最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第五九七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第五九七號

原告

協禧電機股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

林鎰珠 律師

被告

行政院

代表人

乙○○

參加人

建準電機工業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

謝英士 律師

　　　　　　　　劉嘉怡　律師

右當事人間因新型專利異議事件，原告不服行政院中華民國八十六年五月二十一日台

八十六訴字第二○五一七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，參加人聲請重

新審理，本院准為重新審理後判決如左︰

主文

事實

緣參加人建準電機工業股份有限公司於民國八十二年十二月十七日以其「小型散熱扇之定子結合構造」申請新型專利（下稱系爭案），經經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以系爭案與申請在先之00000000號「無刷直流風扇馬達定子結構」新型專利案（下稱引證案）之構件、零件之組合關係、功能、用途及技術手段相同，係運用申請前既有之技術或知識，為熟習該項技術者所能輕易思及，未具增進功效，有違行為時（下同）專利法第九十七條、第九十八條第二項規定，對之提起異議。其間，經濟部智慧財產局依職權審查結果，准參加人於八十四年四月二十六日修正申請專利範圍。

嗣經濟部智慧財產局以八十四年十一月二十八日（八四）台專（判）○四○二四字第一五二八五九號函請原告申復是否依專利法第一百零二條規定，增列同法第一百零五條準用第二十七條為異議主張法條，原告於八十四年十二月一日申復主張增列該法條。經濟部智慧財產局嗣依專利法第一百零五條準用第二十七條規定，為本案異議成立，應不予專利之審定，發給八十五年六月二十五日（八五）台專（判）○四○二四字第一二三○○四號專利異議審定書。參加人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起再訴願，由被告為「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之再訴願決定，原告不服該再訴願決定，遂提起行政訴訟。經本院八十八年度判字第一九○三號判決（下稱原判決）撤銷再訴願決定；參加人又以因非可歸責於己之事由，未參加前開訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊防禦方法，對原判決聲請重新審理，本院九十年度裁字第八八四號裁定本件開始重新審理。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：

甲、原告起訴意旨略以：

一、原告於八十六年八月二十日知悉行政院再訴願決定，因該決定書內容與原告有直接之利害關係，故依（修正前）行政訴訟法第一條規定提起行政訴訟。查被告再訴願決定係認異議行為採當事人進行主義，而非職權調查主義，因此舉證責任在異議人，專利法並無由原處分機關行使闡明權之相關規定，故原處分機關函知原告增列專利法法條之闡明權行使，是否適當，容待斟酌。

二、原處分機關要求原告增列法條之行為，係因原告於提起異議程序中，原處分機關曾因原告未知悉之另一職權案，接受參加人請求將本案之申請專利範圍作適當之修正，而此修正行為，更使引證案與系爭案間存在專利法第一百零五條準用同法第二十七條之相對關係，因此原處分機關令原告增列專利法第一百零五條準用第二十七條之主張法條，為一合理之更正行為；被告在未知此前後關係緣由下，即對此闡明權之行使質疑，令人費解。

三、原處分機關係中央行政機關，若人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，即可提起行政訴訟。在（修正前）行政訴訟法中未見行政機關是否可行使闡明權之條文，但該法第三十三條規定準用民事訴訟法之規定，則民事訴訟法第一百九十七條第二項關於闡明權規定，適用於行政訴訟中。根據姚瑞光先生七十五年七月出版之民事訴訟法論所載：民事訴訟原則上採辯論主義，法院僅能據當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料為裁判基礎，但因訴訟程序之煩雜，當事人法律知識有限，其於起訴後之聲明及陳述，可能發生錯誤，如聲明或陳述之意義或內容不明瞭，或聲明、陳述不完足，均可能導致錯誤，故審判長於審查過程中，為避免上述錯誤，可運用其訴訟指揮權，使勝者能勝。因此，闡明權之意義，在於使原不明瞭者變成明瞭，但不完全以此為限，若當事人之聲明、陳述有不完足者，審判長亦可令其補足。闡明權係審判長之權利，亦為其義務，違反者，當事人得據為上訴之理由。闡明權之範圍為：（一）聲明或主張有不明瞭或矛盾情形者應為適當之闡明。（二）訴訟資料補充之闡明：當事人已提出若干資料，有明顯之欠缺，或雖未明示提出某資料，但可從其聲明或陳述中，尋一時闡明之端緒者，可為資料補充之闡明，但不得無中生有，曉諭當事人主張抵銷、時效抗辯或為訴之變更、追加、提起反訴等。（三）除去不當之闡明：當事人之聲明或主張，就該事件觀之，為錯誤或不適當者，審判長有曉諭其改為適當之聲明或主張之義務。（四）新訴訟資料提出之闡明：當事人未為之聲明或陳述，亦不能從其聲明或陳述中，尋得闡明之端緒者，審判長可無中生有，曉諭其為之聲明或陳述，謂之訴訟資料之闡明，而此闡明規定，係在補救辯論主義之缺點。由上所述，可知闡明權適用於行政訴訟法情況下，行政機關於作成行政處分及行政決定時，即有行使闡明權之權利及義務。以本件而論，即使係採當事人進行主義，在爭議過程中，亦可能因法律知識有限，而使聲明及陳述產生錯誤或不明瞭、不完足，則主管機關當有權利、義務行使適當之闡明權。

四、原告於異議理由書中，明確主張「被異議案非申請在先，引證案將被異議案之結構完全揭露」，此係陳明一事實，即如專利法第一百零五條準用同法第二十七條所述：「二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予發明專利。」在原異議理由書中，原告所提供之資料及所陳述之理由，均有同一發明申請在先，當可直接判斷於原先法條未將專利法第一百零五條準用第二十七條條文列入，乃是疏忽所致，原處分機關來函告知，應增列此法條，係屬訴訟資料補充之闡明，為闡明權之合理應用，更是一更正行為，而非無中生有。被告將此行為單純推究於闡明權之應用，並對原處分機關是否可行使闡明權質疑，實為不當之決定。被告未深究，原處分機關係在原異議理由書中已說明「與被異議案同一之發明已申請在先」之事實，方令原告增列此條文，而非原異議理由書未針對已有同一發明申請在先之事實加以說明，即直接令原告增列條文。

五、本件異議程序中，原處分機關曾於八十四年三月三十一日依職權以（八四）台專（陸）○五○二八字第一一三六○二號函令參加人提出系爭案之答辯書，而後於八十四年七月二十一日以（八四）台專（判）○五○一八字第一三一八八○號函認系爭案無違專利法規定。然此函中，原處分機關另提及參加人所提之申請專利範圍之修正，准予修正，將另行公布，原處分機關方於八十四年十二月十二日以（八四）台專（判）○四○二四字第三八九九九號函令原告增列法條。由此可知，原告提起異議程序時，係依系爭案公告本中所述之申請專利範圍與引證案作比較。參加人修正專利範圍後，方有適用專利法第一百零五條準用第二十七條問題，故原處分令原告增列法條之來函，不應單純視為闡明權之應用，而係因原告未知之原處分機關依職權令參加人為系爭案修正申請專利範圍所致，因此，增列法條之行為更可視為合理之更正行為。除上述法源依據外，專利實例中亦常有闡明權之運用，如八十六年四月十四日（八六）訴字第八六六○六七○二號、八十四年十月二十七日（八四）訴字第八四六二四八一八號再訴願決定。

六、綜上所述，原處分機關藉由闡明權令原告更正主張條文，未有不當之處，系爭案不應獲暫准專利權之事實亦相當明確，請判決將再訴願決定撤銷等語。

乙、被告答辯意旨略謂︰

一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，固得依行政訴訟法第四條第一項規定，提起撤銷訴訟。惟以有行政處分損害其權利或法律上利益為限，如無損害其權利或法律上利益行政處分存在，自不得提起撤銷訴訟。又行政機關之處分經訴願或再訴願決定撤銷後之情形有二：一、原處分毋須另作成處分。二、須經原處分機關另為處分。本件再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分，在程序上即回復至原告提出異議而原處分機關尚未為異議審定之狀態，在原處分機關未就原告提出之異議重為處分前，難謂有行政處分存在，不具備提起行政訴訟之前提要件。原告就被告台八十六訴字第二○五一七號再訴願決定提起行政訴訟，自有不合。又原處分機關於八十六年八月二十日重為（八六）台專（判）○四○二○字第一三二八三八號專利異議審定書，原告已向經濟部提起訴願。原告循序訴經被告八十七年九月二日台八十七訴字第四三一一六號再訴願決定，以第00000000號新型專利案有無違反專利法第九十七條之規定，核有重行審酌之必要，將原決定及原處分均撤銷。又原處分機關曾於八十七年十一月三日以（八七）台專（判）○五○一八字第一三七九七八號函覆聲請人，以該局依職權調查第00000000號專利案無違反專利法第一百零五條準用第二十七條規定。嗣貴院八十八年度判字第一○九三號判決撤銷被告台八十六年二○五一七號再訴願決定，被告重為台八十八訴字第四三三二一號再訴願決定，以系爭案與引證案是否同一創作，原處分機關前後認定不一，有重行審酌必要，將原決定及原處分機關（八五）台專（判）○四○二四字第一二三○○四號專利異議審定書均撤銷，而原處分機關就發回之案件，尚未另行分案。

二、原告專利異議申請書異議理由欄業已敘明係主張第00000000號專利案有違專利法第九十七條及第九十八條第二項規定。原處分機關於專利申請權人即參加人八十三年七月二十九日為異議答辯後，以八十四年十一月二十八日（八四）台專（判）○四○二四字第一五二八五九號函請原告申復是否增列同法第一百零五條準用第二十七條為異議主張法條。原告於八十四年十二月一日申復主張系爭案有違專利法第九十七條、第九十八條第二項及第一百零五條準用第二十七條規定。原處分機關乃依增列之專利法第一百零五條準用第二十七條規定，為本案異議成立之審定。參加人以原告違法增列異議法條，訴經經濟部訴願決定，以原處分機關函請原告申復異議主張條款，其行使闡明權程序並無不當。惟按公告中之新型，任何人認有違反專利法第一百零五條準用第二十七條或第九十七條至第九十九條規定，而向專利專責機關提起異議者，依專利法第一百零二條第一項規定，除應具異議書外，並應附具證明文件；從而有無違反專利法規定情事，依法應由異議人附具證據供查。而「專利專責機關接到異議書後，應將異議書副本送達申請人或其代理人。申請人應於副本送達之次日起一個月內答辯，除先行申明理由，准予展期者外，逾期不答辯者，逕予審查。」「再審查或異議審查時，專利專責機關應指定未曾審查原案之審查委員，並作成審定書。」復分別為專利法第一百零五條準用第四十二條、第四十三條第一項所規定，其他別無由專利專責機關行使闡明權之相關規定，且異議行為乃採當事人進行主義而非職權調查主義（參照貴院八十五年度判字第一七一號判決）。再訴願決定以原處分機關於參加人八十三年七月二十九日為異議答辯後，復於八十四年十一月二十八日函請原告申復是否增列同法第一百零五條準用第二十七條為異議主張法條，得否認屬闡明權之適當行使，容待研酌，將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分，並未違法，異議結果仍應由原處分機關加以審定，原告提起行政訴訟亦屬欠缺訴訟法則上之權利保護要件。原告訴稱行政訴訟得準用民事訴訟法關於闡明權規定一節，與本件專利異議事件是否闡明權之適當行使係屬二事。又原告起訴主張係因疏忽未列入專利法第一百零五條準用第二十七條規定，復稱原處分機關准就系爭案修正申請專利範圍後，始生適用專利法第一百零五條準用第二十七條規定情形云云，顯然矛盾。所舉經濟部經（八四）訴字第八四六二四八一八號及經（八六）訴字第八六六○六七○二號訴願決定，其案情各異，核不足採等語，求為駁回原告之訴。

丙、參加人參加意旨略謂：

一、按「開始重新審理之裁定確定後，應即回復原訴訟程序，依其審級更為審判。」「聲請人於回復原訴訟程序後，當然參加訴訟。」行政訴訟法第二百九十條第一、二項定有明文。

二、原審就闡明權之範圍認定，適用法規錯誤：

（一）專利法規定專利專責機關之審查行為，包括第四十一條至第四十四條所定因異議而開始，及第四十五條所定因職權開始，二者分別適用當事人進行主義及職權進行主義，分屬不同之範疇，不能相互交叉適用，因此，專利法規定之異議行為既係採當事人進行主義而非職權調查主義（參照鈞院八十五年度判字第一七一號判決），專利法第四十四條第三項復明文「：．．．由應負舉證責任之當事人負擔之。」足見專利法規定之異議行為，無論審理之範圍及為審理基礎之訴訟資料，均應以當事人所為聲明及主張者為限，則於上開範圍內，並無以職權調查可言，否則即非適法。

（二）按：「民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，否則即屬違背法令。」（最高法院七十一年台上字第二八○八號判例參照）。則依行政訴訟法第一百三十二條準用民事訴訟法第一百九十七條之規定觀之，採行當事人進行主義之異議行為亦應與上開判例為同一之解釋。

（三）「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」（鈞院七十二年判字第三三六號判例參照）則於行政救濟中亦應有辯論主義之適用，因此，救濟機關之決定、判決之範圍及為決定、判決基礎之訴訟資料亦應以當事人之所聲明及所主張者為限。行政救濟機關之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇。

（四）本件原告申請異議時，既僅以專利法第九十七條及第九十八條為訴訟標的，以請求撤銷參加人之專利權為聲明，則異議審查機關自不得逾越辯論主義之範疇，命其提出新的訴訟標的，亦即不能闡明其另行提出同法第一百零五條準用第二十七條之新訴訟標的。惟原處分機關竟以八十四年十一月二十八日（八四）台專（判）○一○二四字第一五二八五九號函請原告申復是否依專利法第一百零二條規定，增列同法第一百零五條準用第二十七條為異議主張法條，參照前開最高法院七十一年台上字第二八○八號判例意旨，自屬違背法令。

三、專利法第一百零五條準用同法第四十四條規定，亦不包括命提出新訴訟標的之闡明：

（一）專利法第一百零五條準用同法第四十四條雖規定專利專責機關於審查時得依「職權」或依申請通知申請人或「異議人」到局面詢或為必要之實驗、補送模型、樣品或補充修正說明書或圖式。惟上開「到局面詢或為必要之實驗、補送模型、樣品或補充修正說明書或圖式」均僅係補充原訴訟資料之闡明，亦不包括命提出新訴訟標的之闡明。

（二）專利法第四十四條第四項亦規定：「依第一項第三款所為之補充或修正，除不得變更申請案之實質外，如其補充或修正係在發明專利案審定公告之後提出者，並需有下列各款情事之一始得為之：一、申請專利範圍過廣；二、誤記之事項；三、不明瞭之記載。」惟是項規定並非異議審查得為闡明之依據。退步言之，專利法第一百零五條準用同法第四十四條規定係闡明權之規定，亦僅限於不明瞭之闡明或訴訟資料補充之闡明，原判決竟引為包括新訴訟標的提出之闡明，自嫌無據，亦顯屬違法。

四、原判決以主張事實理由及證據之同一性為認定闡明權行使之界限，並無依據，且本件事實理由亦非同一：

（一）原審所謂：專利異議書之記載如有明顯錯誤或疏漏、或不明瞭、矛盾情形，於不違反異議書所主張事實理由及證據之同一性情形下，專利專責機關仍得為闡明。而認依原告異議書所載內容，實已含有專利法第二十七條情形，原告未引用該條文，有否以該條情形為異議理由之真意不明，原處分機關進行闡明，命原告補正，是否依該條異議，尚未違反異議所主張之事實理由及證據之同一性，亦即係原事實理由之補充，非命其提出新事實理由，自非法所不許云云。換言之，原審係認：「於不違反異議書所主張事實理由及證據之同一性情形下，專利專責機關仍得為闡明。」惟由專利法第一百零五條準用同法第四十四條，及行政訴訟法第一百三十二條準用民事訴訟法第一百九十七條第二項之規定，均無以「事實理由及證據之同一性」為行使闡明權之界限，則原判決遽以「事實理由及證據之同一性」為行使闡明權之界限顯然無據。

（二）退步言之，縱認「事實理由及證據之同一性」為行使闡明權之界限，本件異議書係以專利法第九十七條及第九十八條第二項作為事實及理由，無一提及同法第一百零五條準用第二十七條之規定，故亦無「事實理由及證據之同一」之適用。

（三）原判決所指稱異議申請書記載之「被異議案係於八十二年十二月十七日提出專利申請．．．被異議案申請前即有第00000000號『無刷直流風扇馬達定子結構』專利申請案早先提出申請，在引證案中即可見及被異議案之結構，足證被異議案係為習知之結構不具新穎性，且被異議案在功能上亦無較諸證據有明顯之功能增進。」「被異議案．．．其實施例之結構亦與引證案完全相同。」「引證案係為八十年九月二十一日提出申請．．．確係早先向鈞局提出申請在案無誤，故引證案若早揭露被異議案之結構，即可證明被異議案為一習知之結構內容，應不符專利要件。」「二案結構確實相同。」等語，均係針對專利法「第九十七條」是否對於物品之形狀、構造或裝置之首次創作或改良，及同法「第九十八條」第二項是否係運用申請前既有之技術或知識，僅以引證案為例，指稱異議案非首次創作，或係利用既有之結構，故不應予專利權云云，與同法「第二十七條」指就特定之二專利案件，所有形狀、構造或裝置等均完全相同為同一創作之事實及證據，均迥然有別，而且該法條係規定同一發明、各別申請時，何者應准予專利，與原告所舉之事實根本不同。本件原告所提引證案僅為證明異議案是否為利用習知之技術與知識，並非為證明異議案與引證案完全相同，絕不可將二者混為一談，原判決就此疏未查明，即有違誤。

（四）綜觀本件異議申請書，均係以「為習知之結構而不具新穎性」、「在功能上亦無較諸證據有明顯之功能增進」、「係一『方法』，根本不合新型要件」、「若依其專利範圍而言，不單主項內容過於龐大而包括習知構件，既使在其附屬項中所界定之細部結構，依然係為習知之結構。」、「引證案係為早先提出申請之案件，可證明被異議案非首先創作，且被異議案在其申請之前即為習知之技術手段。」、「故引證案若早揭露被異議案之結構，即可證明被異議案係為一習知之結構內容應不符專利要件。」等等，均見本件異議申請書舉出引證案均係為說明系爭案之結構與技術係「習知」的，而非說明引證案與系爭案係「同一創作」。且上開異議申請書亦非在逐項說明引證案與異議案有何雷同之處，而僅就若干部分提出該部分係習知之結構或技術而已，並未論及引證案與系爭案整體是否為同一創作，則本件異議申請書無論事實理由或證據均與專利法第一百零五條準用第二十七條無關，更無「事實理由及證據之同一性」可言。

五、縱認原處分機關有行使闡明權之權限，亦已逾專利法第一百零二條第二項之法定期間：

（一）按專利法第一百零二條規定：「公告中之新型，任何人認有違反第四條、第一百零五條準用第二十二條第三項或第四項、第二十七條或第九十七條至第九十九條規定，或利害關係人認有不合第五條或第一百零五條準用第三十條規定者，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。異議人補提理由及證據，應自異議之日起一個月內為之。」即異議得自公告之日起三個月內提起，惟補提異議理由或證據，則『應』自異議之日起一個月內為之。則縱認原處分機關有行使闡明權之權限，亦應遵守上開異議之日起一個月內之期限。

（二）本件原告係於八十三年六月二十二日提出專利異議申請書，異議理由欄業已敘明係主張系爭案有違專利法第九十七條及第九十八條第二項規定，原處分機關於參加人八十三年七月二十九日為異議答辯後，復於八十四年十一月二十八日以（八四）台專（判）○四○二四字第一五二八五九號函請原告申復是否依專利法第一百零二條規定，增列同法第一百零五條準用第二十七條為異議主張法條。原告乃於八十四年十二月一日申復主張專利法第九十七條、第九十八條第二項及第一百零五條準用第二十七條之規定。

（三）本件原告於八十三年六月二十二日提出異議後，不僅原處分機關未在前揭專利法第一百零二條第二項規定之異議之日起一個月內，行使闡明權，異議人亦未於異議之日起一個月內提出補充理由，反而於歷經「一年五個月」之久，始於八十四年十二月一日增列第一百零五條準用第二十七條為異議理由，則遑論原處分機關行使之闡明權顯非適法，即原告逾期提出之理由亦不能再加以斟酌，原處分機關竟仍加以斟酌，顯有適用法律錯誤之違法。

理由

一、本院八十八年度判字第一九○三號判決後，參加人聲請重新審理，其聲請為有理由，本院裁定命開始重新審理，依行政訴訟法第二百九十條規定，回復原訴訟程序，因而於開始重新審理裁定後，原判決當然失其效力，則經本院前開判決撤銷之再訴願決定（被告八十六年五月二十一日台八十六訴字第二○五一七號）回復為未經撤銷之狀態；而不服本件再訴願決定之原告，依法得對本件被告提起行政訴訟，由本院審查被告所為「訴願決定及原處分均撤銷」之再訴願決定是否違法，是被告主張「本件再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分，在程序上即回復至原告提出異議而原處分機關尚未為異議審定之狀態，在原處分機關未就原告提出之異議重為處分前，難謂有行政處分存在，不具備提起行政訴訟之前提要件。原告就被告台八十六訴字第二○五一七號再訴願決定提起行政訴訟，自有不合。」云云，即非可採，本院自得對本件再訴願決定之違法與否加以裁判，合先敘明。

二、按二人以上有同一之新型，各別申請時，應就最先申請者准予新型專利，專利法第一百零五條準用第二十七條第一項前段規定甚明。另依同法第一百零二條之規定，公告中之新型，任何人認有違反第一百零五條準用第二十七條規定者，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。是專利專責機關於接獲前開異議時，須先就二以上各別申請之新型是否同一加以判斷。經查：（一）本件參加人於八十二年十二月十七日就系爭案申請新型專利，經原處分機關編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以系爭案與申請在先之引證案之構件、零件之組合關係、功能、用途及技術手段相同，係運用申請前既有之技術或知識，為熟習該項技術者所能輕易思及，未具增進功效，有違專利法第九十七條、第九十八條第二項規定，對之提起異議，嗣經原處分機關詢問後，陳明其依專利法第一百零二條規定，增列同法第一百零五條準用第二十七條為異議主張法條。嗣原處分機關依專利法第一百零五條準用第二十七條規定，以系爭案與引證案為「同一創作」，而引證案申請在先，系爭案違反先申請原則，為本案異議成立，應不予專利之審定，發給八十五年六月二十五日（八五）台專（判）○四○二四字第一二三○○四號專利異議審定書。參加人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃向被告提起再訴願。被告則以：專利法並無容許原處分機關行使闡明權之相關規定，且異議行為乃採當事人進行主義，而非職權調查主義，原處分機關於八十四年十一月二十八日通知原告申復是否增列專利法第一百零五條準用第二十七條規定為異議法條，得否認屬闡明權之適當行使，容待研酌為由，於八十六年五月二十一日作成「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之再訴願決定（台八十六訴字第二○五一七號）。原處分機關於原處分經撤銷後，於八十六年八月二十日另行作成異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，又提起再訴願，被告再於八十七年九月二日作成再訴願決定（台八十七訴字第四三一一六號），撤銷原處分及原決定。另原處分機關就本件又依職權進行審查，認系爭案「尚無違反專利法第一百零五條準用第二十七條之規定」等情，有專利異議申請書、異議審定書、訴願決定書、再訴願決定書及原處分機關八十七年十一月三日（八七）台專（判）○五○一八字第一三七九一八號函附卷可稽。（二）原處分機關所為八十五年六月二十五日（八五）台專（判）○四○二四字第一二三○○四號專利異議審定書，經被告以八十六年五月二十一日台八十六訴字第二○五一七號再訴願決定撤銷後，因異議人即本件原告仍可對再訴願決定不服提起行政訴訟，尚未確定失其效力，亦即原處分機關以系爭案與引證案為「同一創作」而認本件異議成立之審定書，尚未全然失效；乃原處分機關八十七年十一月三日（八七）台專（判）○五○一八字第一三七九一八號函，又為系爭案尚無違反專利法第一百零五條準用第二十七條之規定之認定。則原處分就系爭案與引證案是否屬同一創作，同時有二互相矛盾之認定存在，原處分是否無誤，即非無重為審酌之必要；訴願決定未遑就原處分予以糾正而予維持，即有未合，再訴願決定撤銷原處分及訴願決定，雖非以此為由，惟其結論則無二致，應予維持，原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。本件即應由原處分機關另行調查後，為適法之處分。至兩造及參加人其他陳述，與前開認定不生影響，爰不予論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮 桂 芬