最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第208號

最　高　行　政　法　院　判　決

105年度判字第208號

上訴人

公平交易委員會

代表人

吳秀明

訴訟代理人

洪 萱

訴訟代理人

戚雪麗

訴訟代理人

葉素燕

被上訴人

喜多納企業有限公司

代表人

吳金福

被上訴人

和氣藥品股份有限公司

代表人

黃熙文

被上訴人

信安實業有限公司

代表人

盧盈傑

被上訴人

凱盛生物科技有限公司

代表人

丁朝宗

被上訴人

烏象仙藥品有限公司

代表人

陳秀美

被上訴人

尖美藥品有限公司

代表人

李明吉

被上訴人

得麗股份有限公司

代表人

石堃明

被上訴人

郭米村

共同訴訟代理人

呂榮海 律師

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國104年11月10日臺北高等行政法院104年度訴字第615號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認保您能貿易有限公司（下稱保您能公司）、信安實業有限公司（信安公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司）、喜多納企業有限公司（下稱喜多納公司）、懿揚實業有限公司（下稱懿揚公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）、三寶佛製藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）、郭米村、傅明冠即養德藥品社（下稱傅明冠）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、歐起那瓦有限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企業有限公司（下稱申聖化公司）及大田藥品有限公司（下稱大田公司）等詠健會成員為上游藥品供應廠商，渠等亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國93年9月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法（下稱公平法）第14條第1項本文聯合行為禁止規定，乃以98年0月00日公處字第000000號處分書命上開被處分人自處分書送達日起，應立即停止上述行為，並課處信安公司、烏象仙公司罰鍰各新臺幣（下同）650萬元；得麗公司、尖美公司、喜多納公司、傅明冠、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米村及大田公司等罰鍰各500萬元。除大田公司外，其餘被處分人等不服原處分，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號合併判決「原處分關於被上訴人等部分及訴願決定均撤銷」。上訴人不服，提起上訴，本院以100年度判字第2181號判決將原判決廢棄，發回原審更為審理。經原審101年度訴更一字第2號、第9號、第10號、第11號、第12號、第13號合併判決（下稱原審確定判決）「訴願決定及原處分關於裁處被上訴人等罰鍰部分均撤銷」，上訴人不服，提起上訴，經本院103年度裁字第668號駁回上訴確定。上訴人仍認被上訴人喜多納公司、和氣公司、信安公司、凱盛公司、尖美公司、得麗公司、烏象仙公司、郭米村等，及訴外人申聖化公司、歐起那瓦公司、保您能公司、鹿王公司、傅明冠等合意約束下游業者之事業活動，足以影響高屏地區廣告商品市場之供需功能，違反行為時公平法第14條第1項本文聯合行為，以104年0月00日公處字第000000號處分書（下稱原處分），處被上訴人喜多納公司罰鍰271萬元、和氣公司141萬元、信安公司121萬元、凱盛公司106萬元、尖美公司104萬元、得麗公司39萬元、烏象仙公司29萬元、郭米村10萬元，及訴外人申聖化公司93萬元、歐起那瓦公司86萬元、保您能公司及鹿王公司與傅明冠各10萬元。被上訴人等不服，提起行政訴訟（按：公平法第48條嗣規定，不須經訴願程序）。經原審104年度訴字第615號判決：「原處分撤銷。」（下稱原判決），上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人等起訴主張：（一）本件最初發生於92至95年間，上訴人於96年進行調查，於98年0月00日以公處字第000000號處分，對被上訴人等裁處罰鍰，業經行政法院判決撤銷罰鍰處分確定在案。上訴人自96年開始調查到103年敗訴確定，上訴人之不法處分經原審認定「被上訴人等未違反公平法」確定後，竟違反原審確定判決意旨，於104年3月27日再就同一事件處罰被上訴人等，違反一事不再理原則。又上訴人主張聯合行為至98年1月19日處分時為止，並不實在，依行政程序法笫131條時效規定，上訴人於104年3月27日再為處分罰鍰已違時效之規定，應予撤銷。（二）原處分違反原審確定判決以「質」及「量」方面否定「是否足以影響市場功能」之「主要爭點」認定，顯非適法，上訴人應尊重司法並自行撤銷處分。（三）被上訴人等一直主張不構成聯合行為因而不得罰鍰，及罰鍰之裁量不法且不當，原審確定判決亦就上開「訴訟標的」之法律關係是否構成聯合行為為判斷，上訴人自不得再主張聯合行為成立而重為處分。（四）本件並無廠商會之存在、建議售價表、餐會名單係詠健會自作並非嚴謹、並無入會許可之情形，本件確不能成立聯合行為，原處分所據尚有可疑等語，求為判決原處分撤銷。

三、上訴人則以：（一）被上訴人等已於原審確定判決減縮訴之聲明，基於行政訴訟之處分主義，聯合行為構成要件已非屬被上訴人等訴之聲明範圍，自不受該確定判決既判力所及。依行政程序法第110條第3項規定，該實體要件既未經確定判決撤銷，其效力繼續存在。被上訴人等既已於準備程序陳述變更訴之聲明，可證確定判決之既判力範圍已限縮於被上訴人等所請求撤銷原處分關於罰鍰部分。不受行政訴訟法第213條規定之拘束。（二）聯合行為實體要件縱無構成要件效力，被上訴人等共同要求下游詠健會成員依建議售價販賣電台廣告藥品，並嚴格遵守三不一沒有之行為，已然違反行為時公平法第14條第1項本文規定。（三）針對被上訴人等違法聯合行為，經原審撤銷原處分關於罰鍰部分，上訴人即依據原審確定判決意旨、公平法及公平法施行細則等規定，於原處分詳載上訴人重為罰鍰處分所審酌之違法情狀、危害交易秩序程度、違法行為期間及事業經營規模等事項，原處分尚無不法。（四）上訴人針對16家廠商會成員涉有違反行為時公平法第14條規定所為之原處分關於罰鍰部分，業經原審確定判決撤銷，且該判決業經本院103年度裁字第668號裁定駁回而告確定（上訴人收受判決日期為103年5月23日）。是該罰鍰部分經原審確定判決撤銷後，上訴人仍認有重行裁處之必要，故於104年3月27日另為處分。而系爭處分之裁處權時效，依行政罰法第27條第4項規定，應自本院裁定駁回上訴確定時起算。是上訴人另為處分之裁處權時效，未逾於行政罰法第27條第1項所定期間等語，資為抗辯。

四、原判決撤銷原處分，無非以：（一）被上訴人等主張「並無系爭聯合行為之事實存在，不應處以罰鍰」，其訴訟標的自包括「罰鍰違法」及「系爭聯合行為事實不存在」，嗣被上訴人等訴之聲明雖減縮限於撤銷罰鍰部分，但顯然並未變更「系爭聯合行為事實不存在」之訴訟標的。被上訴人等應受判決事項聲明之減縮，並未變更訴訟標的，亦非訴之一部撤回，是原審確定判決之既判力雖因訴之聲明減縮而未及「系爭聯合行為事實不存在」之部分，但既非訴之一部撤回，該「系爭聯合行為事實不存在」之部分，亦未因被上訴人聲明減縮而確定。尤其原審確定判決是以「無聯合行為」來認定不應處以罰鍰，「系爭聯合行為是否存在」與罰鍰有必然連動關係，自不可能「僅罰鍰部分未確定，而罰鍰以外（的聯合行為）部分已經確定」，上訴人主張「僅罰鍰部分未確定，罰鍰以外的聯合行為部分已經確定」云云，尚不足採，法院仍得就「系爭聯合行為是否存在」為實體判斷。（二）原審確定判決撤銷訴願決定及原處分關於裁處被上訴人罰鍰部分，但主文及理由均無「應依本院法律見解另行作成（罰鍰）行政處分」之字樣，其理由在於原審確定判決認定在「質」與「量」方面，被上訴人等行為均未足以影響市場功能，與公平法第7條第2項定聯合行為之要件不合，自不能予以裁罰。原審確定判決既已認定上訴人不能證明被上訴人等所為聯合行為之效果，足以影響市場功能，與公平法第7條第2項所定聯合行為之要件不合，已生「爭點效」，原審於本案中即不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則。系爭聯合行為並不存在，自不能處以罰鍰等語，為其判斷之基礎，固非無見。

五、惟本院查：

（一）按依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益之必要者，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成判決不備理由之違法。

（二）次按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」。爭點效之適用，必須前後兩造當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，始足當之。亦即仍允許當事人在訴訟中對已有「爭點效」之爭點為新訴訟資料之提出，倘其足以推翻原判斷，即無主張爭點效之餘地。

（三）上訴人因調查高屏地區藥局組成詠健會，限制藥品售價之聯合行為，認被上訴人等詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商，亦組成廠商會，並於93年9月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」三不一沒有政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違反公平法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃以98年0月00日公處字第000000號處分書命被上訴人等自處分書送達日起，應立即停止前述行為，並課處被上訴人等罰鍰，被上訴人等不服原處分，循序提起行政訴訟，經原審98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號合併判決「原處分關於被上訴人等部分及訴願決定均撤銷」。上訴人不服，提起上訴，本院100年度判字第2181號判決將原判決廢棄發回係以：

1、本件系爭廠商會（即聯合行為所依附之聯合組織）是否存在，涉及各被上訴人間聯合行為間合意之形成，自應予以釐清。而原審法院另案98年度訴字第2058號及99年度簡字第570號確定判決，似未否認有系爭廠商會之存在，原判決裁判日期在後，對同一法院已確定之事實主張有不同之認定，是否宜於判決理由中敘明此差異，原判決對此未予完整敘明，容有未宜。而上訴人為證明系爭廠商會（即聯合組織）存在之事實，在原審曾提出被證6「廠商會推薦新會員加入詠健會申請表」、被證5「詠健會例會開會過程及內容之錄影光碟譯文」、被證15「詠健會與廠商配合條款」，證人即詠健會會長廖助仙於95年9月15日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證16）、96年7月9日在上訴人處所之陳述紀錄、訴外人一心堂藥局負責人曾金章及一安堂藥局負責人蔡秋萍等分別於96年7月17日、18日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證23）、訴外人大茂藥局負責人蔡森斌於96年7月17日在上訴人處所之陳述紀錄、訴外人南金藥局負責人蔡金田（亦兼詠健會財務委員）於96年6月29日在上訴人處所之陳述紀錄、訴外人惠安藥局負責人方哲誠於96年7月20日在上訴人處所之陳述紀錄、被上訴人得麗公司員工張繁榮於96年10月24日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證7）、被上訴人懿揚公司員工楊德泰於96年10月24日在上訴人處所之陳述紀錄（即被證8）、被上訴人凱盛公司員工劉甲乙於96年10月30日在上訴人處所之陳述紀錄等證據似均與系爭廠商會（即聯合組織）之存在具直接證明關係，原審即有進一步加以審酌之必要。

2、再審諸證人即詠健會會長廖助仙100年2月5日準備程序之錄音光碟證詞（見上證22），證稱相關藥品建議售價表之提出，均與有印建議售價之廠商或參與聚餐之廠商有關，且加入詠健會者，尚須經廠商2/3之同意，始符要求；再對照上開上訴人所提被證證據等資料，證人廖助仙之證詞，似非信口開河。則有印建議售價之廠商，或參加系爭廠商會（即聯合組織）聚餐之廠商，即與認定本件系爭廠商會（即聯合組織）是否確實存在，及與本件是否存在聯合行為之合意具密切關係，原審亦有進一步釐清之必要。

3、另參酌證人廖助仙對於有權許可詠健會新會員申請之廠商，於100年2月5日於原審準備程序之錄音光碟證詞，系爭廠商會（即聯合組織）成員間，除對於詠健會會員特定產銷藥品進貨價格、銷售價格及「三不一沒有」轉賣藥品方式具一致性之影響力外，亦禁止系爭廠商會成員與違反約定之詠健會員會員進行特定產銷藥品交易之消極制裁結果，是系爭廠商會成員間就特定產銷藥品即難謂不生相同產銷階段之水平聯合關係。凡此，尚有待原審進一步傳訊上開詠健會會員蔡秋萍等人，查證渠等之陳述與事實是否相符，以明真象。

4、關於本件市場範圍之劃分部分：原判決忽略本件系爭特定藥品之商品交易流程屬特殊交易類型，與一般透過通路商、零售商之交易有別，產品市場固著重高度替代性有無之考量，仍未能忽視個案所相對存在「供需雙方特殊交易類型」及「地理市場關聯」等因素，對商品需求替代性所生之影響，此部分均尚有待原審就本件個案特定藥品之特殊交易類型流程與地理市場之關聯，予以釐清，資為本件審查上訴人所認定系爭藥品之地理市場、產品市場範圍是否符合公平法第7條聯合行為之規定。

5、關於參與聯合行為者之市場占有率之估算調查，上訴人於本件發回更審時，非不得另行調閱各藥商等之銷貨報稅資料，再佐以上開抽樣調查資料，以使本件系爭市場占有率之估算、是否影響市場功能之分析關於質量標準，更為具體完整、客觀公正。

6、關於系爭廠商會成員間有無競爭關係？渠等是否存在為避免形成相同或類似藥品商品競爭之結果，透過聯合組織協議，避開產製或取得相同或類似藥品，達以不相互競爭，而提高獲利之情事？此部分事實均尚未明朗，本件究有無存在相同藥品，或名稱有異但藥品功能相同或類似情形，及有無「防止限制競爭之人為障礙」存在，均有待原審進一步探究。

（四）原審更為審理時，被上訴人等減縮聲明，僅求為判決「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷」。經原審確定判決「訴願決定及原處分關於裁處被上訴人等罰鍰部分均撤銷」，上訴人不服，提起上訴，本院103年度裁字第668號裁定以核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使等由指摘原判決，認其上訴為不合法，駁回上訴。則就上開該被減縮之部分，實質上與訴之撤回無異，原判決認非訴之一部撤回，已嫌無據。原處分關於裁處被上訴人等罰鍰部分被撤銷確定後，上訴人重為調查，原處分仍分別處被上訴人等罰鍰。被上訴人等不服，提起行政訴訟，上訴人於原審已一再主張，其重作原處分時，已提出新訴訟資料足以推翻原審確定判決之判斷，且於原處分詳載上訴人重為罰鍰處分所審酌之違法情狀、危害交易秩序程度、違法行為期間及事業經營規模等事項。原處分就聯合行為構成要件、包括聯合行為主體、產品市場與地理市場界定、聯合行為對特定市場之影響，上訴人已參酌原審確定判決意旨重為審視與研析等語，是否屬實？上訴人提出新訴訟資料是否足以推翻原判斷？原審自應詳予調查審酌，若足以推翻原判斷，自無爭點效之問題。原審就上訴人此部分主張，未詳予斟酌，遽以原審確定判決已認定上訴人不能證明被上訴人等所為聯合行為之效果，足以影響市場功能，與公平法第7條第2項所定聯合行為之要件不合，已生「爭點效」，原審於本案中即不得作相反之判斷等詞，顯有違誤。

（五）綜上所述，原判決關於上述上訴人主張對其有利之證據，未說明不予採取或採取後仍無從為有利於上訴人認定之理由，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違法，且與判決結論有影響，是上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。並因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異