最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第898號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第898號

抗告人

陳老建

　陳楷楨

　陳楷豊

上列抗告人因與相對人彰化縣二林鎮公所間建造執照及使用執照事件，對於中華民國105年5月2日臺中高等行政法院105年度訴字第66號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣相對人就坐落彰化縣○○鎮○○段000○00○號土地上之建物（下稱系爭建物），分別於民國87年5月27日及88年3月19日核發實施區域計畫非都市○區○○○○00○鎮○○○0000號建造執照及88二鎮建字第3315號使用執照（下稱系爭建造執照及使用執照）予起造人即抗告人陳老建，抗告人陳楷楨及陳楷豊則為興建系爭建物之出資人。因抗告人認相對人有違反建築法等相關規定核發系爭建造執照及使用執照，前於100年11月22日向相對人申請撤銷系爭使用執照，經相對人以100年12月2日二鎮建字第1000026935號函復略以：「……本所係依法核發上開文號之使用執照，故所請歉難辦理。」等語，抗告人不服，循序提起行政救濟，經訴願決定不受理及臺中高等行政法院（下稱原審法院）101年度訴字第114號裁定、本院101年度裁字第2158號裁定駁回確定。嗣抗告人再以撤銷系爭建造執照及使用執照、確認行政處分無效及確認公法上法律關係不存在等事由，提起行政爭訟，均遭訴願決定不受理或行政法院裁定駁回確定。抗告人復於104年7月21日申請確認系爭建物使用執照無效，相對人乃以104年7月29日二鎮建字第1040013079號函復略以：「……查本案本所於100年12月2日二鎮建字第1000026935號函即已函復陳楷楨先生在案，並經台端等人提起訴願、行政訴訟均遭駁回，本所基於依法行政原則，對於所請欠難同意。」抗告人復於104年8月3日申請確認系爭建物使用執照無效，經相對人以104年8月7日二鎮建字第1040013905號函復略以：「台端等3人申請確認建物使用執照無效一案，前經本所104年7月29日……函復台端等人在案，請查照。」抗告人又於104年11月3日向相對人申請確認系爭建造執照及使用執照無效，相對人乃以104年11月25日二鎮建字第1040019805號函（下稱系爭函）復略以：「……查本案本所於104年8月7日函、104年7月29日函、100年12月2日函等已函復台端等人在案。」等語。抗告人對系爭函不服，提起訴願，經決定不受理，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：本件抗告人於104年11月3日向相對人請求確認所核發之系爭建造執照及使用執照均無效，經相對人以系爭函回復。觀諸系爭函內容乃行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並未對外直接發生法律效果，自非行政處分，抗告人即不得對之提起行政爭訟，訴願決定以系爭函非行政處分，予以不受理，並無不合，抗告人復提起撤銷訴訟，應予駁回。又系爭建造執照及使用執照為授益行政處分，抗告人陳老建為處分相對人，其無提起確認行政處分無效之即受確認判決之法律上利益。又系爭建造執照及使用執照之核發符合抗告人陳楷楨及陳楷豊之利益，渠等自無因該等授益行政處分內容而可能有權利或法律上利益受侵害，亦無確認此行政處分無效之即受確認判決之法律上利益。是以，抗告人提起確認訴訟，並不合起訴要件，應予駁回。另關於本件給付訴訟部分，本件抗告人訴請確認系爭建造執照及系爭使用執照無效部分，其訴不合法已如前述，依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，則其依行政訴訟法第7條合併請求國家賠償部分，失所依據，亦應一併駁回等由，裁定駁回抗告人之訴。

四、抗告意旨略謂：原審法院明知抗告人之訴可依行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款、第107條第1項但書規定追加，及審判長應定期間先命補正，然卻未依法命補正，認事用法顯有違誤。又抗告人與相對人間於原審法院另案（即105年度訴字第81號案件，業於105年6月16日駁回抗告人之訴及其追加之訴）及臺灣彰化地方法院民事庭案件，皆以系爭使用執照為據，是抗告人亟需確認系爭使用執照無效，而有即受確認判決之法律上利益。且相對人核發系爭建造執照及使用執照，未通知起造人即抗告人陳老建改正、所屬人員審查申請資料不實等，顯違反建築法第32條第1項第5款、第6款、第8款、第34條、第35條、第39條、第70條等規定，該處分具重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第1項第4款規定，請求確認相對人上開核發處分無效。又因相對人違法核發系爭建造執照及使用執照，其所屬人員違反國家賠償法第2條第2項規定，經抗告人向其申請國家賠償被拒，依行政訴訟法第5條、第7條規定，請求相對人應給付抗告人如訴之聲明之金額等語，為其論據。

五、本院查：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款定有明文。準此，撤銷訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提，否則其起訴即屬不備要件而應予駁回。所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明；至行政機關單純事實敘述或理由說明、事件辦理進度之告知、法令疑義之釋示等，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。

（二）次按，「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。而當事人請求確認行政處分無效，必須是受行政處分侵害權利或法律上利益者，始得提起。而行政處分是侵害權利或法律上利益，係以行政處分之內容定之。是以，授益處分之相對人，因該處分之內容係授予相對人利益，相對人自不可能因該行政處分而有權利或法律上利益侵害，自無提起確認該行政處分無效之即受確認判決之法律上利益。

（三）復按，行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議（二）參照）。

（四）經查，抗告人以104年11月3日申請書向相對人請求確認所核發系爭建造執照及使用執照均無效，經相對人以系爭函回復略以：「主旨：有關台端3人申請確認建物使用執照無效一案，復如說明，請查照。說明：一、復台端等3人104年11月3日函及申請書。二、查本案本所於104年8月7日二鎮建字第1040013905號函、104年7月29日函二鎮建字第1040013079號、100年12月2日二鎮建字第1000026935號函等已函復台端等人在案。」觀諸該函內容，僅係告知抗告人，相對人業以上開函文答復其申請在案，乃單純之事實敘述，並未就公法上具體事件為決定或行使公權力措施而對外直接發生法律效果，核非行政處分，依上開規定及說明，抗告人本即不得提起撤銷訴訟，訴願決定予以不受理，並無不合。原裁定以系爭函非屬行政處分，不合起訴合法要件，予以駁回抗告人原審聲明第一項，應無違誤。次查，系爭建物之起造人為抗告人陳老建，出資興建者係抗告人陳楷楨及陳楷豊，則系爭建造執照及使用執照之核發當屬合於渠等法律上之利益，自難認渠等因該等授益行政處分而有權利或法律上利益受侵害之可能，亦無即受確認判決之法律上利益，未合行政訴訟法第6條第1項之起訴要件。原裁定予以駁回抗告人原審聲明第二項，於法無違。再查，抗告人訴請撤銷系爭函、確認系爭建造執照及使用執照無效部分，既不備訴訟要件，而應以裁定駁回，業如前述，則其依行政訴訟法第7條規定為原審聲明第三項合併請求國家賠償部分，依上開本院聯席會議決議意旨，亦失所附麗，應一併駁回。原裁定關於該項聲明部分，以其失所依據，予以駁回，要無不合。綜上，抗告人執詞主張相對人核發系爭建造執照及使用執照具重大明顯瑕疵，應屬無效云云，無非執其一己之歧異見解，再為爭執，其抗告難認為有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異