最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第449號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第449號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署

代表人

邢泰釗

訴訟代理人

邱啟銘

訴訟代理人

林黛利

被上訴人

臺北市政府勞動局

代表人

賴香伶

訴訟代理人

陳巧妙

上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國107年3月15日臺北高等行政法院106年度訴字第1674號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：

㈠上訴人為公務機構，其技工、工友、駕駛為適用勞動基準法（下稱勞基法）之人員，被上訴人分別於民國106年1月25日、2月7日及2月9日派員實施勞動檢查，查得上訴人與所僱勞工（含駕駛）約定彈性工時為8時至9時上班，17時至18時下班，12時30分至13時30分為休息時間，一日正常工時為8小時。駕駛人員除平日正常工時外，每人每月需輪值5至6次，平日夜間輪值時間為17時30分至翌日8時30分，假日為8時30分至翌日8時30分，輪值時無須在辦公室待命，可在家或自由外出，僅需外勤時可連絡上即可，輪值者若因故無法出勤，亦可找代理人協助，若已排班卻無法出勤時亦無任何懲處規定；遇有相驗案件需出勤者，於接獲本市轄區警察局通報後，將報驗時間登錄於受理相驗案件登記簿，檢察官、檢察事務官等與駕駛於出發時，填寫出發相驗時間，並依法務部所屬檢察機關值勤人員值勤費支給要點（下稱值勤費支給要點）第3點規定，檢察官、書記官、法警及其他值勤人員（包括駕駛）平日夜間輪值發給新臺幣（下同）900元值勤費，假日輪值發給1,440元值勤費；因輪值時無論1日內出勤幾趟，都是支給上開固定金額之值勤費，故並無記錄相驗案件出車之返回時間。

㈡被上訴人認上訴人105年受理相驗案件登記簿僅記載駕駛人員出發相驗時間，並未記載返回時間，上訴人亦未提供其他可資證明駕駛人員輪值時之實際上、下班時間資料，上訴人未逐日記載勞工張世昌、趙建明、高名揚、楊明通、戴廉穎、曹其能、林聰良（下稱張世昌等7人）駕駛人員出勤情形至分鐘為止，違反勞基法第30條第6項規定，乃以106年2月24日北市勞動字第10630321810號函通知上訴人陳述意見，經上訴人於106年3月13日以書面向被上訴人陳述意見。嗣被上訴人審認上訴人違規屬實，乃依行為時勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及「臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準」第3點等規定，以106年3月20日北市勞動字第10630321801號函檢送同日期北市勞動字第10630321800號裁處書（下稱原處分）處上訴人2萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

㈠上訴人駕駛夜間及假日輪值外勤勤務性質屬「值班」：

⒈上訴人就上述值班人員，均依值勤費支給要點支給值勤費。復參酌法務部97年10月9日法人字第0971303777號函說明二所示：「查值班係各機關基於管理之需要，指派員工於上班時間以外之特定期間，待命處理可能發生之臨時性、突發性事件，其工作內容可能與本職業務有關，亦可能為各機關交辦之非本職業務。其性質、工作內容支給標準雖與加班均有不同，惟仍應以實際從事始得核實支給…」。是上訴人及法務部所屬檢察機關乃將「值班費」、「加班費」為不同項目處理至明。

⒉勞動部於106年8月18日勞動條3字第1060131561號公告修正發布「勞動部一百零六年六月二十三日勞動條三字第一○六○一三○九九八號公告」，核定「法務部及所屬機關特種車輛駕駛」為勞基法第84條之1之工作者，足見上訴人（法務部所屬檢察機關）之駕駛因工作性質特殊，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制（勞基法第84條之1第1項參照）。詎被上訴人昧於上情，未察勞動部已因應實需，將上訴人駕駛納入勞基法第84條之1之工作者，亦未衡酌上訴人相驗業務如前述之特殊性，堅持引用距今已逾30年之內政部74年12月4日台內勞字第357972號解釋，遽論上訴人駕駛於夜間駕駛相驗車係加班而非值班，其認事用法顯有違誤，至為灼然。

⒊上訴人駕駛同仁依外勤值日表約定為值班，表上已載明值班之起、迄時間，週一至週五下午5時30分至翌日上午8時30分，支900元值班費，而週休二日及例假日（上午8時30分至翌日上午8時30分）支1,440元值班費。迄至105年12月31日，除上訴人外，臺灣新北地方檢察署、臺灣士林地方檢察署、臺灣桃園地方檢察署、臺灣臺中地方檢察署及臺灣高雄地方檢察署針對駕駛夜間及假日執勤乙節，均依上揭值勤費支給要點支給值勤費，而臺灣臺北地方法院亦依「臺灣高等法院暨所屬各法院值日（夜）人員報酬支給要點」支給值班費（即平日夜間為900元，假日為1,440元），其調查情形如「五都檢察機關暨臺北地方法院駕駛夜間假日值勤支領值班費情形表」。是106年1月1日前，全國法院及地檢署之駕駛因夜間或假日值班，依相關要點所領取者，為「值班費」，並無疑問。

⒋另上訴人備有掌形機供駕駛同仁於到勤、退勤時紀錄實際工作時數，依上訴人工友工作規則規定，「工友上、下班時間原則上比照員工上、下班之時間，但因勤務需要得視勤務時間調整之，且均需以掌型機辨識代替簽到、退，不得遲到早退或無故離勤」，然上訴人駕駛同仁因值班之間歇性、特殊性，認依值日表為值班則無需再刷掌形機為紀錄，始未於值班出勤前後刷掌形機紀錄，難認上訴人違反勞基法第30條第6項規定。是上訴人駕駛因輪值外勤而於夜間或假日出勤，性質屬「值班」，因上述值日表所排班表而領得之費用為「值班費」，而非加班費。至於上訴人就105年12月21日修正公布之勞基法已進行因應，詳情如後述，附此敘明。

⒌綜合上述，上訴人駕駛因輪值外勤而於夜間或假日出勤，性質屬「值班」，因上述值日表所排班表而領得之費用為「值班費」，而非加班費。

㈡上訴人法警室所註記外出前往相驗之時間，乃為落實刑事訴訟法第218條第1項所揭櫫之「隨報隨驗」原則，並非記錄駕駛之加班時間。倘為紀錄駕駛之加班時間，應設置打卡鐘、或由總務科人員註記其夜間加班時間，而非由未與總務科有隸屬關係之法警室註記。是原處分認定法警室註記之出勤時間為加班時間之起算點，恐有誤會。

㈢上訴人駕駛依上述規定領取值班費較依其實際出勤領取加班費之金額為高，其身為勞工之權益並未受損。查上訴人上班日夜間及假日地點多在上訴人轄區內各大醫院及第二殯儀館為主，路程非遠，且多為非他殺之單純死亡案件，駕駛出勤時間通常於2小時內，以105年出勤統計為例：該年度全年假日白天相驗數計107件，假日夜間計41件，上班日夜間計83件，以假日共計116日，則假日白天每日平均相驗數為0.93（107【件】/116【日】），假日夜間係平均每日為0.36件（41【件】/116【天】），上班日（共計249日）夜間共計81日，平均每日為0.33件（81【件】/249【日】）。是上訴人依規定給與駕駛值班費，較依其實際出勤核算之加班費為多，實質上並未損及駕駛權益。惟為因應105年12月21日修正公布之勞基法，除上述值班費外，上訴人已依駕駛夜間或假日實際出勤之時數支給加班費，附此敘明。

㈣本件被上訴人未全盤了解檢察機關輪值外勤之值勤及出勤方式，亦未究明駕駛領取值班費及加班費緣由有所差異，忽略勞動部已針對上訴人所聘駕駛公告為勞基法第84條之1之工作者，堅持引用已逾30年而不合時宜之函釋，遽認上訴人違反勞基法第30條第6項規定，原處分認事用法有違誤等語。又本件原處分業經執行完畢，爰變更起訴聲明確認原處分違法。

三、被上訴人則以：

㈠查內政部74年12月5日（74）台內勞字第35792號函頒布之事業單位勞工值日（夜）應行注意事項第1項規定：「本注意事項所稱值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。」，故「值班」係指勞工於工作時間以外，從事非勞動契約約定之間歇性工作。上訴人訴稱駕駛人員夜間及假日輪值外勤勤務性質屬值班云云；惟上訴人於106年2月7日及2月9日勞動檢查會談表示載檢察官外出相驗亦為駕駛平日工作項目之一，依上開注意事項規定，駕駛人員於夜間及假日輪值外勤所從事之職務與勞動契約約定工作相同，且工作之內容及密度與正常時間之工作相當，故應非屬值班性質。且勞工於接獲通報後受命載檢察官、書記官、法醫等人外出相驗，故應可認勞工於值班時仍受雇主指揮監督，將勞動力置於雇主之支配下，而處於提供勞務之情形，難謂屬「勞動契約約定外之工作」，應認屬工作時間之延長，而非屬值班性質。

㈡又上訴人訴稱勞動部業已於106年8月18日以勞動條3字第1060131561號公告核定法務部及所屬機關特種車輛駕駛為勞動基準法第84條之1工作者，被上訴人機關未加以審酌，而逕認駕駛人員於夜間駕車係屬加班非值班云云；惟查勞動基準法第84條之1規定意旨在使部分工作性質特殊者，與雇主間有合理協商關於工作時間、例假、休假、女性夜間工作之彈性，並非規範是否屬工作時間抑或值班之條文，故尚難執此對上訴人為有利之判斷。

㈢另上訴人訴稱依法務部97年10月9日法人字第0971303777號函認為值班性質、工作內容及費用支給標準與加班均有不同，且值勤費高於加班費，未損及勞工權益云云；惟查駕駛人員夜間及假日輪值外勤勤務屬平日工作時間之延長或於休息日延長工時，故上訴人應依勞基法第30條第5項置備勞工出勤紀錄，並依同法第30條第6項記載駕駛人員輪值之開始及結束時間，惟上訴人並未記載，致難以認定駕駛人員當日實際提供勞務之時間，進而無法釐清上訴人給予之「值勤費」是否符合勞基法第24條延長工時工資之規定，故尚難執此對其為有利之認定。又上訴人於陳述意見書中所提之受理相驗案件登記簿，登載相驗出車時間與回程時間及夜間(假日)出勤簽到簿登載出勤時間及勤務結束回程時間，其係屬事後改善之行為，非能作為阻卻105年10月至12月未逐日記載勞工出勤時間至分鐘為止之理由，故違反勞基法第30條第6項事實已構成，被上訴人依法處分，自屬有據。

㈣綜上，駕駛人員夜間及假日輪值外勤勤務非為值班，應係屬平日工作時間之延長或於休息日延長工時，故應依勞動基準法第30條第6項規定逐日記載勞工出勤時間至分鐘為止，惟上訴人僅記載出發相驗時間，並無記載實際返回時間，亦無其他書面資料記載駕駛人員值勤開始及結束之時間至分鐘為止。因上訴人係第1次違反勞基法第30條第6項規定，被上訴人依行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點第22項規定，裁處法定罰鍰最低額2萬元，並於106年5月12日公布上訴人名稱及負責人姓名，於法尚無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件首要爭點厥為上訴人之駕駛張世昌等7人於平日夜間及假日輪值外勤時「值班」，是否應依勞基法第30條第6項規定備置出勤紀錄且應逐日記載至分鐘？

㈠兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附原審卷及原處分卷（或訴願卷）可查，自足認為真實。

⒈上訴人為公務機構，所聘僱之技工、工友、駕駛為適用勞動基準法之人員，因此本件上訴人僱用之駕駛（即勞工）張世昌等7人即應適用勞基法之相關規定。

⒉依據被上訴人106年2月7日、9日訪談上訴人之科長林志杰、傳美麗之會談紀錄，被上訴人抽查之張世昌等7名上訴人聘僱之勞工（駕駛），每日正常工作時間為彈性0000-0000上班，0000-0000下班，0000-0000休息，正常工時8小時，週休2日（週六及週日）；駕駛的工作內容為開車、車輛保養、洗車。且上開駕駛除平日白天正常班外，值夜時間1730-翌日0830；假日0830-翌日0830（24小時），平均一個月一個人會輪值5、6次。駕駛於平日值夜及假日值班時，主要工作是如有外（出）勤時，駕車載檢察官、書記官、法醫等人外出相驗，值夜及假日值勤時，只要可以連絡上即可，上訴人則依據值勤費支給要點，給付張世昌等7名駕駛平日值夜900元，假日值班1440元。

⒊上開張世昌等駕駛於外勤時，依據上訴人提供之出勤里程記錄表載明出發時間、目的地及概算里程數。而駕駛於平日值夜及假日值勤載送檢察官、書記官、法醫等人外勤時，依據上訴人提出「受理相驗案件登記簿」僅登錄「報驗時間」，檢察官等人及駕駛出發時會再填寫「出發相驗時間」，但不會記載返回上訴人公務所的時間。此外並有勞動條件檢查會談紀錄、勞動檢查結果通知書，上訴人駕駛值班代號及電話號碼、105年10月份至12月份（內外勤）值日表、上訴人僱用之駕駛105年10月出勤里程記錄表、105年10月1日至106年1月1日受理相驗案件登記簿、個人出勤統計查詢列印、105年10月至12月查勤值班費清冊等附原處分卷可稽。

⒋106年3月20日，被上訴人以上訴人違反勞基法第30條第6項規定，經查證屬實，爰依行為時同法第79條第1項第1款規定，處上訴人罰鍰2萬元，並公布受裁處人名稱及負責人姓名，並以原處分檢送予上訴人。上訴人對原處分不服提起訴願，106年7月21日，臺北市政府作成府訴二字第10600119600號訴願決定駁回訴願後，上訴人提起本件行政訴訟。

㈡經查，上訴人僱用之勞工（駕駛）張世昌等7人，於105年（10月至12月）間於平日工作期間，上訴人使用電子刷卡方式，有逐日記載出勤記錄至分鐘止，但於本件訟爭平日值夜（1730至翌日0830）及假日值班（0830至翌日0830），則並未逐日記載駕駛張世昌等7人出勤時間至分鐘為止；且縱認上訴人提出之「受理相驗案件登記簿」為上訴人設置駕駛張世昌等7人平日值夜、假日值班時之出勤紀錄，然該記錄僅登載「出發相驗時間」，並未記載返回上訴人公務所的時間詳如上述本院認定之事證；因此被上訴人認定上訴人未提供其他可資證明張世昌等7人駕駛人員本件訟爭平日值夜、假日值勤輪值時之實際上、下班出勤時間資料，即上訴人未逐日記載勞工張世昌等7駕駛人員出勤情形至分鐘為止，違反勞動基準法第30條第6項規定，乃以原處分裁罰，經核並未違法。

㈢本件駕駛張世昌等7人為適用勞基法之勞工詳如上述，而本件原處分係認定上訴人為雇主，就本件張世昌等駕駛勞工訟爭之平日及假日值班，未設置出勤記錄，縱認有設置（即「受理相驗案件登記簿」）但均有未逐日記載勞工出勤情形（包含到勤及離勤）至「分鐘」為止而違規，詳如上述。核與上訴人主張是否值班無涉。且查有關勞工出勤記錄簿記載，並非勞基法第84條之1規定「工作時間、例假、休假、女性夜間工作」得以勞雇特約排除之範圍，因此上訴人前揭主張縱屬真實，亦不能阻卻本件之違法。況查，本件上訴人迄未提出本件行為時業經勞基法第84條之1規定「報請當地主管機關核備」及針對本件之夜間及假日值班業與張世昌等7人駕駛（勞工）另行約定之證據，因此上訴人上開主張，本不能為其有利之認定。

㈣再查，本件上訴人雇用張世昌等7人駕駛人員於105年10月至同年12月間之平日夜間及假日值班之工作內容，即載送檢察官等人員外勤、相驗等公務工作，與其平日常工作內容相同，屬本件上訴人與勞工張世昌等7人勞動契約約定之工作範圍（張世昌等7人應提供上訴人之勞務工作範圍），換言之張世昌等7人駕駛有於訟爭平日夜間及假日值班實際出勤工作，上訴人即負有設置勞工出勤紀錄並逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止之義務（上訴人與張世昌等7人本件駕駛工作之勞動契約法律關係中，有關勞基法第30條第5項、6項部分復為強行法，上訴人自有遵循義務）。核與上訴人主張依刑事訴訟法規定，屬規範刑事偵查人員等內部值勤值班相關規定無涉，尚無直接衝突，因此上訴人此部分主張亦不能為上訴人有利之認定。況查依勞基法規定，若值夜或假日值班工作內容與平日工作內容相同，原則上即屬勞基法上之「延長工作」，且本件上訴人並無同法第84條之1規定之適用詳如上述，因此上訴人此部分主張並無理由。

㈤末查被上訴人以上訴人本件為第一次違規且為過失，爰依勞動基準法第79條第1項第1款規定裁罰法定最輕罰鍰2萬元，並依同法第80條之1第1項規定公布上訴人（事業主）負責人姓名，經核其裁量並未違法，上訴人泛稱原處分裁量違法云云，亦有誤會。

㈥綜上，本件上訴人雇用之勞工即張世昌等7人，於平日夜間或假日出勤相驗，執行與上訴人間勞動契約約定之駕駛工作，上訴人應依勞基法第30條第6項規定，逐日記載張世昌等7日訟爭日期值勤開始及結束之時間至分鐘為止。本件依據上訴人之受理相驗案件登記簿記載，上訴人至多僅記載相驗案件時之出發時間，並無值勤開始及結束之時間；因此原處分認上訴人無法提出任何勞工張世昌等人本件訟爭值夜、假日值班出勤時間之紀錄文件或資訊檔案等證據，而以原處分裁罰2萬元罰鍰，並公布上訴人及負責人姓名，參照上開說明，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人仍持前詞訴請撤銷並於原處分執行完畢後變更聲明為確認違法如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件為判決之基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不足影響判決結果，爰不一一敘明。

五、上訴人上訴意旨略以：

㈠被上訴人之裁處有重大明顯瑕疵而無效：查被上訴人於106年3月20日北市勞動字第00000000000裁處書先以105年受理相驗案件登記簿中，上訴人僅記載駕駛人員出發相驗時間，並未記載返回時間，且未有其他相關書面資料可資證明駕駛出勤情形。又於人員出勤實際下班情形，上訴人未逐日記載張世昌等7人駕駛人員出勤情形至分鐘為止，認上訴人違反勞基法第30條第6項規定；嗣於訴願程序中亦為相同之期間主張。其後被上訴人於107年1月24日又當庭變更主張指上訴人違反勞基法行為之期間係自105年10月至同年12月間，是被上訴人原先所為之裁處，顯然違反行政程序法第5條揭示之「明確性原則」。再查，被上訴人依勞基法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定裁處上訴人罰鍰，然裁處之時段不明已如前述，故被上訴人所依據者，究係104年6月3日修正公布並自105年1月1日施行之勞基法第79條，亦或是105年12月21日公佈施行之勞基法第79條，被上訴人未置一詞，故該行政處分之作成欠缺法令依據，至為灼然。是被上訴人上開裁處，即有行政程序法第111條（上訴人誤繕為第119條）第7款所指之重大明顯瑕疵，實屬無效。原審疏未審酌上情，有判決不用法規或適用不當，甚為明顯。

㈡上訴人駕駛夜間及假日輪值外勤勤務性質屬「值班」：依行政院人事行政局95年4月19日局給字第0950007995號函略以：值班（勤、日、夜）係機關基於管理之需要，指派員工於上班時間以外之特定期間，待命處理可能發生之臨時性、突發性事件，其工作內容可能與本職業務有關，亦可能為機關交辦之非本職業務，復於99年3月19日局器字第0990006154號關於工友支領值班費之函釋中，重申此旨。是依中央法規標準法第16條及第18條前段分別所揭櫫之「特別法優於普通法」、「後法優於前法」等原則，上訴人支給值勤費所依據之值勤費支給要點應優先適用，不受內政部前於74年12月4日（74）台內勞字第357972號函頒「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」之拘束。

㈢上訴人業於106年6月23日將「臺灣臺北地方法院檢察署相驗車駕駛約定書」報請被上訴人核備，是依中央法規標準法第18條前段之規定，本案處理程序既未終結，即應依106年8月18日勞動條3字第1060131557號公告認定上訴人駕駛排除適用勞基法第30條等規定，是原審指上訴人迄未提出本件行為時業經勞基法第84條之1規定「報請當地主管機關核備」及針對本件之夜間及假日值班業與張世昌等7人駕駛另行約定之證據，其認事用法洵屬違誤等語。

六、本院按：

㈠本件上訴爭點之確認：

⒈背景事實：

⑴上訴人為公務機構，其機構因僱用技工、工友、駕駛等人員，而與此等勞工所形成之勞雇關係，適用勞基法之相關規定。

⑵又前開勞僱關係因以下原因，有勞基法第84條之1之適用，進而形成以下之法律效果。

①勞基法第84條之1之規定內容：A.第1項規定：經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受（勞基法）第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。B.第2項規定：前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。

②中央主管機關之核定文號及內容：勞動部106年8月18日勞動條3字第1060131561號公告修正發布之「勞動部106年6月23日勞動條三字第1060130998號公告」，核定「法務部及所屬機關特種車輛駕駛」為勞動基準法第84條之1之工作者。

③法律效果則為：上訴人與所屬駕駛間之勞僱關係，有關「工作時間、例假、休假、女性夜間工作」等勞動事項，在經報請被上訴人（地方主管機關）核備後，可不受勞基法第30條規定之限制。

⑶又上訴人與所僱用之駕駛，針對平時工作日（星期一至星期五而未放假者）或假日全日之工作條件係約定：

①每人每月需輪值5至6次，平日夜間輪值時間為17時30分至翌日8時30分，假日為8時30分至翌日8時30分。

②輪值時無須在辦公室待命，可在家或自由外出，僅需外勤時得連絡上即可，輪值者若因故無法出勤，亦可找代理人協助，若已排班卻無法出勤時亦無任何懲處規定。

③遇有相驗案件需出勤者，於接獲上訴人職務轄區之警察局通報後，將報驗時間登錄於「受理相驗案件登記簿」上。再於檢察官、檢察事務官等與駕駛實際出發時點，在「受理相驗案件登記簿」中填寫該「出發相驗時間（記載詳細度至分鐘為止」）。

④駕駛輪值工資之支付方式（與有無實際出車相驗或出車幾次無涉）。A.規範依據為值勤費支給要點第3點。B.平日夜間輪值發給900元值勤費。C.假日輪值發給1,440元值勤費。

⒉在前開背景事實基礎下，被上訴人因實施勞動檢查，認定上訴人有以下違規事實，而依下述法規範，對之處以下述行政罰。

⑴被上訴人派員對上訴人進行勞動檢查共計3次，日期分別為106年1月25日、同年2月7日及同年2月9日。

⑵查獲之違規事實：

①違規期間（在原審法院審理中確定）：105年10月至同年12月間。

②違規行為之客觀內容：上訴人所僱用之張世昌等7人駕駛，於前開期間內，因值勤而駕車外出相驗者，僅在「受理相驗案件登記簿」填載「實際出發相驗時間」，卻沒有記載返回之時間。

③所違反之法規範：勞基法第30條第6項規定，規定內容為「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕」。至於所言「前項出勤紀錄」乃指同條第5項所定「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年」者。

⑶裁罰之規範依據：

①按104年6月3日修正公布，施行至105年12月20日為止之勞基法第79條第1項第1款規定「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：……一、違反……、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、……」。

②又按勞基法第80條之1第1項規定「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰」。

⑷被上訴人乃依前開法規範，對上訴人處以2萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名。

⒊上訴人不服前開「罰鍰」及「公布名稱與負責人」之裁罰處分，而依循提起行政爭訟，並經原審法院作成原判決，駁回上訴人提起之本件處分撤銷訴訟。上訴人因此提起本件上訴。

⒋有關原判決駁回上訴人之訴之理由，以及上訴意旨對原判決之各項指摘已詳如前述，以下僅說明上訴意旨之核心法律論點如下。

⑴上訴人首先指摘「原處分對違規事實之記載，缺乏明確性，未載明違規事實之期間（時間之起點及終點）。直到原審法院審理階段，才指明期間為『105年10月至同年12月』。故原處分有重大明顯之瑕疵，實屬無效之行政處分」。而謂原判決未予審明，實有違法。

⑵上訴意旨接著承續前開論點，強調「勞基法第79條於105年12月21日有修正，而本案裁處罰鍰所適用之法規範，究竟是修正前之規定，抑或是修正後之現行規定，未經被上訴人在原處分中予以指明，亦屬重大明顯之瑕疵，故原處分為無效之行政處分，原判決予以維持，即屬違法」云云。

⑶上訴意旨復重申其在原審中之主張，強調「上訴人所屬駕駛，在平常工作日夜間或假日全日之輪值外勤勤務，性質屬『值班』，而非『加班』，因此前實際出勤時間不能算是加班起點」云云。而謂原判決未通觀事務全貌，忽略此等在法律評價上具有重要意義之事實，自屬違法。

⑷最後強調「上訴人與所屬駕駛間之勞僱關係，有勞基法第84條之1規定之適用，即可排除勞基法第30條第6項規定之適用」，而謂原判決對此事實未予調查及審酌，自屬違法。

㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：

⒈在此首應指明：

⑴本案有待判斷之違規行為（即違反勞基法第30條第6項所定「設置出勤紀錄」之作為義務），其規範屬性具有「不作為」（違反作為義務）之特徵，而且此等違章不作為具有持續性，無從依時間或勞動者人數來分割行為，以決定其行為個數。

⑵因此有關違規行為個數之特定，要以勞動條件主管機關檢查結果為斷，檢查結果決定了單一「違規行為」之有無。

⑶又在一個違規行為（即「設置出勤紀錄」作為義務之持續違反）基礎下，其行為（不作為）持續性之長短，又屬「在法定效果範圍，決定裁罰金額高低」時，所應衡量之裁量因素，因此為勞動條件主管機關必須加以認定之事實。

⑷然而一旦勞動條件主管機關透過檢查，作出前開違規行為及其期間長短之認定後，則該勞動條件主管機關可否再就「發生於該經認定『單一違規行為』」之以前期間，有無設置出勤紀錄之檢查？」就此法律適用議題，本院認為：

①從被上訴人引用之裁罰基準（即行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點第22項規定），有關按「檢查而被發現違規之次數，逐步加重其裁罰金額」之規定內容觀之。此等違規行為之處罰，實有按違規次數逐漸加重處罰之規範意旨，為反應此等「對不改善違規情況僱主逐次升級處罰」之規範意旨，實應認勞動條件主管機關無權再作追溯性之檢查，方符合立法本旨。

②如果勞動條件主管機關對以上之法律觀點仍有疑義，至少也應認為在其前次檢查所涵蓋之時間範圍內，不得再為重覆檢查（即使前次檢查是抽查，亦然）。

⒉而在前開法律見解基礎下，原判決有關上訴人違規之事實認定及法律涵攝，均無錯誤。而上訴人主張之各項上訴理由，均無從推翻原判決之合法性，爰說明如下：

⑴有關上訴人主張「原處分之事實記載不明確，有重大明顯之瑕疵，故處分無效」一節，經查：

①表徵原處分之裁處書「事實」欄㈢已載明「105年受理相驗案件登記簿中」等文字，已可間接推知被上訴人檢查之時間（期間）範圍，為105年全年度。

②固然「上訴人在整年度間，最後經被上訴人認定為『持續違規行為』之行為期間為105年10月1日至同年12月31日」等情雖未在原處分中具體載明（是到原審法院107年1月24日準備程序中方經被上訴人訴訟代理人陳明，見原審卷第23頁），但至少已載明持續行為之個別案例。

③此時在檢查範圍已特定（105年全年度），又僅對上訴人處以法定最低度之罰鍰金額（2萬元）之情況下，既然上訴人確有違規行為，且依前開法理所示，被上訴人「至少」不能再就「105年1月1日至同年9月31日之期間內，有無違反勞基法第30條第6項之違規行為」為調查及處罰（如果依前述較嚴格之法理說明，甚至應該認為「被上訴人就105年9月31日以前之期間均不可再為檢查，以符合「視違規後改善程度而反應」之規範本旨）。則前開最低度之裁罰當不影響上訴人在本案中之權益。

④故原處分以上「違規行為起迄點未於原處分記載」之疏失，不僅未到達「重大明顯瑕疵」之程度，且為被上訴人事後所得補正者（行政程序法第114條第1項第2款參照，該條款中所稱「理由之事後記明」，應包括「在法院審理程序中，對違規事實予以具體化」之情形）。上訴意旨謂「原處分事實記載有缺漏，故原處分無效（至少也因處分違法而應撤銷）」云云，顯非有據，無從憑此法律論點推翻原判決判斷結論之合法性。

⑵又依行政罰法第5條有關「從新從輕原則」之規定，本件上訴人前開違規行為之處罰，本應適用104年6月3日修正公布，施行至105年12月20日為止之勞基法第79條第1項規定，而原處分以「行為時」一語帶之，依行政實務作業慣例，即表示依較輕之舊法規定裁罰之意思。事實上針對本案事實之法律適用而言，現行勞基法第79條第1項規定，如與修正前之舊法（即104年6月3日修正公布者）規定相比較，主要差異不外「法定罰鍰金額之大幅度提高」，由原定之最高法定裁罰金額為30萬元，調升為100萬。但最低度法定罰鍰金額(2萬元）之規定卻相同。是難謂原處分未正確表明裁罰之法規範依據，更難謂此等記載符合「重大明顯瑕疵」之「處分無效」要件，上訴人此部分上訴理由亦非有據。

⑶此外有關上訴人主張「上訴人所屬駕駛，在平常工作日夜間或假日全日之輪值外勤勤務，性質屬『值班』」云云，其實對本案違規事實之認定全面不生任何影響。不管上訴人所屬駕駛在輪值外勤勤務時，是值班還是加班。一旦因警察局報驗而需出車，即屬出勤（服勞務），上訴人身為僱主，亦因勞基法第30條第6項規定而生「設置出勤紀錄，逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止」之作為義務。故上訴人以「值班與加班不同」為辯，實對原判決之合法性判定，不生任何影響。

⑷至於上訴人主張「因上訴人與所屬駕駛間之勞僱關係，有勞基法第84條之1規定之適用，故排除勞基法第30條第6項規定之適用」一節，經查依勞基法第84條之1第1項規定，得排除勞基法第30條規定適用之範圍，僅限於「工作時間」、「例假」、「休假」與「女性夜間工作」等事項。並不包括勞基法第30條第6項所定、制作「載有勞工出勤情形至分鐘為止」之「出勤紀錄」之義務。是以上訴人此部分主張，同樣於法無據，無從推翻原判決之合法性。

㈢總結以上所述，原判決認事用法均無違誤，應予維持。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異