最高行政法院(含改制前行政法院)109年度判字第119號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度判字第119號

上訴人

卓柏熏

上訴人

卓怡熏

共同法定代理人

朱文靜 （兼送達代收人）

上訴人

卓妗穎

上訴人

卓岑穎

共同訴訟代理人

林世超 律師

上訴人

宜蘭縣政府

代表人

林姿妙

被上訴人

許育誠

被上訴人

許馥蘭

被上訴人

林耀宗

被上訴人

許淑英

被上訴人

許松波

被上訴人

李盧讚林

共同訴訟代理人

林玉卿 律師

上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺北高等行政法院106年度原訴字第14號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人卓柏熏、卓怡熏、卓妗穎及卓岑穎係原審依行政訴訟法第42條規定參加訴訟之獨立參加人，因不服原審所為對其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審被告宜蘭縣政府即一致，應併列宜蘭縣政府為上訴人。

二、爭訟概要：

㈠、緣宜蘭縣○○鄉○○段000○號土地（下稱系爭土地，面積8,440平方公尺）為原住民保留地，上訴人卓柏熏（民國92年生）、卓怡熏（94年生）、卓妗穎、卓岑穎（下稱上訴人卓柏熏等人）之祖父卓文章於81年12月間向宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）申請在系爭土地設定地上權，經大同鄉公所土地權利審查委員會（下稱土審會）於82年1月18日開會審查通過後，上訴人宜蘭縣政府遂以82年5月25日82府民山字第51608號函（下稱宜蘭縣政府82年5月25日函）核准設定地上權登記。其後，卓文章於87年12月間以「地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年」為由，向大同鄉公所申請移轉系爭土地所有權，大同鄉公所土審會於88年2月25日開會審查通過後，上訴人宜蘭縣政府乃以88年3月26日88府民原字第032668號函囑託宜蘭縣羅東地政事務所辦理系爭土地所有權移轉予卓文章之登記，並於88年5月10日完成登記在案。卓文章嗣於91年9月間將系爭土地贈與其子卓武雄，而卓武雄於101年7月28日死亡，系爭土地遂由上訴人卓柏熏等人繼承。

㈡、李阿花（已於107年10月27日歿，由其繼承人李盧讚林承受其被上訴人地位）與許淑枝（已於106年3月27日歿，由其繼承人許育誠、許馥蘭、林耀宗、許淑英及許松波承受其被上訴人地位）兩人具原住民身分，於101年11月間向大同鄉公所主張渠等2人分別自55年及66年間起，即分別在系爭土地如原判決附圖所示編號甲(面積3,500平方公尺）、丙(面積1,000平方公尺）區域上種植小米、芋頭、大白菜等作物，並請求大同鄉公所至系爭土地會勘。上訴人卓柏熏等人乃於102年5月31日對李阿花、許松波提起竊占之告訴（下稱系爭偵查案件），經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）訊問相關證人，並參酌行政院農業委員會農林航空測量所（下稱農林航測所）之航照圖後，認定李阿花、許淑枝分別自55年、66年間起即使用系爭土地開墾耕作迄今，上訴人卓柏熏等人主張之竊占行為已逾追訴權時效，乃於102年9月30日以102年度偵字第2501號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分）對其等2人為不起訴處分確定在案。其後，大同鄉公所亦依李阿花及許淑枝出示之航照圖等證據資料及相關證人之證詞，復調閱卓文章於81年就系爭土地申請設定地上權登記之申請書，其上關於系爭土地利用現況欄位填寫「杉木、桂竹」，而卓文章於87年間就系爭土地申請所有權移轉登記之申請書，系爭土地利用現況欄位則填寫「梧桐」，二者不一致等情，遂認定卓文章於申請設定地上權登記時應無在系爭土地上完成造林之事實，其於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權，係提供不實之資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報上訴人宜蘭縣政府核准設定系爭土地地上權，爰以103年12月3日大鄉農字第1030014919號函（下稱前處分）撤銷宜蘭縣政府82年5月25日函。上訴人卓柏熏等人不服，提起訴願，經上訴人宜蘭縣政府以104年3月27日府訴字第1040003861號訴願決定（下稱第一次訴願決定）撤銷前處分。嗣大同鄉公所仍以104年9月9日大鄉農字第1040010414號函（下稱原處分）撤銷宜蘭縣政府82年5月25日函。上訴人卓柏熏等人不服，提起訴願，上訴人宜蘭縣政府又以104年12月16日府訴字第1040162563號訴願決定（下稱第二次訴願決定）撤銷原處分。

㈢、李阿花及許淑枝不服第二次訴願決定，提起行政訴訟，經原審法院105年度原訴字第1號判決（下稱原審法院前判決）以上訴人宜蘭縣政府應依職權調查原處分撤銷宜蘭縣政府82年5月25日函有無逾2年之除斥期間及宜蘭縣政府82年5月25日函有無李阿花及許淑枝所指違法之情，而撤銷第二次訴願決定。上訴人宜蘭縣政府不服，提起上訴，經本院106年度判字第381號判決（下稱本院確定判決）駁回上訴確定。因依本院確定判決意旨，上訴人宜蘭縣政府第二次訴願決定業經撤銷，原處分仍存在生效，回復繫屬於上訴人宜蘭縣政府之狀態，嗣經上訴人宜蘭縣政府重新審查後，仍以106年10月19日府訴字第1060124327號訴願決定（下稱系爭訴願決定）撤銷原處分。被上訴人許育誠、許馥蘭、林耀宗、許淑英、許松波及李阿花不服系爭訴願決定，提起本件行政訴訟，經原審法院以106年度原訴字第14號判決（下稱原判決）將系爭訴願決定撤銷。上訴人卓柏熏等人不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人於原審起訴之主張，及上訴人宜蘭縣政府、卓柏熏等人於原審之答辯、陳述，均引用原判決所載。

四、原判決撤銷系爭訴願決定，其理由略以：

㈠、系爭訴願決定洵有違誤：

1.卓文章係於81年12月間依行為時山胞保留地開發管理辦法（嗣於84年3月22日修正發布名稱為原住民保留地開發管理辦法，下稱原開辦法）第9條第1項第1款規定向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權，經大同鄉公所土審會於82年1月18日開會審查通過後，上訴人宜蘭縣政府即以82年5月25日函核准設定地上權登記。系爭土地得設定地上權之前提，必須是該土地於原開辦法施行前係由卓文章租用造林並已完成造林之事實。

2.查依大同鄉公所製作之山地保留地歸戶清冊之記載，系爭土地之用途係記載為「農」、租用期間自58年5月16日起至68年5月15日止；而保留地使用清冊就系爭土地之使用現況則記載為「蔬菜、梧桐」、租用期間亦係記載自58年5月16日起至68年5月15日止。準此，使用清冊及歸戶清冊或能證明卓文章或卓文章之父卓鉛有在58年至68年間有租用系爭土地種植蔬菜、梧桐之事實，惟尚無從證明卓文章確有在81年12月間其就系爭土地申請設定地上權登記時已完成全部造林之事實。又卓文章於81年12月間就系爭土地申請設定地上權登記時，系爭土地之山胞保留地申請設定地上權、耕作權登記審查清冊（下稱審查清冊）就系爭土地之之用途固然記載「造林」、利用現況則記載「杉木、桂竹」，惟此與卓文章於87年12月2日向大同鄉公所申請系爭土地所有權移轉登記時，依其申請書實地勘查結果地上物情形欄位填載為「梧桐」有所不同。再參以原審法院函請上訴人宜蘭縣政府提出系爭土地於81年12月間卓文章申請設定地上權登記時大同鄉公所送請上訴人宜蘭縣政府核定時所檢附之資料，上訴人宜蘭縣政府亦僅提出大同鄉公所82年5月13日81鄉財字第9052號函（下稱大同鄉公所82年5月13日函）及宜蘭縣政府82年5月25日函，而大同鄉公所82年5月13日函僅係檢送卓文章之申請書，並敘明該申請案乃經過81年12月30日第10次大同鄉公所土審會審議通過紀錄在案而已，均無任何會勘紀錄可資佐證卓文章於81年12月間申請設定地上權時，業於系爭土地上完成造林之事實。而依證人林秀英、潘文雄、許淑枝於系爭偵查案證稱李阿花、被上訴人許松波74年之前即於系爭土地從事農作，核與本案證人即鄭水泉、雅各福於原審法院之證詞大致相符；再觀諸農林航測所提供之73年10月23日、80年12月22日航照圖，亦可窺知原判決附圖所示編號甲、丙區域並無種植樹林之情形，益證卓文章於81年12月間申請設定地上權登記時，就系爭土地應無完成全部造林之事實。

3.上訴人宜蘭縣政府雖以農林航測所承辦人員就系爭土地自69年8月起至87年7月止之航照圖判讀結果（下稱系爭判讀結果）認被上訴人主張李阿花、許淑枝分別在55、66年間即在原判決附圖所示編號甲、丙區域耕作之事實，並非可採。惟縱李阿花、許淑枝在55、66年間尚未在原判決附圖所示編號甲、丙區域耕作，但卓文章得就系爭土地申請設定地上權登記之前提，必須是該土地於原開辦法施行前係由卓文章租用造林並已完成造林之事實，且該造林之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。而揆諸系爭判讀結果略以：⑴甲地部分（即被上訴人主張李阿花耕作部分，亦即原判決附圖所示編號甲部分）：69年8月、74年4月、79年6月、80年12月之航照圖均係：「似有人為整地跡象，也可能是草地，無法確定有無種植蔬菜。」；81年7月之航照圖為：「有種植作物跡象，但不確定是何種作物。」86年12月及87年7月之航照圖則為：「似有果樹類林木，不是種植蔬菜。」；⑵乙地部分（即被上訴人主張許淑枝耕作部分，亦即原判決附圖所示編號丙部分）：69年8月之航照圖為「似有人為整地跡象，也可能是草地，無法確定有無種植蔬菜。」74年4月至87年7月之航照圖則顯示「有種植作物跡象，但不確定是何種作物。」亦得反證卓文章於81年12月間申請設定地上權登記時，並未完成全部造林之事實。

4.至上訴人卓柏熏等人所陳：伊曾請工業技術研究院（下稱工研院）之承辦人員陳大科將64年航照圖套疊於系爭土地地籍圖線，陳大科乃明確指出系爭土地當時已有一半以上面積之利用型態為樹林，足證並無被上訴人所稱系爭土地下方及右方有耕作（種植蔬菜）之情形云云，亦僅係藉此佐證李阿花、許淑枝非自55年、66年間起即開始在系爭土地耕作之事實，但仍無法證明卓文章於81年12月間申請設定地上權登記時已完成整筆土地造林之事實。況依被上訴人提出69年至80年之航照圖觀之，系爭土地之中央有一工寮存在，此亦為上訴人宜蘭縣政府所不否認。而依台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處107年5月23日宜蘭字第1071450984號函說明二載明：「二、旨揭地號（即系爭土地），依本公司電腦檔記載，用電戶名為許淑枝，係於民國72年7月11日開始裝表供電，民國92年3月28日終止，……」等語，益證許淑枝至遲在72年間即有以上開工寮使用系爭土地之事實。從而，原處分審認卓文章於81年12月間申請設定地上權登記時，並未完成整筆土地造林之事實，乃以原處分撤銷宜蘭縣政府82年5月25日函，洵無違誤，系爭訴願決定撤銷原處分，核屬違法，應堪認定。

㈡、原處分撤銷宜蘭縣政府82年5月25日函，並未逾2年之除斥期間，且本件並無信賴保護原則之適用：

1.李阿花、許淑枝雖於101年11月間即已向大同鄉公所主張渠等2人分別自55年及66年間起即在系爭土地上種植小米、芋頭、大白菜等作物，請求大同鄉公所至系爭土地會勘，惟因上訴人卓柏熏等人對李阿花、許淑枝提起竊占之告訴，經宜蘭地檢署調查後，乃於102年9月30日以系爭不起訴處分書對其等2人為不起訴處分確定在案。其後，大同鄉公所方參酌該竊占案件相關證人之證詞、航照圖、系爭土地地上權登記申請書及所有權移轉登記申請書之記載，認定卓文章應無在系爭土地上完成全部造林之事實，其於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權登記時，係提供不實之資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報上訴人宜蘭縣政府核定設定系爭土地地上權，乃以前處分撤銷宜蘭縣政府82年5月25日函。據此，大同鄉公所確實知曉上訴人宜蘭縣政府原作成之授益行政處分有撤銷原因之時點，最早應在宜蘭地檢署於102年9月30日為不起訴處分之後，故大同鄉公所於104年9月9日作成原處分，核無逾越2年之除斥期間。

2.查卓文章於81年12月間就系爭土地申請設定地上權登記時，系爭土地並未全部完成造林，而卓文章就系爭土地之使用狀況自應知悉，惟其於申請設定地上權登記時，竟未完全陳述真實狀況，致大同鄉公所以為其確實在系爭土地已完成全部造林之事實，而向上訴人宜蘭縣政府陳報，上訴人宜蘭縣政府遂以宜蘭縣政府82年5月25日函核准設定地上權登記，依行政程序法第119條第2款規定，卓文章之信賴利益並不值得保護。再衡酌宜蘭縣政府82年5月25日函確屬錯誤，倘不撤銷，將影響實際在系爭土地實際使用者之權益暨原開辦法規定「保障實際使用土地之原住民」之立法意旨，為貫徹依法行政原則及原開辦法之立法目的等公益，本件亦難認有信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益情事。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經原審法院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明等詞，茲為其論據。

五、上訴理由略謂：

㈠、撤銷訴訟採職權探知主義，事實審法院應依職權查明為裁判基礎之事實關係，儘可能在待證事實已明時作成實體判決，故必須窮盡調查證據之能事（行使闡明權命兩造聲明證據或自行依職權調查），最後仍無法對要件事實的存在與否獲得確信的心證，始得為客觀舉證責任之分配，如果尚有調查證據之可能，卻逕為客觀舉證責任之分配，即無率斷。原判決既以81年12月聲請地上權設定登記為判斷卓文章是否已完成整筆土地造林之時點，卻未依職權函農林航測所提供81年12月間（或其前後）之航照圖，並請其解讀或依上訴人卓柏熏等人於原審法院之聲請，函請工研院就上開航照圖為解讀，上開客觀事實證據，攸關卓文章有無於81年12月間完成系爭土地造林之事實，原判決未予詳加查證，尚難謂已盡調查證據之能事。

㈡、依行為時原開辦法第9條第1項及臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知（已於88年7月1日停止適用，下稱山胞保留地申請作業須知）第壹點第2項規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，授權由縣市政府核定，其作業流程除填具申請書外，免附位置圖，並由鄉鎮市區公所實質審查後，層報縣市政府依法核定。依上述作業須知貳.一.㈡1.、3.⑶.乙規定，足見依當時審查之上述作業須知，卓文章於81年12月間業經大同鄉公所土審會通過，認定其業於79年3月26日以前完成租用造林，已完成造林之事實，並經大同鄉公所送請上訴人宜蘭縣政府以宜蘭縣政府82年5月25日函准通過在案，上開核准文件均為公文書，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條規定公文書推定為真正，上開公文書既已認定卓文章已符合要件，被上訴人自應舉證證明「卓文章未能於81年12月完成系爭土地造林之事實」。原判決反命上訴人卓柏熏等人就上開「未完成造林事實」之消極事實，不利於己及非常規事實負舉證責任，實有違證據法則。

㈢、上訴人卓柏熏等人於原審法院審理時即主張：1.被上訴人李盧讚林與所傳證人陳厚、鄭水泉、潘阿妙、潘文雄之證述不符，而證人間彼此就種植何物亦說詞不一，所證種植情形亦與鄉公所提供之使用清冊等文件記載、航照圖拍攝情形不符，自應以客觀存在的航照圖及鄉公所檔案資料（包括使用清冊、審查資料等）為認定判斷；2.系爭土地是從58年起，由卓文章與卓鉛有（卓文章之父）合法租用，辛苦完成造林；被上訴人許松波之父為老師係平地人、教育程度甚高，更懂得爭取各項權利及耕作之事，70年左右經發現於系爭土地林間偷蓋工寮時，即加以警告並報請大同鄉公所命拆除，仍違法占用多年並於72年申請用電，乃善用有利於己種種資源之人；3.卓文章於81年12月間申請地上權設定登記時，依當時法令鄉公所應至現場勘查，而依使用清冊其上註明使用現況「梧桐、蔬菜」、81年12月23日審查清冊設定利用現況欄載明「利用現況：（種植種類名稱）」等可見大同鄉公所確有進行現場勘查，如未檢附土審會前往系爭土地現場會勘之紀錄，上訴人宜蘭縣政府當會要求大同鄉公所補正或加以退件（此部分可再函大同鄉公所是否已逾保存年限而銷燬），上訴人宜蘭縣政府既於82年5月間審查確認卓文章當時確有在系爭土地上造林，而核准其地上權之設定後，將系爭卷宗檢還大同鄉公所，此由大同鄉公所88年間就系爭土地所有權移轉申請案卷宗內有該公所土審會前往系爭土地會勘之紀錄，亦可見依規定係有進行會勘等語。原判決就上述有利上訴人之攻擊或防禦方法，未對其為何不採信，其不採納理由為何，均未加以說明，即逕認卓文章81年12月間申請地上權登記時，就系爭土地應無全部完成造林之事實，亦有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。

六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：

㈠、按基於法治國家原則，行政行為不得違法，如有違法，應排除其違法性，回歸合法；惟法治國家原則除合法性外，並要求法安定性，是行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」依其立法理由，即係考量基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撤銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力，亦然；惟若如此，將使法定救濟期間之規定喪失意義，且易使法律狀態長期處於不安定之爭議中，而使行政機關及法院疲於應付，乃明文規定於行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量，惟為免公益遭受重大損害，以及基於信賴保護原則，行政機關之撤銷權應予限制，而設上開但書規定。同法第119條第2款並規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」此乃基於撤銷係其可得預見之事，其信賴亦無須保護始然。故違法之行政處分雖已確定，原處分機關原則上仍得依行政程序法第117條規定為撤銷，除非有該條但書之例外事由。

㈡、依75年1月10日修正之山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」依該規定授權，於79年3月26日發布之山胞保留地開發管理辦法第2條第1項、第3項規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為內政部；……在縣（市）為縣（市）政府。……（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第3條規定：「本辦法所稱山胞保留地，指為保障山胞生計，推行山胞行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供山胞使用之保留地。」第5條第1項規定：「山胞保留地之總登記，由省（市）政府民政廳（局）囑託土地所在地之市縣地政機關為之，其所有權人欄登記為中華民國，管理機關為省（市）政府民政廳（局），並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明山胞保留地。」第6條第1項規定：「山胞保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設山胞保留地土地權利審查委員會，掌理左列事項。一、山胞保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、山胞保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。……」第9條第1項第1款、第2項規定：「（第1項）山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定地上權登記。一、本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林之土地。……（第2項）地上權登記後繼續自行經營滿5年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」（該辦法於84年3月22日改名稱為「原住民保留地開發管理辦法」內容除將「山胞」改為「原住民」外，其餘同原規定）；87年3月18日修正之原開辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」準此，原住民保留地之編定，除推行原住民行政外，旨在輔導原住民開發並取得原住民保留地耕作權、地上權、承租權及所有權，以扶助原住民自力更生，保障其生計。而上開辦法第9條第1款既規定以在該辦法施行前即租用山胞保留地造林之原住民，且已完成造林者，即基於其造林完成之使用狀況，方賦予其就該土地得享有設定地上權登記之公法上請求權，則於原住民據該款規定為申請時，其申請登記地上權之土地，自應全部完成造林之狀態，始足該當上述設定地上權登記之要件。

㈢、又依79年9月22日臺灣省政府發布之山胞保留地申請作業須知壹.二規定：「依山胞保留地開發管理辦法第9條第1項之規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，授權由縣（市）政府核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍應繪製申請位置範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣（市）政府依法核定。」貳.一.㈡地上權之申請：「……1.申請要件：（1）本辦法施行前由山胞租用造林，並已完成造林之土地。……（3）申請林地地上權登記時，申請人除填具申請書外應檢具『造林切結書』。……乙、林地地上權設定登記辦理程序：（1）由鄉（鎮、市、區）公所就山胞在79年3月26日以前完成租地造林訂約手續之土地及未辦租用之土地分村分段列冊。（2）排定日期，指派專人赴村里受理山胞申請。（3）填造審查清冊提請鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查。（4）審查通過後連同地上權設定登記聲請書件報請縣（市）政府核定，並於登記聲請審查義務人欄核蓋縣（市）政府印信後送請地政事務所辦理登記。……」可知，針對造林申請設定地上權登記之申請案件，若申請設定整筆土地，乃無需提供位置圖，是審查是否完成造林，係以整筆土地狀況判斷，無從切割審查。又上開林地地上權設定登記辦理程序，並未明定鄉（鎮、市、區）公所應派員會勘；觀之申請人必須提出「造林切結書」以證明造林事實之規定，且見該辦法已慮及造林之勘查，不僅須會同地政事務所以確定其正確範圍，於規模較大之申請案，單憑徒步勘察亦難免有疏漏之情，是由申請人提出「造林切結書」資為憑據，以補機關審查不足之處。上訴人宜蘭縣政府訴訟代理人於原審受命法官詢問大同鄉公所受理地上權設定申請時，是否有進行現場會勘，已稱：該府曾行文請該所提供之相關資料中，並無會勘紀錄等語在卷（見原審卷二第19頁107年6月12日準備程序筆錄），經原審再發函（見原審卷二第50頁）詢問大同鄉公所當時准予設定地上權登記時，是否有至現場會勘乙節，該所亦只提出卓文章於87年12月2日移轉所有權移轉之申請書（依該申請書有「實地勘查結果欄」說明有辦理現場會勘；見原審卷二第55頁，審查清冊僅係「申請租（使）用設定利用現況」欄位，不能相提並論），仍未提出系爭土地設定地上權當時之會勘紀錄，參之系爭土地中央至遲於72年間，即有一工寮存在，乃原審確定之事實，卻未據大同鄉公所於81年12月30日製作之審查清冊利用現況欄位為記載，顯見該公所於審查時並未確實進行會勘，利用現況之記載應係逕依卓文章之切結書而為。是以准為地上權登記，不等於實際會勘確認完成造林。而行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」僅指公文書之形式證據力而言；至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之。是依上述山胞保留地申請作業須知辦理之林地地上權設定案，縱經土審會審查通過後，報經縣（市）政府核定，尚非即得以其業經核定為由，而不容質疑其是否確已完成造林之事實。申言之，原關於完成造林之認定，如於事後提出反證證明與客觀事實不符，則原核定處分即屬違法。

㈣、又上開山胞保留地申請作業須知業於88年7月1日停止適用，另經行政院原住民族委員會發布「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」取而代之；依104年3月4日修正前該須知三規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權（按99年2月3日新增民法第850條之1第1項規定：「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。」）登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」核定權責已由縣（市）政府改歸鄉（鎮、市、區）公所。查上訴人卓柏熏等人祖父卓文章係於81年12月間，依山胞保留地開發管理辦法第9條第1項第1款規定，向大同鄉公所申請就系爭土地整筆設定地上權，經土審會於82年1月18日開會審查通過後，固係由上訴人宜蘭縣政府以82年5月25日函核准設定地上權登記；惟嗣山胞保留地申請作業須知於88年7月1日停止適用，取代之「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」業將此類申請案件歸由鄉（鎮、市、區）公所管轄，則大同鄉公所既因法規變更而取得此事項之管轄權，自得依法審查上訴人宜蘭縣政府82年5月25日函是否出於錯誤資料所致，是大同鄉公所於104年9月9日係有作成原處分之管轄權，先此敘明。

㈤、復按行政訴訟法第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」就證據調查程序固採職權探知主義，不受當事人主張之拘束。惟行政法院行使此職權係以為裁判基礎之事實不明為前提；苟行政法院依既有證據資料足明待證事實時，則其未就其他未經當事人聲明調查之證據予以調查，自難謂有何違反上開規定可言。另證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。查上訴人宜蘭縣政府訴願審議委員會（下稱訴願會）為釐清本案相關事實，業經派員前往農林航測所查閱系爭土地自69年8月至87年間航照圖，依該所承辦人員協助就系爭土地如原判決附圖所示編號甲（被上訴人主張李阿花耕作部分）、丙（被上訴人主張許淑枝耕作部分）部分之航照圖判讀結果係得反證卓文章於81年12月間申請設定地上權登記時，並未完成全部造林之事實，已經原審依法確定在案，核系爭土地81年12月間（或其前後）之航照圖前並未經訴願會調得，造林又非短期能完成之事項，系爭土地上開部分依81年7月之航照圖既無任何林木跡象，則原審以上述航照圖暨其判讀結果，已足證明卓文章未完成造林之事實，而未再依職權函農林航測所提供81年12月間（或其前後）之航照圖，自難謂有何未盡職權調查義務之違法。且原審亦依調查證據之辯論結果，論明：使用清冊、歸戶清冊、審查清冊，暨上訴人卓柏熏等人所主張工研院對64年航照圖之解讀等，如何無從證明卓文章確有在81年12月間地上權登記時已完成全部造林之事實，而無足推翻前述反證；因系爭土地得設定地上權須於原開辦法施行前由卓文章租用造林並已完成造林為前提，惟卓文章並未完成造林，系爭訴願決定逕以李阿花、許淑枝並未分別自55、66年間起即在系爭土地耕作為由，即撤銷原處分，核屬違法，遂將系爭訴願決定予以撤銷等得心證理由等情甚詳。經核原審已盡職權調查之能事，並無上訴意旨所稱：命上訴人卓柏熏等人就上開「未完成造林事實」之消極事實負舉證責任之違法，原判決亦無上訴意旨所指摘之不備理由情事。

㈥、綜上所述，原審將系爭訴願決定予以撤銷，核無違誤。上訴意旨無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其主觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，所為之判斷並未違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異