最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第1997號

最　高　行　政　法　院　裁　定

107年度裁字第1997號

上訴人

新北市政府工務局

代表人

朱惕之

訴訟代理人

李承志 律師

訴訟代理人

黃文承 律師

被上訴人

吳賜陸

訴訟代理人

李佳翰 律師

上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國107年8月16日臺北高等行政法院107年度訴更一字第26號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

二、緣被上訴人前於民國99年11月11日（文件掛號日期）向新北市淡水區公所（改制前為臺北縣淡水鎮公所，下稱淡水區公所）申請，並領有該所於99年12月24日核發之（99）農舍建字第12號建造執照（下稱系爭建照），於其所有坐落新北市○○區○○段○○○段00號土地建造農舍（下稱系爭農舍），竣工後，於101年10月2日申領上訴人委託之淡水區公所於101年9月26日核准之101淡使字第402號使用執照（下稱系爭使用執照）。嗣上訴人以系爭農舍於1樓至3樓均設有機房，惟未計入總樓地板面積，其總樓地板面積已逾實施區域計畫地區建築管理辦法第5條所定之495㎡，以103年8月4日北工施字第10313988951號函撤銷系爭使用執照，並通知被上訴人於文到6個月內依建築法第55條規定辦理變更設計，並於變更設計完妥後重新申請使用執照，逾期未辦或未改正完成，即應視為未依規定申請建築許可之建物，將移請新北市政府違章建築拆除大隊查處。被上訴人提起訴願，經遭駁回，訴經臺北高等行政法院以104年度訴字第198號判決，將前開訴願決定及處分予以撤銷確定。上訴人復以105年2月15日新北工建字第1050250519號函（下稱原處分）撤銷系爭建照及使用執照。被上訴人循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院105年度訴字第1229號判決駁回，復提起上訴，經本院107年度判字第99號判決，將該判決廢棄，發回原審法院重新審理。嗣經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，乃提起本件上訴。

三、上訴意旨雖主張：㈠新北市淡水地政事務所以101年11月23日新北淡地測字第1014657454號函詢問時，上訴人僅係依照建造執照卷內被上訴人所附之101年8月15日說明書記載內容，函覆被上訴人當時主張之「不計入容積」，換言之，上訴人當時「並非依照法令查核系爭執照之實質內容，而僅係單純針對詢問事項，依照執照卷內由原告自行切結負責之內容，回復地政事務所」，是上訴人於102年1月14日以北工施字第1013191121號函覆時，並未得知系爭執照之容積計算所適用之法令有錯誤，而係於103年5月8日經接獲檢舉進行抽查後，始發覺被上訴人所提供之說明法令係不正確。是被上訴人所提供之錯誤資訊，係指「容積計算之法令錯誤（不計入容積之規定）」，並非「容積計算之計算公式錯誤」而言，上訴人於102年1月14日函覆時，仍依照被上訴人所提供之錯誤「實施區域計畫地區建築管理辦法第5條及行為時農業用地興建農舍辦法第6條規定，電梯機房與水箱不計入容積」等語回復，自顯見上訴人於當時仍未發現相關法令並無適用，而難謂上訴人已知悉該「法令適用錯誤」甚明。原審不查，竟僅以上訴人曾受函詢並有回復「未計入容積」即謂於回復當時「已知悉該未計入容積為違法」，其認定顯然悖於上開文件之內容記載，更逸脫文義解釋之範疇，而顯有判決不依證據認定之違法。況應注意者在於，原審稱「依上開函文可證明上訴人知悉不計入係違法」，然上開函文之文義如何有「上訴人表明知悉其為違法」之意旨，原判決未有任何說明，亦顯有判決不備理由之違法。㈡系爭建照核發為授益行政處分，而本案之撤銷原因純係「法律適用之爭議」（即是否符合不計入容積之法律適用爭議），其除斥期間自應「上訴人確實知曉系爭建照有撤銷原因時，始起算2年除斥期間」。是本件自103年5月8日始知悉系爭執照之適用法令有錯誤情形，而予以依法撤銷，自無逾除斥期間之問題。況退萬步言，本件原於103年8月4日以北工施字第10313988951號函撤銷系爭使用執照，經臺北高等行政法院104年度訴字第198號判決撤銷原處分，並於判決理由中敘明「應撤銷建造執照之意旨」，依本院105年度判字第259號判決見解，上訴人「確實知曉」建造執照有應撤銷原因之時點，亦應自該判決作成時，始知悉並行起算（104年12月25日收受判決），而仍無逾除斥期間之情形。原審不查，竟以「上訴人知悉機房面積未計入」即謂「上訴人知悉未計入為違法，且時效起算」，原判決顯然有判決適用法規不當之違法。㈢依本院107年度判字第347號判決意旨，上訴人係依被上訴人提供之法令作為認定基礎，無論有無審核義務，均有構成行政程序法第119條第2款之信賴不值得保護事由，當無疑義。原審就上訴人此部分之主張，於原判決竟未置一詞，且僅以「上訴人知悉機房未計入面積並實質審核」為由，即謂上訴人業經實質審核，惟實質審核與否，依本院107年度判字第347號判決見解，亦不影響「上訴人依法撤銷之審認」，亦非「當然自審查通過核准時，即起算撤銷權之時效」，原審不查，遽認上訴人於核准時即已知悉有違法云云，無異於「鼓勵民眾於利益可期之情況下，可採用不法手段欺瞞政府機關，並僅需2年內不被撤銷，即可就地合法」之荒謬結果，並實質架空行政程序法第119、121條規範之立法目的。是原審就本件為何「因審查通過即時效當然起算」一節，於原判決並無任何說明，自有不備理由之違法；又其認定顯然與本院107年度判字第347號判決見解相佐，亦有判決適用法規不當之違誤等語。

四、惟查原判決理由已論明：淡水鎮公所前經改制前之臺北縣政府依建築法第27條第1項規定委任，於99年12月24日核發系爭建照，臺北縣嗣於99年12月25日改制為直轄市即新北市，原淡水鎮公所於改制後更名為新北市淡水區公所，依地方制度法第5條第3項、第58條第1項及第87條之3第1項等規定，原淡水鎮公所之權利義務由改制後之新北市政府概括承受，至於改制後之新北市淡水區公所係由新北市設置並受其監督，已非改制前之鄉（鎮、市）行政機關（地方制度法第5條第2項參照）。新北市政府其後復以104年10月5日新北府工建字第1041856028號公告，將其關於建築法除違章建築處理事項外之業務，委任上訴人執行，則上訴人自應概括承受原淡水鎮公所之權利義務。原淡水鎮公所如已確實知曉有撤銷原因，上訴人亦應承受其法律上之不利益。依行為時農業用地興建農舍辦法第6條第2款但書規定，農舍之機電設備空間須係位於地下室者，於計算農舍總樓地板面積時，始得予以扣除。是若農舍於地面上之樓層有機電設備空間，經列入樓地板面積計算結果，該農舍樓地板總面積已逾495平方公尺者，主管建築機關即不得核發建造執照，否則該建造執照即屬違法，得由原處分機關或上級機關依行政程序法第117條規定予以撤銷。此外，依內政部營建署96年5月16日營署綜字第0960018998號及96年5月23日營署綜字第0960024341號函釋等意旨以觀，上訴人及淡水區公所公務員之承辦人員，為職司建築管理之專職人員，自不能對該函釋內容及如何適用諉為不知，應認其在系爭建造執照暨使用執照之授益行政處分尚未作成之前，就興建農舍樓地板總面積之計算，應否將機電設備空間加計在內一節？對於該二函所揭櫫「興建之農舍地面以上樓層之機電設備空間及停車空間等面積部分，宜依建築技術規則建築設計施工編第1條第5款規定，計入總樓地板面積」之意旨，當有深切之認知與瞭解，如已知「應計入總樓地板面積，而未計入，致總樓地板面積超過495平方公尺」者，應足認定上訴人人員確實知曉撤銷違法授益行政處分之法律上原因。被上訴人於99年11月間向淡水鎮公所申請系爭農舍建造執照其所附系爭建物之1、2、3層平面圖及樓地板面積計算示意圖中已明確標示「機房」之位置，且已記載系爭機房的面積，1樓部分為4.462平方公尺，2樓部分為5.542平方公尺，加6.082平方公尺，3樓部分為3.972平方公尺，並在各樓層地板面積計算示意圖將該機房之面積予以扣除。淡水鎮公所於99年12月間核准發給被上訴人建造執照，核淡水鎮公所承辦人員為職司建造執照核發之專職人員，依此形式觀察，已得認知「機房」之面積未計入總樓地板面積之事實。被上訴人於99年12月間取得該建造執照，並經建造完工，於101年6月間申請核發使用執照，依其所附系爭建物之使用執照竣工圖，其上之記載與建築執照藍圖相同，系爭「機房」之面積亦未計入總樓地板面積。淡水鎮公所承辦人員於審查時，曾發函新北市政府詢問有關農舍及其附屬設施建築面積是否符合建築管理相關法規規定，經改制前之當時台北縣政府於99年11月9日復函表示「非該府權責，請貴所秉權責依法審認」，有該府北府農山字第0991057974號函可稽，是此際依形式觀察，淡水鎮公所人員亦得認知「機房」之面積未計入總樓地板面積之事實。抑有進者，被上訴人申請使用執照後，上訴人依據建築法第70條之規定曾於101年6月19日派員至現場查驗，依經驗法則，上訴人之查驗人員應已知系爭建物之地上層設有「機房」之事實。而上訴人查驗後僅命被上訴人修改「1.要求本案圍牆部分，計入法定基層建築面積330㎡。並補列計算式。2.要求檢討有關地下室面積部分，並提出說明已依建築技術規則建築設計施工編第162條第2款規定檢討，並將原圖梯廳分間牆取消。3.補繪修正車道上之結構柱。4.補繪製屋頂突出物之立面裝飾柱。補計算屋頂突出物水平投影面積之和，不超過建築面積百分之三十，免計入建築物高度及樓層數」，並命被上訴人應將機房予以隔間，並未提及系爭建物1、2、3樓所設機電設備空間之面積須計入總樓地板面積等情，被上訴人依上訴人之通知修改後，上訴人即於101年9月26日核發系爭農舍使用執照，於該執照附表加註事項欄上載有：「有關本案使用執照面積計算依新北市淡水區公所101年8月23日新北淡工字第1012122738號函辦理…各層面積總計494.24平方公尺。」益證上訴人已充分檢視圖說內容，並同意機房不計入總面積，即核發使用執照予被上訴人。類此情形，若謂上訴人未知曉系爭農舍建造執照有撤銷之原因，實違常情。被上訴人於取得使用執照後，向新北市淡水地政事務所申請第一次測量登記，新北市淡水地政事務所接獲申請後，於101年11月23日以新北淡地測字第1014657454號函就系爭建物1、2、3樓所設機房之面積發函予上訴人載以：「…但一、二、三層之機房面積，於使用執照上並未載有面積…，惠請貴局查復該未計入樓地板面積檢討之相關設施於使用執照應否核算面積，倘應核有面積則一、二、三層之機房面積，是否遺漏計入」等語，上訴人於102年1月14日以北工施字第1013191121號函覆該地政事務所，明載：「系爭農舍建物1、2、3樓所設機房之面積未計入該層樓地板面積」，足證上訴人最晚於102年1月14日應已確實知悉機電設備空間未計入總樓地板面積，其已確實知曉系爭授益行政處分有撤銷之原因。則本件系爭處分於105年2月15日作成時，自逾行政程序法第121條第1項之2年除斥期間。原處分既已逾行政程序法第121條第1項之2年除斥期間，則不論本件被上訴人有無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，上訴人均不得再撤銷系爭建照與使用執照。又上訴人聲請向內政部函詢於農舍免由建築師設計、監造之情況下，該審查責任係由起造人負責？抑或由建築主管機關負責？亦無調查之必要，附此敘明等語，即已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異