟部公告塔羅灣堤防預定線範圍內之土地變更為河川地。河川區為保護水道防止洪泛損而劃定，河川區內之土地得兼供道路使用。六、台端等23人使用之土地已配合變更為保護區及河川區，綜上與台端等簽立租賃契約書依規無法辦理。」而否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

（一）本件原告申請時，申請書所載申請人有23人，但其中申請人魏志修未列為本件原告。

（二）按我國對行政機關代表國庫出售或出租公有財產之爭端，訴訟制度之設計係採雙階理論，並以締約前後為分嶺，就訂約前之行政機關審查為公法行為，訂約後之履行爭議部分則屬私權爭執，司法院釋字第695號解釋理由書、釋字第540號解釋理由書、最高行政法院103年度裁字第336號裁定意旨可資參照。本件前經被告76年2月11日函准予租用後，嗣因被告之因素遲未辦理訂立租約，原告始依法向被告請求，然遭被告拒絕，是本件於訂約前即遭被告變更原案決定，顯為締約前之爭端。又被告拒絕締約處分之理由，除有關於系爭土地尚需辦理複丈、地目變更等程序，尚以本件土地已變更為保護區故而變更此案決定，實質否決原76年2月11日函所為處分決定，此更足認被告所為決定係基於行使公權力之行為，應屬公法性質。

（三）依行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款、第5條第2項規定，原告起訴時原就本件聲明撤銷原處分及訴願決定，而本件原告係於104年4月1日向被告申請就所占用如附表所示土地辦理簽訂租賃契約，經被告駁回原告申請後，原告依序提起訴願及行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟。原告起訴時之原聲明雖為撤銷訴訟，惟其與課予義務訴訟請求之基礎均相同，爰依上揭法律規定追加訴之聲明：被告對於原告104年4月1日之申請，應准予就附表所示土地辦理租賃契約書面之訂立。

（四）原告本人或其先人或受讓人等於75年1月間向被告申請租用山地保留地，該等申請案經被告依法辦理占有土地勘測、調查及審查，造具土地審查核定申請租用清冊後，報前臺灣省政府民政廳以76年2月3日76函核復同意依「土地審查核定申請租用清冊內所審核結果辦理」，並同時要求「請督導仁愛鄉公所限期辦理租用，訂約收續及填報異動情形報表」。嗣南投縣政府再以76年2月11日函被告：「二、貴鄉廬山風景特定區人民違約、違規、擅自占用山坡地保留地部分，省民政廳同意照審查核定申請租用清冊內本府審核結果及擬具處理意見辦理在案。本件經核准租用之土地，須辦理複丈分割、地目變更及原權利人註銷或塗銷他項權利登者，由貴所轉知依法辦理後，依實際使用土地面積追收核准租用前使用期間與租金相等之損害金（最高五年）後訂立租賃契約。」，故被告嗣以76年3月4日函復通知原告等准予租用，分別依查定審查結果分別辦理核准訂約、複丈後分割、辦理地目變更後訂約、地上物拍賣後再處理。又准予租用後關於辦理地目變更及複丈分割諸手續均應由被告依法辦理，原告等無權代位處理，然自核發准予租用函之後，十數年來均未能踐行上開相關之程序，致使原告等僅能空等待，其後被告更於92年12月3日函謂：「經查前開土地（廬山段第561號原住民保留地）於76年2月11日函准謝君等人使用在案，但因該地位處廬山溫泉風景特定區，中心樁未訂前土地分割不易，致使謝君等人無法完成訂約手續」。查訂立租約前關於中心樁訂立事項實非原告等所可置喙，而應屬被告應負責或督導辦理事項，惟被告持續怠於相關程序之促進，致使本件所涉土地於經依法准予租用後，遲遲均未辦理訂約手續。

（五）依最高行政法院97年度判字第1086號判決意旨，及「處分機關作成行政處分後，自己亦與相對人一樣，同受該行政處分的拘束，這一點隨著法治國家的發展，已成不爭之論」、「行政處分的存續力，指行政處分一作成，即具有的限制處分機關之廢棄權限的效力。由於此存續力的存在，處分機關即不能任意否定行政處分的效力，只有在一定要件具備下始能撤銷與廢止。」又「行政處分的跨程序的拘束力，確切說，指的是行政處分對於同一處分機關於後續程序作成後續處分的拘束效力」、「行政處分之所以具有這種跨程序的拘束力，理由歸納有三，一是避免兩相矛盾的行政處分同時出現而令相對人無所適從，其次則是出於對相對人既得權之尊重的考慮，最後，或許也是最重要的一個理由，則明顯為防範官署藉新作處分之便，以達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定的目的。是原處分機關倘不欲受原處分拘束，必先以撤銷或廢止方式排除其存在，始得採取另一相反措施，一切規避撤銷或廢止要件規定，而逕行採取的相反措施，都不能免於違法的指摘。」（許宗力先生著，行政法第46-48頁）。本件原處分亦肯認於76年間由被告列冊、經南投縣政府審定並准予租用處分，惟原處分避重就輕僅表示曾發函通知原告等檢附相關資料以辦理複丈分割及地目變更，惟就系爭土地雖經准予租用後卻因中心樁遲未訂立，而實質上無法辦理複丈分割及地目變更等事實，略而不提。然被告所為76年間准予租用之處分既未經廢止或撤銷，該處分之存續力即屬始終存在，被告即應受該准予租用處分效力拘束，而不得嗣後任意逕採取相反之措施，是以在准予租用之存續力下，被告並無裁量餘地，而應依准予租用之處分，與原告訂立租賃契約。故本件被告所為駁回申請之處分不僅屬裁量之濫用，更屬嚴重違反前揭依法行政原則。

（六）原處分再以本件土地近期均由南投縣政府提起返還土地訴訟為由，否准訂立租約云云。惟參照最高法院56年台上字第1708號判例，及司法院釋字第525條解釋理由書意旨可知，信賴保護原則不僅於授益行政處分之撤銷或廢止，行政法規之廢止或變更時亦有適用，行政機關於整體行政處分作成之過程中以及作成後之執行上，亦應同受誠實信用原則之拘束。本件於准予租用處分在未經廢止或撤銷之情形下，原告經年累月於該等土地上投入經營土地成本，被告卻於准予租用後，怠於訂立中心樁、辦理複丈等作業程序，遲未與原告訂立租約，更屬嚴重行政怠惰。不唯如此，嗣後竟對原告等提起返還土地訴訟，企圖以此規避、架空行政機關已作成之准予租用處分之存續效力，掩蓋行政機關長期之行政怠惰，行政機關所為當屬明顯悖於誠實信用原則，更屬侵害原告正當合理之信賴。信賴基礎即被告的3個函文（即被告76年3月4日函、76年10月8日函及92年12月3日函，見本院卷第78-81頁）。信賴表現即原告於系爭土地上長期戮力經營。信賴值得保護即原告長期投注心血於系爭土地上經營家園，數十年來形成溫泉產業文化聚落。

（七）原處分所稱關於廬山段561地號國有土地與許正花間共有物分割訴訟案，及南投縣政府於100年間發布之變更廬山溫泉風景區案云云，均非可作為影響或被告得直接悖於前開准予租用處分存續效力、逕採取相反措施之理由。且法諺有云：法律不保護骯髒之手。上開訴訟案及變更案均約於100年間，然本件所涉准予租用處分早於76年間即已作成，行政機關長期怠失未有積極作為，未有任何補救措施，嗣卻另以其他理由拒絕辦理訂約程序，此以行政怠惰造成原告等實體法上利益之損害，實非以法治國自居者所應為。

（八）又訴願決定以依據行政程序法第123條第4款為由，認被告依土地現況及現行法令為審查，認定已屬不得承租之標的而駁回並無違誤云云，惟：

1、依行政程序法第124條規定，行政處分之廢止，應自廢止原因發生後2年內為之，查被告執系爭土地經廬山風景特定區都市計畫編訂為保護區及河川區為由，駁回原告之申請。惟查，廬山風景特定區都市計畫係於100年8月5日發布施行，被告未曾廢止前准予租用之行政處分，則自該都市計畫發布以來，早已超過2年，依上開規定及最高行政法院99年度判字第1241號判決意旨，被告不得再廢止前該准予租用之處分，則該先前之行政處分之存續力即仍存在，被告怠於辦理訂約程序，自屬悖於依法行政原則。

2、依最高行政法院89年判字第1227號判決意旨，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止，即認有廢止事由，對於信賴處分之受益人，亦應給予合理補償，始符合廢止要件。然查，系爭土地位於廬山溫泉區，被告准予租用之後，原告等乃信賴有使用系爭土地之合法權源，乃於該等土地上戮力經營，依法繳稅，貢獻於國計民生，然嗣竟以不可歸責於原告之事由，遭被告訴請拆屋還地，遑論有任何合理補償，是以被告既未合法廢止准予租用處分，被告駁回原告之申請，即非適法。

（九）原告占有如附表所示之土地，被告前以76年3月4日函准予原告租用，並於辦理地目變更及複丈分割後訂立租約，該事實為被告於原處分書中所自承，惟查被告准予原告租用後復以76年10月8日函：「二、是項土地租用乙案本所曾以76年3月3日仁鄉建字第1183號函限於3月10日至3月13日止4天內檢附房屋稅籍證明或用電證明辦理地目變更及複丈分割手續，惟目前廬山風景特定區正在辦理中心樁測釘工作，上述工作完成後再辦理地目變更、複丈分割及訂約手續。」足知被告係以「辦理中心樁測釘工作，完成地目變更及複丈分割」作為與原告等訂立租約之停止條件，而上開處分於作成後，迄今並未廢止，依最高行政法院即前行政法院83年度判字第1223號判例、最高行政法院97年度判字第1086號、高雄高等行政法院97年度訴更一字第27號、91年度訴字第1096號判決意旨，該准予租用之授益處分存續力即仍存在，被告之行政作為即應受該處分之拘束無疑。

（十）按「條件之意義與民法之規定相同：附停止條件之行政處分，於條件成就時，發生效力；．．．行政機關或相對人對於條件之成就，均應順其自然，任憑可能出現之不確定事實，不得以違背誠實信用之方法，促使或阻礙條件之成就，倘有此種情形發生，應準用民法第101條之規定，予以處理。」（吳庚先生著，行政法之理論與實用，並參照司法院釋字第613號解釋理由書意旨）。查被告於76年間核准原告租用土地後，因始終未辦理中心樁測釘工作而未能完成地目變更、複丈分割及訂約手續，然該中心樁測訂工作有賴被告與其他公務機關協力始能進行，實非原告等能置喙，按諸行政機關內部基於其行政一體性，本應分工互促合作（行政程序法第19條第1項、第2項、第5項規定），然被告自76年間核准租用以來，歷經超過20年，該等中心樁測釘工作持續延宕未有任何進展，而此期間被告竟未有任何積極作為，督促辦理相關工作，難認非嚴重之行政怠惰。不唯如此，被告嗣後竟對原告提起返還土地訴訟，企圖以此規避、架空行政機關已作成之准予租用處分之存續效力、掩蓋行政機關長期之行政怠惰，衡諸被告所為實以違背誠實信用之方法，阻礙條件之成就，而應視為條件已成就，被告即應依上開核准租用處分與原告訂立租約為是，故被告否准原告訂立租約之申請實非適法。

（十一）被告辯稱因本件未辦理複丈分割、地目變更故停止條件未成就，沒有信賴利益值得保護之情形云云，然查：1、被告作成准予租用之處分後，長期怠於督促辦理中心樁測釘工作而有行政怠惰之情形，致使本件土地遲未能辦理地目變更、複丈分割及訂約手續，此情形應已構成被告阻礙條件成就而視為條件已成就，有如前述，故被告抗辯條件未成就而無信賴利益問題云云並非可採。且被告所作成准予租用之處分，該處分之附款條件即「辦理中心樁測釘工作，完成地目變更及複丈分割」，實為被告等公務機關執權範疇，並非課與原告負擔或廢止權利保留之類型，實亦為原告信賴基礎之一環，故並無信賴不值得保護之情形。本件被告所作成准予租用之處分及條件均為原告信賴之基礎，原告信賴有使用系爭土地之合法權源，於系爭土地上長期投入戮力經營，顯有信賴之表現，而有信賴利益，依高雄高等行政法院91年度訴字第1096號判決意旨，被告此部分之抗辯自無可採。

2、且系爭土地位處廬山溫泉區，於莫拉克風災後，依「莫拉克颱風災後重建特別條例」第20條規定，該條例已明白揭示「災區重建應尊重該地區人民、社區（部落）組織、文化及生活方式」，並參照最高行政法院105年度判字第117號判決意旨可知，基於原居住民長久於該地區生活之事實，對於無租賃關係者尚應予補償救助金。更況本件原告係經於被告准予租用處分後，長期投注心血於系爭土地上經營家園，數十年來形成溫泉產業文化聚落，謂無信賴利益基礎實未免太過。

3、另本件清冊對照表中序號20即原告李坤禎部分，所依據之請求為被告97年8月13日仁鄉農字第0970013522號函准予承租處分，此部分被告為准予租用處分後，亦拒絕原告辦理訂立租賃契約等程序。爰依行政程序法第4條、第6條至第10條、第119條、第120條及第126條規定，並參照最高行政法院89年度1227號、92年度判字第474號、99年度判字第1241號、103年度判字第168號判決意旨，聲明求為判決：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告對於原告104年4月1日之申請，應准予就附表所示土地辦理租賃契約書面之訂立（行政處分）。

三、被告略以：

（一）本件訴訟標的應為私法契約：

1、按行政程序法第135條規定可知，公法契約係設定、變更或消滅公法上法關係之契約，通說區分公、私法契約之標準，學界皆以「契約標的說」為判斷基準，此亦為目前德國學界及實務之通說。所謂契約標的，是指契約所設定的法律效果，或當事人用以與該契約相結合之法律效果。以行政法之法律效果為標的者為行政契約。反之，以私法法律效果為標的者則為私法契約，依行政程序法第135條規定，即已可明白看出著重契約標的之精神。學者亦有提出四種情形可認定為行政契約者：1、因執行公法法規，行政機關本應做成行政處分，而以契約代替。2、約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。3、約定內容涉及人民公法上權益或義務者。4、約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。此外，若給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷(司法院釋字第533號解釋吳庚大法官協同意見書、氏著行政法之理論與實用增訂8版，第424頁)，故判斷契約之公、私法性質，要以「契約所欲形成之法律關係」為判斷依據。

2、又公法與私法契約之判別，當然也是公、私法界分之問題。因此，在判斷上再加上公、私法界分之理論：若締結契約是為執行特定法律規定，則關於該契約之定性，原則上應取決於該法律規定之屬性。若締結契約非為執行特定法律規定，則關於該契約之定性，即無須透過定性法律來認定。此際，「任務理論」應可作為初步判斷標準。意即，若屬「秩序行政」或「稅捐行政」領域事務之契約訂定，因屬特殊的國家任務（具高度統治色彩），須受高度民主統制，而應受特殊「職務法」支配，故應定性為「公法契約」，接受公法領域之規範；而若屬「需求行政」、「經營行政」或「財政行政」領域事務之契約訂定，不具統治色彩，即行政部門無異於私部門，無須特殊「職務法」為規範，可定性為「私法契約」，劃歸私法領域處理即可。若是在「給付行政」領域，蓋目前通說承認行政與此領域事務之處理，享有「公私法行為形式之選擇自由」。因此，若契約之訂定是為了處理「給付行政」領域之事務，應依一般解釋意思表示的原則，來掌握行政機關所締結契約之法律性質。又一個契約之法律性質，究屬公法抑或私法，應從「客觀」上予以判別，至於當事人之「主觀」意思與認知，或契約之外觀，則非所問。換言之，客觀上屬公法契約之事項，即使當事人主觀上乃欲以私法契約為之，其性質也不因之改變為私法契約。本件為公有土地出租契約訂定與否之問題，不具統治色彩，依上述法律規定及學者見解，應屬私法關係怠無疑義。

（二）原告向被告申請訂立租約，依原住民保留地開發管理辦法（下稱原住民保留地管理辦法）第6條、第24條、28條，及原住民保留地各種用地申請作業須知（下稱原住民保留地作業須知）規定，承租原住民保留地之初審機關為被告，被告自得以系爭土地之現況，及基於該管理辦法所欲追求之公益考量，而為是否准許之決定，故其審核系爭土地之使用分區，已非屬得為承租之標的逕以否准訂立租約，依司法院釋字第695號解釋意旨，自屬行政處分。

（三）有關非原住民因觀光遊憩之興建等事由或自住房屋用地而申請承租原住民保留地，依原住民保留地管理辦法第24條第1項、第28條規定，及原住民保留地各種用地申請作業須知規定，除了面積之限制以外，其申請開發亦須以不妨礙國土保安、環境資源保育之原則下始得為之，且申請標的須依法得為建築使用之土地。本件原告所欲承租之土地現況，經查均已有旅館或店舖等建物，檢附被告104年7月28日訴願答辯書補充資料「訴願人表冊土地現況調查表」及現況照片31張附卷可稽。依南投縣政府100年8月5日發布施行之廬山風景特定區都市計畫內容，已將系爭土地編定為保護區、河川區、道路用地，且明定保護區內為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能劃定，保護區內不得有建築行為，且原有建築物不得為原來之使用，此有南投縣政府100年8月4日公告及廬山風景區特定區土地使用分區管制要點通盤檢討前後對照表（下稱通盤檢討前後對照表）附卷可稽。原告所占用之系爭土地，本已不得再建築或原來之使用，被告否准訂立租約之申請，於法有據，應予維持。

（四）原告主張：南投縣政府及被告76年間准予租用之處分函既未經廢止或撤銷，其存續力始終存在，被告應受其效力拘束，逕為拆屋還地訴訟有違誠信原則云云。惟查，南投縣政府76年2月11日函說明二記載：「貴鄉廬山風景特定區人民違約、違規、擅自占用山地保留地部分，省民政廳同意照審查核定申請租用清冊內本府審核結果及擬具處理意見辦理在案。本件經准予租用之土地，須辦理複丈分割、地目變更及原權利人註銷租約或塗銷他項權利登記者，由本所轉知依法辦理後，依實際使用土地面積追收核准租用前使用期間與租金相等之損害賠償金（最高5年）後訂立租賃契約（契約書內應加註：所租用之土地，如與廬山風景特定區計畫使用分區牴觸或規劃作為公共設施用地者，於計畫公布後實施時，由土地租用人無償自行拆除地上物交還土地，不得有任何異議，並自願放棄先訴抗辯權）並填造山地保留地異動情形報表報備。至於未合規定者．．．。」係屬有附款之授益處分，就應「辦理複丈分割、地目變更．．．後訂立租約」，此部分屬附停止條件之處分，故停止條件未成就時自無從產生訂立租約之法律效果。

（五）又系爭土地之使用分區原未編定，南投縣廬山溫泉地區既已遭受多次颱風、洪水及土石流之危害，政府為保護自然環境及保障人民安全，於100年8月5日發布施行之廬山風景特定區都市計畫，編定為「道路用地、部分保護區、河川區」，故土地之租用，已與廬山風景特定區計畫使用分區牴觸，則原核准函所附加「契約書內應加註．．．」之條件已確定成就，縱之前有租賃契約存在，然於100年8月5日上開計畫發布日起，承租人即應拆除地上物、返還土地，其租賃契約亦應已終止，請求拆除房屋返還土地係基於法律所許可範圍內正當權利之行使，非權利濫用，此事實亦為系爭土地之拆屋還地訴訟之民事判決所肯認（臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第427號判決意旨可參照）。故系爭土地縱使曾經准許承租未訂租約或已訂有租約，依原核准處分之附款內容，「於所租用之土地與廬山風景特定區計畫使用分區牴觸時」，即解除條件成就，該授益處分即失其效力，此乃國家基於公益為平衡土地管理與保障人民安全之考量所為之附款，參酌行政程序法第123條第4款規定可知行政機關於「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害」，被告本得依職權廢止原授益處分，況本件76年之核准即屬有附款之授益處分。原告於104年重新申請訂立租約，被告依土地現況及現行法令為審查，認定已屬不得承租之標的而駁回，並無違誤，原告等主張本所應受76年核准承租之處分效力拘束而准予訂立租約，顯屬無據。

（六）另被告以92年12月3日函之相關函文及附件均係與廬山段561地號土地爭議有關，而與系爭土地無關等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，除如前述外，並有系爭土地登記謄本及地籍圖謄本（原處分卷第83-89、90-92頁）、土地現況調查表（訴願卷第72-74頁）、現況調查照片（同卷第75-90頁）、原告訴願書（同卷第38-46頁）、訴願決定書（本院卷第28-31）、原告起訴狀（同卷第4-16頁）可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告上開申請，是否合法？又原告以上開申請書之申請，應准予就附表所示土地辦理租賃契約書面之訂立（行政處分）是否有據？茲論述如下：

（一）首先說明本件性質上是否屬於公法事件：

1、按國有財產法第2條規定：「（第1項）國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預算支出，或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。（第2項）凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」。

2、第4條規定：「（第1項）國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：．．．（第2項）非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」。

3、次按原住民保留地開發管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」。

4、第5條規定：「（第1項）原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；其所有權人為中華民國，管理機關為中央主管機關，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。（第2項）已完成總登記，經劃編、增編為原住民保留地之公有土地，由直轄市、縣（市）主管機關會同原土地管理機關，囑託當地登記機關，辦理管理機關變更登記為中央主管機關，並依前項規定註明原住民保留地。」。

5、準此可知，原住民保留地為國有財產，其中屬非公用財產者，得為出租之標的；惟原住民保留地之劃編有其特定之行政目的，因此原住民保留地之出租，應受原住民保留地管理辦法相關規定之限制。

6、再按原住民保留地開發管理辦法第24條第1項、第2項、第3項及第4項規定：「（第1項）為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦，在不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則下，優先輔導原住民開發或興辦。（第2項）原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉(鎮、市、區)公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報行政院原住民委員會核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地；每一租期不得超過9年，期滿後得依原規定程序申請續租。（第3項）前項開發或興辦計畫圖說，包括下列文件：一、分年開發或興辦計畫。二、申請用地配置圖，並應標示於比例尺不小於五千分之一之地形圖及地籍套繪圖。三、土地登記簿謄本。四、輔導原住民就業或轉業計畫。（第4項）公、民營企業或未具原住民身分者(以下簡稱非原住民)申請承租開發或興辦，應由鄉(鎮、市、區)公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，始得依前2項規定辦理。」。

7、又按原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（下稱原住民保留地作業要點）第7點規定：「（第1項）依原住民保留地開發管理辦法第24條規定，原住民或公、民營企業或非原住民申請承租開發原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉諸設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或興辦社會福利事業之申請案件，由縣（市）政府核定。但申請面積為10公頃以上應層報本會核定；其作業程序應填具申請書，並檢具上開辦法第24條第3項所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定或核轉本會核定。（第2項）前項各種用地之續租案件，由縣（市）政府核定；其作業程序應填具申請書，並檢具前項條文所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定。」。

8、由上可知，原住民或非原住民固均得依原住民保留地開發管理辦法第24條規定，申請面積為10公頃以下原住民保留地之租用，並由直轄市、縣（市）政府為最終核定機關。然向主管機關提出申請上開租用，須經主管機關認定其申請合於法定要件，作成核准處分後，始由原住民保留地之管理機關與申請人訂立私法上之租賃契約。此一契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，固屬私法上契約行為（司法院釋字第448號解釋意旨參照）。惟若該管直轄市、縣（市）政府以申請租用之土地，不得為租賃標的，或有妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計、原住民行政等公益上理由，而否准出租者，申請人對此如有不服，得依法提起行政爭訟（司法院釋字第695號解釋理由書參照）。至於已依原住民保留地開發管理辦法第24條規定核准出租後，原處分機關嗣認核准處分違法，將原核准處分撤銷，其效果與否准並無二致，基於相同法理，原申請人如有不服，亦得依法提起行政爭訟（最高行政法院104年度判字第535號判決意旨參照）。是被告主張本件非屬公法事件，本院無審判權云云，顯有誤解，不足採取。

（二）其次說明本件訴訟類型及訴之聲明：

1、按行政訴訟法第105條第1項規定：起訴，應以訴狀表明當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實，提出於行政法院。

2、關於原告起訴聲明之記載，因其訴訟目的、請求法院提供之權利保護形式以及現行法之訴訟類型之差異，而有不同。如原告起訴目的在於消滅因行政處分所生之一定法律關係以回復舊有法律關係者，按諸行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」原告應提起撤銷訴訟以為救濟。

3、如原告起訴目的在於請求被告作成行政處分以產生一新法律關係者，因係請求法院判命被告應為行政處分或為一定內容之行政處分，按諸行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」應以課予義務訴訟為請求。

4、本件原告起訴狀記載其訴之聲明為：「原處分及訴願決定均撤銷」（本院卷第4頁），並於本院105年3月24日準備程序時稱其訴訟種類為「撤銷訴訟」（同卷第77頁），經本院闡明後，其以105年7月4日行政訴訟準備書（一）狀依行政訴訟法第5條第2項規定，將其訴之聲明改為：「⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告對於原告104年4月1日之申請，應准予就附表所示土地辦理租賃契約書面之訂立（行政處分）。」並稱本件為課予義務訴訟（同卷第105-106頁）。

5、如前所述，本件原告係以104年4月1日申請書，申請被告准予就附表所示土地辦理租賃契約書面之訂立之行政處分，經被告以原處分否准，原告經訴願後，提起本件行政訴訟，核其提起本件行政訴訟之目的，在於請求被告作成行政處分以產生一新法律關係，因係請求法院判命被告應為行政處分或為一定內容之行政處分，揆諸前揭法律規定，其訴訟種類為「拒絕處分之課予義務訴訟」，是原告嗣依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟，並變更如上訴之聲明，揆諸前揭法律規定及說明，依法核無不合，且本院依行政訴訟法第111條第1項規定，審酌後亦認為適當，應予准許，故本件依法應以課予義務訴訟之相關規定加以審理。

（三）本件原告之訴有無理由部分：

1、茲先說明本件實體判斷基準時點之問題：

⑴依前揭行政訴訟法第5條第2項規定可知，關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷。故其判斷基準時點，原則上應以行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準；其不經言詞辯論者，以行政法院裁判時之事實及法律狀態，作為判斷之基礎。

⑵就課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量法院裁判時之法律及事實狀態，以為判斷（如經言詞辯論，裁判時依法應以經言詞辯論之資料為裁判依據，故經言詞辯論者，即以言詞辯論時之事實及法律為判斷）。

⑶是以，法院裁判時，若申請事項已遭新法規完全廢除或禁止，法院自不得再依循舊法規許可原告之請求，否則，行政機關依裁判為處分時，所為處分即有違法之問題，而無從依裁判為處分（最高行政法院99年度判字第1118號、102年度判字第664號及104年度判字第660號判決意旨參照）。

2、本件應適用之法令及其說明（含前述之法令）：

⑴按都市計畫法第26條規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」。又都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，並非行政處分（司法院釋字第742號解釋參照）。

⑵同法第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」。

⑶依上開都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第17款前段規定：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經縣（市）政府審查核准，得為下列之使用：．．．十七、原有合法建築物拆除後之新建、改建、增建。」。

⑷同細則第31條規定：「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之建築物，除經縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所命其變更使用或遷移者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用，並依下列規定處理之：一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用。二、建築物有危險之虞，確有修建之必要，得在維持原有使用範圍內核准修建。但以縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所尚無限期要求變更使用或遷移計畫者為限。

三、因災害毀損之建築物，不得以原用途申請重建。」。

⑸又水利法第78條規定：「河川區域內，禁止下列行為：一、填塞河川水路。二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、建造工廠或房屋。五、棄置廢土或其他足以妨礙水流之物。六、在指定通路外行駛車輛。七、其他妨礙河川防護之行為。」。

3、有關「變更廬山風景特定區計畫（第2次通盤檢討）書」之說明：

⑴「廬山風景特定區計畫」於75年12月31日公告實施，並於83年12月21日辦理第一次通盤檢討，因97年9月15日辛樂克颱風襲台，在廬山地區降下豪雨，重創該區，造成嚴重損害，有多家旅店、民宅遭爆發之洪水土石掩埋。

⑵嗣政府鑑於該區地質脆弱，環境敏感，為避免自然災害危及當地居民與遊客生命財產安全，並促進該區觀光事業之永續發展，該溫泉區之復建宜朝移地遷建再發展、原地加強管制、自然保育及國土復育之方向進行。又配合將北坡岩體滑動立即危害影響之範圍土地變更為保護區，保護區內為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定。

⑶經南投縣都市計畫委員會99年9月10日第220次會議、100年1月28日第223次會議審議通過，並經內政部都市計畫委員會100年6月28日第758次會議審議通過後，南投縣政府於100年8月4日公告，依上開法令規定，自100年8月5日起發布實施「變更廬山風景特定區計畫（第2次通盤檢討案）書」，並規定其保護區內不得有建築行為，且原有建築物不得為原來之使用。另配合經濟部公告塔羅灣堤防預定線範圍內之土地變更為河川地。河川區為保護水道防止洪泛損而劃定，河川區內之土地得兼供道路使用（見原處分卷第33-40頁，另本院卷第27頁背面原處之分說明五，及第30頁之訴願決定書參照）。

4、本件雖以前揭情詞主張：依南投縣政府76年2月11日函、被告76年3月4日函及被告92年12月3日函意旨，被告應依其104年4月1日申請書之申請，作成與之分別簽訂書面租賃契約之行政處分云云。然查：

⑴按原住民保留地之申請租用，是否有礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則，揆諸前揭國有財產法、原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地作業要點規定，主管機關固享有判斷餘地。然其判斷，不得與強制、禁止規定相違背。且是否合於原住民保留地之劃編所欲達成之行政目的所必要，有無違反比例原則，作為判斷依據之事實，有無認定事實之違法，行政法院均得予以全面審查。換言之，是否有礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則，並非主管機關所得任意決定（最高行政法院104年度判字第535號判決意旨參照）。

⑵依原告起訴狀附表所載，本件原告請求被告與之訂立書面租賃契約之行政處分之系爭土地，其地號分別如該附表地段地號欄所示，經依其地號先後順序加以整理後，亦即：廬山段560、561、561-2、561-5、561-8、561-9、561-13、561-26、561-27、561-28、561-30、561-31、561-32、561-33、561-34、561-35、561-43、561-45、561-50、561-51、561-53、561-54、639-1、639-2、640、642、642-1、643-1、643-5地號，及泉南段108、139、140、141、142、147、148、152、164、165地號原住民保留地。

⑶次依被告105年9月9日仁鄉建字第1050017343號函暨所附「都市計畫土地使用分區（或公共用地）說明書（本院卷第168-173頁）所載，系爭土地係屬「廬山風景特定區都市計畫（第2次通盤檢討）100年8月5日」之保護區、河川區及道路用地，茲依其使用分區加以歸類後序列如下：

①部分保護區、部分河川區、部分道路用地（含2個以上前揭分區）者：廬山段560地號。

②部分保護區及部分道路用地者（含2個以上前揭分區）：廬山段561、561-9、561-45、561-54、643-1、643-5地號。

③部分河川區、部分道路用地（含2個以上前揭分區）者：廬山段642、642-1地號。

④部分保護區、部分保護區（含2個以上前揭分區）者：廬山段561-5、561-8、561-13、561-28、561-31、561-33、561-34、561-43、640地號、泉南段165地號。

⑤部分保護區、部分河川區者（含2個以上前揭分區）：廬山段561-2、561-26、561-27、561-35地號、泉南段152地號。

⑥保護區者：廬山段561-32、561-52、561-53、639-1、639-2地號、泉南段108、139、140、141、142、147、148、164地號。

⑦河川區者：廬山段561-50地號。

5、另經查：

⑴如前所述，原告提起本件課予義務訴訟，本院應針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷。故其判斷基準時點，應以行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。

⑵又本件系爭土地全部位於「廬山風景特定區」內，因97年間辛樂克颱風襲台，豪雨重創該區，造成嚴重災情，致有多家旅店、民宅遭爆發之洪水土石掩埋，政府鑑於該區地質脆弱，環境敏感，為避免自然災害危及當地居民與遊客生命財產安全，並促進該區觀光事業之永續發展，該溫泉區之復建宜朝移地遷建再發展、原地加強管制、自然保育及國土復育之方向進行，並循序審議通過後，經南投縣政府於100年8月4日公告，自100年8月5日起發布實施「變更廬山風景特定區計畫（第2次通盤檢討案）書」，並規定其保護區內不得有建築行為，且原有建築物不得為原來之使用；另配合經濟部公告塔羅灣堤防預定線範圍內之土地變更為河川地，該河川區為保護水道防止洪泛損而劃定，河川區內之土地得兼供道路使用。再者，系爭土地依上開都市計畫之通盤檢討，自100年8月5日起已分別變更為保護區、河川區及道路用地。且都市計畫擬定計畫機關依上開規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，亦如前述。

⑶原告雖以104年4月1日申請書，請求被告應就系爭土地與之作成分別簽訂書面租賃契約之行政處分，惟系爭土地自100年8月5日起已分別公告變更為都市計畫中之保護區、河川區及道路用地使用；又該公告規定河川區部分，除兼供道路使用外，僅能作為保護水道防止洪泛損使用，另保護區內之土地不得有建築行為，且原有建築物不得為原來之使用。本院依本件言詞辯論終結時之法律及事實狀態審酌結果，此時法規業已禁止被告出租系爭土地供原告建屋或為原來之旅店及民宅使用，被告依法已無作成核准原告與之簽訂租賃契約之行政處分之權限，是被告以原處分否准原告本件申請，依法自屬有據。

⑷況南投縣政府76年2月11日函中業已記載：「（被告與原告簽訂租賃）契約書內應加註：所租用之土地，如與廬山風景特定區計畫使用分區牴觸或規劃作為公共設施用地者，於計畫公布後實施時，由土地租用人無價自行拆除地上物交還土地，不得有任何異議」等語，已如前述。本件系爭土地既然自100年8月5日已公告變更為都市計畫中之保護區、河川區及道路用地，則原告再以上開申請書請求被告就系爭土地作成與之分別簽訂租賃契約之行政處分，即屬依法無據。

五、至於原告主張：其信賴被告76年3月4日函、76年10月8日函、92年12月3日函及97年8月13日函（此函係准許原告李坤禎承租），長期投注心血於系爭土地上經營家園，數十年已經使系爭土地形成溫泉文化聚落，其信賴利益應值保護；再者，上開100年8月5日公告變更都市計畫使用分區後，被告未於2年內依行政程序法第124條規定廢止上開授益行政處分，自不得再行廢止該授益行政處分而拒絕與原告簽訂本件系爭租賃契約；又被告於76年間核准原告租用系爭土地後，始終未辦理中心樁測釘工作而未能完成地目變更、複丈分割及訂約手續，其以違背誠實信用之方法，阻礙條件之成就，應視為條件已成就，被告即應依上開核准租用處分與原告訂立租約云云。然查，本件係因系爭土地都市計畫通盤檢討而將系爭土地之使用分區變成保護區、河川區及道路用地，此項法規變更後，已禁止被告出租系爭土地供原告為上開使用，是被告依法已無作成核准與原告簽訂租賃契約之行政處分之權限，而非被告廢止上開授益行政處分所致，故無信賴利益應否保護之問題；且與上開授益行政處分之條件（中心樁測釘、地目變更及複丈分割）是否已經成就亦無關連，原告上開主張顯有誤解，不足採取。

六、綜上所述，原告主張均非可採。被告以原處分否准原告上開申請，依法核無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求本院判決命被告應依其上開申請書之申請，應准予就附表所示土地辦理租賃契約書面之訂立（行政處分），依法無據，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭