最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第2090號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第2090號

抗告人

陳文德（即葉昭勳等之被選定當事人）

　陳金德（即葉昭勳等之被選定當事人）

上列抗告人因與相對人內政部間土地徵收事件，對於中華民國104年8月5日高雄高等行政法院103年度訴字第429號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：（一）抗告人於民國103年9月30日提起本件行政訴訟，其訴之聲明為:「內政部102年10月9日台內地字第1020324121號核准徵收處分（下稱原處分）及行政院103年7月31日院臺訴字第1030132076號訴願決定（下稱訴願決定）均撤銷。」為撤銷訴訟，嗣於104年1月22日追加聲明狀，其訴之聲明追加為:「一、先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、相對人應作成准予採協議價購或區段徵收取得高雄市○○區○○段380-1、380-2、604-1、604-2、604-3、604-4、605-4、606-5、607-7、607-8地號土地（下稱系爭土地）之行政處分。二、備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、相對人應依土地徵收條例第39條所定之補償方式，給付抵價地予抗告人。」於先位聲明追加第2項之課予義務訴訟，備位聲明第2項追加第2項給付訴訟，復於104年2月26日所提之準備狀㈡修正訴之聲明為：「一、先位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、相對人應作成准予採協議價購或區段徵收取得系爭土地之行政處分。二、備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。」僅於先位聲明追加第2項之課予義務訴訟，另於104年6月16日所提之準備狀㈦將其上述先位聲明第2項修正為：「2、相對人應依抗告人102年6月14日及同年8月3日函之請求，作成准予採協議價購或區段徵收取得系爭土地之行政處分。」等情，有抗告人上述起訴狀及準備狀附卷可稽。然查，抗告人上述先位聲明第2項所追加之課予義務之訴，業據相對人及輔助參加人經濟部水利署於原審法院104年2月26日準備程序中表明不同意其追加，經原審法院審酌其非屬行政訴訟法第111條第3項之情形，且與其原起訴之訴訟性質完全不同，亦非適當，不應准許。是抗告人先位聲明第2項所追加之課予義務之訴，尚非合法，應予駁回。（二）觀諸行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，不論係第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟或第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟，亦均須具備訴願先行程序，不得於行政機關怠為行政處分或為否准處分時，即逕行提起行政訴訟。是以，抗告人提起課予義務訴訟時，若其對行政機關並無依法申請之案件（未經申請或申請所依據之法令就其請求事項並未賦予人民申請權）或未先經提起訴願程序，即遽行提起課予義務訴訟，自屬行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件，且其情形又不能補正，行政法院自應予以裁定駁回。（三）本件抗告人雖就其上述先位聲明第2項所追加之課予義務之訴，另主張：抗告人係以102年6月14日陳字第1020601號典寶溪排水中崎橋上游600公尺至1,150公尺段護岸新建工程（下稱系爭工程）陳情書（下稱抗告人102年6月14日函）、及102年8月3日陳字第1020801號系爭工程陳情書（下稱抗告人102年8月3日函），依據新市鎮開發條例第6條、行政院78年9月18日(78)台內字第24460號函、內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號函釋意旨，申請相對人應作成以採協議價購或區段徵收方式取得系爭土地之處分，相對人以原處分核准徵收系爭土地，亦屬含有否准抗告人上述申請之處分，訴願決定亦維持原處分，是本件亦已踐行訴願先行程序，自屬合法云云。惟查，抗告人102年6月14日函其陳情人僅為本件抗告人之選定人2人，該函係其2人不同意相對人擬以徵收方式取得系爭土地，建議相對人應以區段徵收方式取得系爭土地，係於協議過程中向相對人、輔助參加人經濟部水利署（即系爭土地之需用土地機關）及其他相關單位所為之陳情，另抗告人102年8月3日函，係本件抗告人選定人中之10人委任被選定人陳文德向輔助參加人所屬第6河川局及高雄市政府水利局所為與前函相同內容之陳情，上揭陳情書內容核無針對協議價購一事有所主張，是上揭2函，非屬抗告人上述先位聲明第2項所追加之課予義務之訴中其向相對人依法申請之申請書，自堪認定。次查，觀諸訴願決定係以相對人之原處分為標的，而原處分之內容僅係就輔助參加人辦理系爭工程申請徵收土地，准予徵收，並無任何文字論及抗告人有何依法申請區段徵收之案件，相對人依據何規定予以駁回之記載，是本件訴願決定確非抗告人前述所稱課予義務之訴之先行程序，亦屬明確。況按「新市鎮特定區核定後，主管機關對於新市鎮特定區內之私有土地，應先與所有權人協議價購，未能達成協議者，得實施區段徵收，並於區段徵收公告期滿1年內，發布實施新市鎮特定區計畫。」固為新市鎮開發條例第6條第1項所明定，而都市計畫之新訂，原則上均應以區段徵收方式配合政府開發新社區或新市鎮，始得辦理，亦為行政院78年9月18日(78)台內字第24460號函釋明確，另「凡都市計畫擴大、新訂或農業區、保護區變更為建築用地時，一律採區段徵收方式開發。」復有內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號函釋可憑，然查上揭法令之規定，均係對行政機關辦理上揭業務行使相關職權時所為之規範，並未賦予人民有直接請求行政機關作成採協議價購或區段徵收處分之公法上請求權，是抗告人前揭陳情書，亦僅係促請相對人於辦理系爭工程徵收系爭土地時應注意上述法令之相關規定，而非屬訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條所定「依法申請之案件」甚明。則抗告人於本件先位聲明所追加第2項之課予義務之訴，其訴不備其他要件，自非合法，且其亦不能補正，應予裁定駁回。

三、抗告意旨略謂：（一）原審法院103年度訴字第429號撤銷訴訟及課予義務訴訟的請求基礎並無改變，均與該次徵收案相關之整治規劃、都市計畫變更、公聽會、協議價購會議、訴願程序相同，且起訴書所主張之無償提供使用之其他方式，即以新市鎮主管機關（即相對人）採原區段徵收方式取得工程用地前，抗告人為避免需地機關無權進入系爭土地，因而於相對人辦理區段徵收作業前先行無償提供使用，以利工進，兩者是同一事件，所引用的資料均為相同資料，102年3月14日由需地機關及相對人召開協商是否得恢復採區段徵收之會議記錄，其結論否准依新市鎮開發條例第6條採區段徵收辦理之理由是否符合比例原則及必要性原則，亦為撤銷訴訟及課予義務訴訟中的應審事項。而相對人於訴訟過程中亦對於由區段徵收方式改採一般徵收方式進行防禦，亦為原審法院所審理事項，基於訴訟經濟的考量，實為行政訴訟法第111條第3項第2款之適用狀況。（二）本案無論抗告人於公聽會、協議價購會議上所提出之應採區段徵收方式取得之陳述意見，均不為需地機關實質回應，抗告人進而以函件提出相關可行方式要求依原公告之區段徵收方式取得系爭土地，亦未給予回覆。依前開公聽會、協議價購會議及相關陳述意見之紀錄均為土地徵收案件應審查之內容，顯示相對人做成102年10月9日台內地字第1020324121號之處分前已經知悉抗告人之請求而要求退補，但仍未對於該請求所涉之89年1月變更高雄市新市鎮特定區主要計畫（第一次通盤檢討）書內容是否違反法律保留原則及是否已經行政院公報公布生效，100年2月變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案書及102年3月14日會議結論之合理性及必要性進行審查，而仍同意需地機關之申請，明確有怠為處分之行事，而本案在無環評、都市計畫、公共工程及水利規劃專家與會情況下，由地政、法律及不動產專家審查河川整治必要、河川區規劃合理性、環境影響評估、都市計畫變更合理性、合法性及剝奪抗告人原有採區段徵收取得土地之必要性等問題，明顯未經相關專家審議而通過之情事；而本案仍可以抗告人先行無償提供土地供需地機關先行使用，以維持原區段徵收之權利，惟該會議中卻未討論其可行性，且未說明不可行之原因，審查本案之土地徵收審議小組委員王銘正曾為地政司司長，亦為土地徵收作業手冊之總編輯，對於抗告人依其編定手冊之內容與輔助參加人經濟部水利署協商以其他方式取得遭輔助參加人經濟部水利署拒絕一事未指正違反土地徵收條例第11條規定，實為應處分而未處分。裁定書之內容係以拒絕申請之訴條文所為之裁定，原裁定有引用法條錯誤之情事。（三）依照相對人及輔助參加人經濟部水利署回覆信函內容顯示，抗告人於訴願前已向相對人提出請求依區段徵收方式取得系爭土地，並於訴願書中載明。暫不論依法申請部分，原處分及訴願決定對於該請求明確為行政訴訟法第5條第1項怠為行政處分之狀況，本案顯已遂行課予義務訴訟之前置程序。（四）行政訴訟案件於司法院釋字第515號解釋公佈前並無公法上請求權之適用，90年新增之行政程序法第127條第1項並無規定人民有申請權，且並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分，則原裁定認定行政訴訟法第5條所規定依法申請之案件，需有法規範明定人民有申請權或得申請行政機關作成一定行政處分者，方為適法之理由，明顯與公法上不當得利案件之判決相左。原裁定之見解實為限制人民對於行政機關侵害人民權利所提出請求去除侵害或請求防止之主張，與行政訴訟法第1條規定之宗旨相悖。抗告人依新市鎮開發條例第6條規定一併於土地徵收撤銷訴訟案中提起課予義務訴訟，方得實質保障抗告人憲法第15條保障財產權及第22條規定排除他人之侵害，以維護行政訴訟制度之完整性。

四、本院查：（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條亦定有明文。而依行政訴訟法第5條規定，提起課予義務訴訟，應經訴願程序，故未經合法訴願程序而起訴者，不符須經合法訴願之前置要件，其起訴為不合法，又不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。（二）經查，本件抗告人所提先位之訴第2項之課予義務之訴部分，相對人既不同意其追加，且非屬行政訴訟法第111條第3項之情形，亦與其原起訴之訴訟性質完全不同，又經原審法院認為不適當，其追加之訴自不合法。至抗告意旨主張本件符合行政訴訟法第111條第3項第2款之情形云云，惟查該款係指訴之變更之情形，核與本件抗告人主張之訴之追加情形不同，自難援為其得訴之追加。次查，新市鎮開發條例第6條第1項、行政院78年9月18日(78)台內字第24460號函釋及內政部80年4月22日（80）台內營字第914437號函釋之規定，均係對行政機關辦理執掌業務行使相關職權時所為之規範，並未賦予人民有直接請求行政機關作成採協議價購或區段徵收處分之公法上請求權，是抗告人所提之102年6月14日函及102年8月3日函之陳情書，亦僅係促請相對人於辦理系爭工程徵收系爭土地時應注意上述法令之相關規定，而非屬訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條所定「依法申請之案件」甚明。則抗告人於本件先位聲明所追加第2項之課予義務之訴，其訴不備其他要件，自非合法，且其亦不能補正。經核，原裁定以其所提先位之訴第2項之課予義務之訴部分，起訴有不備合法要件之處，且不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回其訴，於法並無不合，抗告意旨仍執前詞，請求廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異