最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第797號

最　高　行　政　法　院　裁　定

107年度裁字第797號

抗告人

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抗告人

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上列抗告人因與相對人財政部中區國稅局間退還稅款事件，對於中華民國106年11月9日臺中高等行政法院106年度再字第25號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、抗告人與相對人間退還稅款事件，經原審法院104年度訴字第311號裁定（下稱原審前裁定）駁回抗告人之訴，抗告人不服，提起抗告，亦經本院以105年度裁字第573號裁定（下稱本院確定裁定）駁回確定在案。抗告人仍不服，遂以原審前裁定合於行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第8款、第9款、第11款至第14款、第2項及第3項之再審事由，聲請本件再審，經原審以106年度再字第25號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人不服，向本院提起抗告。

三、本件原裁定以：本院確定裁定經本院於105年4月28日裁定抗告駁回公告後，並於105年5月10日合法送達於再審聲請人，有該裁定公告證書及送達證書在卷可稽。是本件抗告人主張原審前裁定有同法第273條第1項之再審事由，其聲請再審不變期間30日，依行政訴訟法第276條第1項及第2項規定，自其收受前開原審前裁定翌日起算，應於105年6月9日（星期四）屆滿，抗告人雖於再審之訴狀內稱其知悉之日係106年9月25日（按即渠等聲請再審之日）云云，然並未表明渠等就第273條第1項各款之再審事由係於本件聲請再審時始知悉之具體事實，並提出足以證明該再審之理由發生或其知悉在裁定送達之後的證據，揆諸首開規定及說明，本件仍應以本院確定裁定送達後起算聲請再審之法定不變期間。是抗告人於30日之法定不變期間屆滿（即105年6月9日）後，遲至106年9月25日始具狀向原審聲請本件再審，顯已逾期，爰應予裁定駁回之。況觀諸抗告人狀載之再審理由，無非仍係爭執本件相對人之處分或執法有違法情事。且原審前裁定理由一業已敘明經原審法院闡明後，抗告人於104年12月3日準備程序第二次變更訴之聲明為依行政訴訟法第6條規定提起確認訴訟，並依同法第7條規定請求給付，並經相對人同意及為原審所准許後，經原審以上開確定之聲明為裁判基礎，並以抗告人確認訴訟所訴之內容，顯非行政訴訟之確認對象，其訴屬不備起訴要件，而依同法第107條第1項第10款規定為程序上裁定駁回；復認定抗告人對相對人提起退還稅款之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，併予裁定駁回確定在案。是抗告人復於本件聲請再審稱「自行繳納稅款，無債務稅款請求退還」屬於給付訴訟云云，未據渠等表明原確定裁定有何程序事項之認事用法何以具有其所主張之各種再審理由，且原審前裁定屬程序上之裁定，並無從實體上審究抗告人之請求有無理由，揆諸行政訴訟法第283條準用第277條第1項第4款規定，抗告人核未表明原審前裁定關於程序事項之認事用法何以具有渠等所主張之各種再審理由，而僅反覆敘述其實體上之主張，自難謂已具體表明再審理由，其聲請自非合法，應以裁定駁回渠等再審之聲請。另抗告人之再審聲請既不合法，其實體上之主張及證據，即無庸審究，併予敘明。

四、抗告意旨略謂：（一）抗告人於106年11月12日收到原裁定書，經查證發現本案於106年11月6日分案，旋於同年月9日結案，原審法院顯有率為裁定之嫌。（二）本案涉及「先後矛盾」之判斷，遂提起行政訴訟，請求確認「行政訴訟」司法審判機關與「刑事訴訟」司法審判機關間「公法上法律關係成立或不成立」，重新審議，當屬於法有據。（三）本案係源自原審法院另案101年度訴字第516號判決及同字號裁定，涉及97年間相對人6件違法之行政處分裁處書及97年1月23日中區國稅四字第0970003716號不當刑事告發書，嚴重剝奪抗告人法律上之利益，自非原裁定所稱皆屬程序裁定，而未審究實體上之理由具備性等語。

五、按「法官曾參與訴訟事件再審前之裁判，應自行迴避，不得執行職務，但其迴避以一次為限。」行政訴訟法第19條第6款定有明文。所謂「曾參與該訴訟事件再審前之裁判，但其迴避以1次為限」，係指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與再審前裁判之法官，不得參與第1次再審之裁判而言。次按「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，其判決當然違背法令。」行政訴訟法第243條第2項第2款亦有明定。本件抗告人係對於原審法院104年度訴字第311號裁定聲請再審，由原審法院以106年度再字第25號受理，而參與原審前裁定之法官為王德麟、許武峰、詹日賢，有該裁定乙份在卷足稽，是王德麟、詹日賢兩名法官曾參與再審前之裁判，理應迴避原審106年度再字第25號再審案件之審理，但卻未迴避而分別執行審判長及陪席法官之職務，並作成原裁定，依前揭說明，原裁定自已違反法官應自行迴避不得執行職務之規定而當然違背法令。抗告意旨雖未指摘及此，惟原審法院之組織合法與否，為本院應依職權調查、優先審查之事項，爰將原裁定廢棄，由原審法院更為審理後，依法裁判，爰裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異