最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第八五○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第八五○號

上訴人

達威營造股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡東賢 律師

訴訟代理人

謝英士 律師

訴訟代理人

吳文淑 律師

被上訴人

交通部高雄港務局

代表人

乙○○

訴訟代理人

梁開天 律師

　　　　　　　　侯雪芬　律師

右當事人間因採購事件，上訴人不服中華民國九十一年三月十二日高雄高等行政法院

九十年度訴字第一三八一號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：一、原判決故意漏未認定八十九年八月一日被上訴人實際上已認定上訴人符合資格標，並因此於八十九年八月十日通知符合資格標之上訴人於八十九年八月二十二日就規格標加以澄清，及被上訴人於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會審議時業已自承：「申訴廠商之說明，嗣經招標機關查證，申訴機關確曾於開標前（開標日期八十九年八月一日）八十九年七月二十八日送件致法院辦理認證手續，並於八十九年八月七日函補提已認證之承諾協辦書，而予以認可，得參與價格標開標」之事實，其對於事實之認定即有與卷內資料不符之違法。原審更以前揭錯誤之事實認定為依據，而未依卷內資料認定事實，並據以剝奪上訴人受信賴利益保護原則之適用，自屬違法。而由被上訴人通知上訴人可以參加規格標以及通知上訴人通過規格標可參加價格標等情，更足證被上訴人確已認可上訴人之資格，且當初八月一日會議確實只要查證有法院刁難之情事即可符合資格。本件上訴人已產生信賴，並有信賴利益保護之必要，否則上訴人何須大費周章，運用人力物力進行資格標後之規格標審標作業？原審稱無信賴利益保護之要件云云，實非的論。二、按政府採購法（下稱採購法）第三十三條第三項規定主要係規範依法應提供之文件，但屬非契約必要之點者，可因招標文件規定允許廠商於開標前補正。惟若屬依法規定本毋庸提出之文件，因招標機關認有查證必要而額外要求投標人提供時自不適用前揭法條規定，否則，被上訴人之於投標須知第七十二條第一項第五款規定「國外業績證明」之公認證，得於開標起十五天內補送，並予以接受，豈不公然違反前揭採購法第三十三條第三項應於開標前補正之規定？由被上訴人於招標文件允許投標人於開標後補提國外實績證明之公認證以觀，足證被上訴人亦明知將實績證明加諸公認證之要求，係不當限制投標資格，故允許投標廠商於開標後十五日內補提，而同屬資格證明文件之協辦承諾書，其公認證自無不得補提之理，原審錯引採購法第三十三條規定而謂不得於開標後補正，自屬違法。三、原審引採購法第五十條第一項第二款規定「投標文件內容不符合招標文件之規定」不得決標之規定而謂：「人民參與政府機關採購案之投標，本應依招標文件所規定之內容參與投標」云云，已與本件被上訴人業於八十九年八月一日「決標」予以認可上訴人符合資格標，得參與價格標之情形不符。再者，採購法第五十條第一項第二款規定不予開標、決標者，其前提要件必須招標文件之規定符合法律之規定，否則，招標機關於招標文件任意加諸不當限制投標資格之規定，再以之主張投標廠商投標文件不符合招標文件之規定，如此豈不違背採購法之立法目的及第六條「應以維護公共利益及公平合理為原則」之規定？而依據行政院公共工程委員會八十九年六月八日頒布之「政府採購錯誤行為態樣」第一項第五款、第二項第一款及第十九款均已揭示不得以形式妨害實質，且資格限制不得嚴於現有之法律規定。另據「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」（以下簡稱「認定標準」）第五條第一項第一款、第十條第一項、第二項及第十二條規定，法律從未規定不得先提出資格文件後再提供認證之文件。甚且招標文件若做此規定，顯然屬嚴於現有法律規定而屬政府採購錯誤行為，且有不當限制資格而違反政府採購法第三十七條。查本案所謂「承諾協辦書」係屬「認定標準」第五條第一項第一款之證明文件，而依該「認定標準」第十條，原則上以影本為已足，若招標文件另有規定要正本時，才需提出正本。若未規定要正本，則只要不影響辨識其內容或真偽者，機關不得拒絕，並未要求應作公認證。公共工程委員會之「政府採購錯誤行為態樣」更明指「限開標當時必須攜帶資格文件正本」為錯誤行為態樣之一，足見當初立法意旨即在避免以形式妨礙實質，而阻礙公平競爭，此亦可參行政程序法第七條之「比例原則」。而上訴人既已提出承諾協辦書，以及向高雄地院、外交部遞件之公家單位收文文件，已足以辨識其真偽，並於開標七日內補提業經公認證之承諾協辦書，自符合採購法之相關規定，被上訴人先以程序規定不當限制採購之資格，復又違法引用採購法第五十條第一項第二款規定撤銷上訴人投標資格，原審不察而仍予以維持，自屬違法。況，在被上訴人依前揭採購法規定撤銷上訴人投標資格時，上訴人當時業已符合招標文件之規定，更顯被上訴人撤銷處分之不合理及違法。四、依前揭「認定標準」、「政府採購錯誤行為態樣」及說明可知，實質上是否具備特定資格方係履約之保證，故資格證明文件可以影本提起為原則，正本提出為例外，就本件而言，有實績者之承諾方係履約之保證，而承諾協辦書僅係履約保證之證明文件而已，而認證更只不過佐證簽名之真正而已，並非取代文件本身。迺原審卻違反前揭「認定標準」之規定，仍以錯誤之採購迷思而限定需經認證之資格證明文件方係履約之保證，實屬重大違誤。另依被上訴人於公共工程委員會陳述意見第五項：「．．．取得具有設計及施工統包實績者承諾協辦亦可參與投標，以保障本工程順利完成。」足見被上訴人亦肯認承諾協辦書旨在取得有實績者之承諾，而本件出具承諾協辦書之日本三井公司為世界知名之公司，且於八月一日開標時已出具承諾協辦書，上訴人之履約能力自無問題，若有疑義，儘可查證，實無理由以未認證即認承諾無效。上訴人早已呈送已簽署之承諾協辦書，實質上並不影響廠商承諾協辦之意旨，依採購法第三十七條，上訴人已提出承諾協辦書，更附具「技術合作協議書」，即已具備履行契約的能力。而認證與否並非廠商履約所「必須」之能力，原審卻認定被上訴人以之為資格限制條件而撤銷原已核准之上訴人投標資格之處分為合法，顯然亦違反前揭採購法第三十七條之規定。五、採購法第四十一條第一項之規定，係為使招標機關與投標廠商有互動之機制所製定，並非謂招標文件之違法因投標廠商未請求釋疑而得以治癒，原審認定上訴人未對招標文件請求釋疑，即不得再主張招標文件違法，自屬錯誤解釋採購法第四十一條第一項規定。再者，上訴人口頭詢問被上訴人並獲其同意事後再補正認證，上訴人又何須多此一舉而以書面請求釋疑？若無此同意，又為何八月一日審議會同意事後查證，且亦確在查證屬實後同意上訴人通過資格標？況，承諾協議書之公認證可否補正，係招標機關應依前揭認定標準及相關採購法而為適法之裁量，且實際上被上訴人業已依法裁量並認可上訴人符合資格標，卻因事後樺棋公司之不合法異議，才又推翻自己已作出之合法裁量，不僅有違信賴利益保護原則，反造成契約及法之不安定性。且民法第二百四十五條之一第三款亦指出一方顯然違反誠實及信用者，對於他方非因過失而信契約能成立，於契約未成立時為準備或商議訂立契約所受之損害，應付賠償之責；民法第二百四十七條第一項更指出契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負損害賠償責任，而依行政程序法第四條適用法律原則，前揭民法規定亦為法律原則。若許招標機關不在審議資格標時即作決定，反而延遲到規格標審議並運用極大之人力、物力，勝負已昭然若揭時，再溯及撤銷資格標，實有浪費公帑並維護特定人士之嫌。六、依投標須知第七十二條第一項第三款規定，足見國內外廠商承諾協辦書及其國外實績證明係用以取代投標廠商本身之實績證明，二者缺一不可，同屬資格證明文件其性質自屬相同。再者，承諾協辦書係規定在投標須知第七十二條第一項「相關工程實績」下，其文字略旨，承諾協辦廠商限於具有國外實績證明者須具原採購機關出具之完工驗收證明或相當證明文件。且本件投標須知所附承諾協辦書之範本，係以檢附資格證明文件做附件一為必須格式。若無國外實績證明，自無從將該證明做附件一而辦理承諾協辦書之認證。而投標須知第七十二條第一項第五款已明定可於第一階段開標日起十五日補提經認證之實績證明文件，則附件既可補送，舉輕以明重，依「比例原則」，以資格證明為必備附件之承諾協辦書，自屬可在相同期限內補送。又法院雖在認證書上用印戳表示附件不在認證範圍內，然此為法院公證處的慣列。蓋認證只在肯認簽字之真正，而附件的簽字並非在公證人面前做成，公證人自不認證附件簽字之真正。但此不意謂無此附件，公證人仍會認證。本件因法院對附件中我國駐外單位之簽字不願自行判認而加以退件，有法院公證處七月二十八日收文卻未准認證之文件可稽，原審卻昧於事實而以認證書記載「附件不在認證範圍」即認為欠缺附件亦可認證云云，實有違公證處之實務經驗。實者，招標機關亦知尋求據實績之廠商並取得之承諾協辦，並非短期間即可達成，因此方規定實績證明之公認證可補提，同理，與實績證明性質相同且不可分之協辦承諾書公認證，自亦得補提，此方符合採購法，使符合資格之廠商均有機會參與政府公共建設，並不得以程序以害實體之立法目的。七、被上訴人確實事前承諾上訴人得先提出未經認證之承諾協辦書，之後再補提經認證之承諾協辦書，此觀諸前揭開標紀錄記載即足證明。前開記載明確表示，只要查證確有上訴人所述法院刁難之情事即「認可」其資格標資格（法院確有刁難之情事，由上訴人原審原證十六及原證十七可知法院只要有駐外單位認證，根本不需外交部再次認證，即可允許外國人在我國法院認證契約），足見因上訴人事前告知被上訴人有關法院刁難之情事而詢問被上訴人可否先提未經認證之承諾協辦書，之後再補提認證？被上訴人即同意上訴人所請，至於上訴人所述法院刁難事情是否實屬？在上訴人尚未投標之情況下，被上訴人自無從得知，一切均需俟開標後再說，因此，前開記載即是延續被上訴人同意先提未經認證之承諾協辦書所作之決定。反之，倘若被上訴人未曾承諾上訴人可先提未經認證之承諾協辦書，則被上訴人開標紀錄即不可能如此記載，原審卻將前開開標紀錄作錯誤之認定，自與經驗法則有違。八、依上訴人檢附之未經認證及認證後之承諾書可知，公證處認為未經外交部認證駐外單位認證章之附件，不僅包括授權樋口勉先生簽署文件部分之外交部認證，並包括實績證明之外交部認證，換言之，若上訴人僅補具授權書部分之外交部認證，而不補具實績證明部分之外交部認證，依公證處作法，亦不會同意認證。原審認定卻避重就輕，僅謂協辦承諾書不能取得法院認證係因授權書未經外交部認證所致，其認定自與卷內資料不符，並違反經驗法則。又原審以八十九年八月一日之開標紀錄而謂被上訴人並無表示上訴人通過資格標之意思表示，故無信賴利益之基礎，其事實認定已有違法。更何況，被上訴人當日表示只要查證確有達威公司所述法院刁難情事即「認可」其資格標資格，而被上訴人也因此在查證屬實後認可並通知上訴人參與規格標及價格標，則如何能謂無信賴利益之基礎？況被上訴人並來文表示「撤銷原處理結果」及「若經申訴審議判斷貴公司投標資格符合規定，應繳納押標金後，始得參與價格標」

，則倘若無被上訴人之「認可」，何來「撤銷」原處理結果？若未曾認可資格標，並通過規格標，則何來可在繳納押標金後，參與價格標？益證原審認定之矛盾。又原審復認定上訴人不符合信賴利益保護之要件，卻未說明何以不符合之理由，更有判決不備理由之違法。九、原判決理由前以採購法第五十條第一項第二款為由，認定被上訴人不予決標為合法，嗣又以採購法第五十條第一項第一款為由，其理由業已前後矛盾。又政府機關就不符合招標規定之投標及投標文件內容不符招標文件之規定者，固得不開標或不決標，惟該第五十條第一項適用之前提要件，係招標廠商原未發現而後始發現者而言，觀諸本件，被上訴人於開標時業已知悉上訴人因法院之刁難而無法先提供經認證之協辦承諾書乙情，惟仍「認可」上訴人之通過資格標，係因事後樺棋公司之不合法異議，方依採購法第八十四條規定撤銷該「認可」之處分，並非「事後」才發現上訴人提供未經認證之協辦承諾書，自與前述法條規定之要件不符，況被上訴人「認可」上訴人之資格在先，復又以同一事由撤銷上訴人之認可，亦有違誠信原則，而原審竟仍引採購法第五十條第一項之規定，自有適用法規錯誤之違法。又原審復未說明被上訴人之反覆行為何以未違反誠信原則，而僅以「亦無違反誠信原則」一語帶過，亦有判決不備理由之違法。況依行政程序法第七條、第十條及採購法第六條第二項、第三項之規定，政府採購應以公共利益及公平合理為原則，裁量權之行使亦應以公共利益為優先。而「認證」並非履約能力，倘招標文件違法而例外地要求認證，亦應允許得補正，經核，在被上訴人審究是否撤銷被上訴人已被「認可」之投標資格時，上訴人業已補正「認證」，則被上訴人更應依裁量權及前揭「比例原則」認定上訴人之已補具認證符合資格規定，容許上訴人參加價格標，依價格評比決標以節省公帑。迺被上訴人竟反其道而行，其撤銷上訴人之投標資格，致與樺棋公司獨家議價之結果，比上訴人之價格多出約新臺幣二千萬元。縱欲認被上訴人無圖利他人之情事，至少浪費公帑已是不爭之事實，顯不符公共利益，更不符採購效率，亦違反法律授權之目的及比例原則，並有不依法裁量之違法。而樺棋公司明知上訴人已通過資格標，不及早異議，卻等其後規格標通過後才異議，被上訴人竟附合而事後撤銷，已造成上訴人不必要之損害，蓋若資格標審議當時即不通過，根本不必再浪費人力物力進行規格標審議。十、本件根本不符合採購法第五十條第一項之構成要件，況被上訴人亦係引用採購法第八十四條規定撤銷「認可」處分，而第八十四條適用之前提要件，須異議人依同法第七十五條第一項第三款規定向招標機關提出異議。然查自八十九年八月一日開資格標樺棋公司在場知悉上訴人承諾協辦書之情形到八十九年九月十五日價格標會議提出口頭異議，已相距四十六日，據八月二十二日資格標合格廠商就規格標提出說明之會議到九月十五日，亦已達二十三日，皆超過期限。更何況樺棋公司只是口頭異議，並未提書面，顯與採購法第七十五條之規定不符，本應駁回其異議。迺被上訴人竟偏袒樺棋公司之不合法異議，不探究其形式的不合法，卻反而斤斤計較上訴人文件的形式要件，自違反採購法第六條第一項及採購法第七十五條規定。綜上所述，原判決有不適用法規、不備理由及理由矛盾之違法，請將之廢棄並發回原審法院重為審理等語。

被上訴人則以：一、查被上訴人於八十九年八月一日開資格標時，有關上訴人附未經法院公證或認證之承諾協辦書乙節，該日開標之主持人僅表示：「達威營造股份有限公司所述理由是否屬實，俟本局查證屬實後認可」，並未當場為上訴人公司已符合資格標之裁示，有該紀錄可憑，參以上訴人公司自承當日並未提出經法院公證或認證之承諾協辦書，而係同年八月七日補提，益證被上訴人絕無可能於當日即為上訴人符合資格標之裁示，上訴人前開主張，顯與卷內資料不符。上訴人未引用完整原判決理由，有誤導之嫌；原判決理由對於上訴人曾通過系爭工程資格標之審查，業已載明甚詳，並無漏失之情事，上訴人為前開指摘，尚有未合。二、依系爭投標須知第三十條規定，除另有規定外，本案不論是契約必要之點或非必要之點均不得於開標前補正；而依承諾協辦書之內容可知，其代表三井公司有協助上訴人履約並對被上訴人負擔契約責任之承諾意思表示，而此意思表示，正是系爭工程容許無實績之廠商得參與投標之重要條件，自屬本案契約必要之點，可見業績證明文件與承諾協辦書之性質與效力均不相同，無法認為承諾協辦書得援引業績證明文件可嗣後補正之規定，益證承諾協辦書不容補正。再參採購法施行細則第三十二條規定，足見可補正之文件限非契約必要之點者；惟承諾協辦書之重要性不亞於投標書，顯屬契約必要之點。而上訴人自承於八十九年八月一日開資格標時，並未提出經法院公、認證之承諾協辦書，而係於八十九年八月七日始補正經法院認證之承諾協辦書，則依採購法第三十三條、採購法施行細則第三十二條及系爭投標須知第三十條規定，顯然無從允許補正，原判決引用採購法第三十三條認定承諾協辦書不得補正，自屬正確，上訴人曲解立法意旨，為上開指摘，仍非可採。三、依政府採購法第三十六條第一項、第二項規定，本案屬巨額及特殊採購，有關投標資格之訂定與要求，被上訴人基於招標機關之立場，本有裁量之餘地。再參共同投標辦法第十條第一項規定，足見要求某項重要投標文件應公證或認證，相關法規早有依據可循，並非被上訴人恣意之裁量，更非屬不當限制投標。查系爭工程部分為水面下施工，其施工困難度為國內罕見，為擴大民間參與程度並節省公帑，被上訴人遂參照前開共同投標辦法之規定於系爭投標須知中允許協辦廠商參與，同時要求提出經公證或認證之協辦廠商承諾共同完成系爭工程之協議書或契約書，以確保工程品質及投標廠商履約能力，並達到協辦廠商共同投標之實質效果，此項要求顯未逾越必要之程度，且符合採購法第三十六條之規定及共同投標辦法第十條之精神，上訴人指摘被上訴人有故意不當限制投標之情事，顯非有理。又查前開法令允許證明文件以影本為原則，其立意係因影本與正本內容完全相符，故於影本提出時即得了解已存在正本內容，並作為將來必要時之檢證比對。惟上訴人於開資格標時，提出未經認證之承諾協辦書影本，使被上訴人於開標時，形式上根本無法確定簽名人是否為有權簽名之人，換言之，於開標時無法確認承諾協辦之事實是否存在，且與系爭投標須知第七十二條嚴格要求該協辦書須經公（認）證，使被上訴人能於開標時即刻確認投標廠商具備履約能力之立意不符，足見承諾協辦書未經公（認）證，顯然足以影響開標時招標機關對於廠商履約資格之認定，屬於投標要式行為之不備，此與影本與正本內容原已相符，兩者規範精神迥然不同，且足以影響被上訴人對於上訴人履約能力之判斷，是前開法令顯不足為上訴人有利之推論！上訴人前開推論係就不同事項，為不當之比附援引，殊不值採。上訴人雖指摘原審引採購法第五十條第一項第二款規定，於投標文件內容不符合招標文件規定者不得「決標」，與被上訴人業於八十九年八月一日「決標」與以認可上訴人符合資格標，得參與價格標之情形不同云云。惟原審引用採購法第五十條第一項第二款規定僅在說明其認定承諾協辦書不得事後補正之理由，與上訴人所指事項，並不相同，前開指摘，仍非有據。四、依承諾協辦書之內容可知，承諾協辦書係一目前有效存續之契約，具有外部之法律效力；而業績證明文件則僅係上訴人或日商三井公司，過去參與工程之事實證明，屬於歷史的內部資料。且業績證明文件，僅證明協辦廠商之三井公司具有履約之能力，而承諾協辦書，則進一步代表三井公司有協助上訴人履約並對被上訴人負擔契約責任之承諾意思表示，足見業績證明文件與承諾協辦書之內容、性質與效力均不相同。且依系爭投標須知第七十二條第一項第三款及第五款規定，可知承諾協辦書需依「承諾協辦書格式」經「法院」

認證；而國外業績證明則僅需經「國外公證人」、「公證機構」公證、「中華民國當地之駐外機構」認證即可。兩者辦理認證之機關、程序均不相同，益證承諾協辦書無法援引系爭投標須知第七十二條第一項第五款第五目補提認證，原審前開認定與系爭投標須知及相關法令規定相符，自屬有據。查上訴人所提三井公司之業績證明文件已依前開系爭招標須知之規定，經我國駐日機構認證完成，符合投標須知之要求，本無須且不能再依系爭投標須知第七十二條規定補提認證，因此上訴人主張以資格證明為附件之承諾協辦書亦得補送云云，顯乏依據。且查法院辦理契約或文書認證時，僅針對所欲公證之文件為之，本案應經法院認證之承諾協辦書，固載有以資格證明文件及協議書為附件，惟因二項附件均是當事人事先作成，故法院辦理認證時，不會將附件納入認證範圍，法院僅會就承諾協辦書本身辦理認證，參以依上訴人於原審所提之認證書上亦載有「附件不在認證範圍內」，足見附件與承諾協辦書之認證無關。況查承諾協辦書之認證屬文書認證，為依相關法令所為之公開且制式之程序，人民可輕易得知，上訴人不得諉為不知，上訴人欲依系爭投標須知之規定辦理承諾協辦書之認證，自應先行向法院公證處查詢並瞭解所需文書之要式，且其未於時限內經法院認證完成，其可能之原因甚多，非必與業績證明文件未經外交部驗證有關。本件未能完成認證之主要原因仍係上訴人未齊備文件、未計算所需時日之自身疏失，其未求諸己，反曲解投標須知文字，對原判決為前開指摘，仍非有理。五、依採購法第四十一條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，上訴人捨此正當且法有明文之途徑而不採，以電話聯繫某人（姑不論其是否具代理權），執此主張被上訴人已對此為決定，並指摘原審認定「被上訴人並無事前同意其先提未經認證之承諾協辦書情事」，與經驗法則有違云云，其主張顯與經驗法則及相關法令規定相左。且上訴人於工程會申訴審議階段並未主張此項事實，卻於原審提出，顯難認為實在。六、被上訴人固依八十九年八月一日開標紀錄作成上訴人通過資格標之錯誤行政處分，並於嗣後依採購法第八十四條撤銷之。惟行政程序法第一百十九條之規定，受益人須於過程中無任何疏失之可歸責事項，始可適用，否則受益人信賴如不值得保護，即無信賴保護之基礎者，不能適用信賴保護原則。查上訴人確實未於八十九年八月一日開資格標當日提出經法院公（認）證之承諾協辦書，而係提出未經法院公（認）證者，而上訴人與三井公司之承諾協辦書無法在法院完成公認證之原因甚多，如三井公司代理人樋口勉之授權文件有問題、代理人未到場、資格文件（大小章、公司執照、印鑑卡）未齊備等，此等原因事實上無法完全排除，依前開被上訴人八十九年八月一日開標紀錄之記載，原難為上訴人有利之認定。然上訴人對其自身備標作業疏失略而不提，誤導被上訴人基於擴大民間參與之美意，已有行政程序法第一百十九條第一、二款之情事。且法院認證為相關法令規定之公開且制式程序，上訴人對於法院認證所需之要式及文件，實難諉為不知。上訴人應無信賴保護原則適用之餘地。而原判決已具體載明上訴人不具信賴利益之基礎，亦不符合其要件之理由，其指摘原審認定其無信賴保護原則之適用，有違經驗法則及判決不備理由之違法云云，即屬無理。七、樺棋公司知悉上訴人通過資格標審查之時點，涉及第三人主觀意思，被上訴人無從置喙，惟被上訴人迄八十九年九月十一日方正式以同一函文通知樺棋公司及上訴人於九月十五日開價格標，換言之，由書面文件觀之，樺棋公司應係自八十九年九月十一日始知悉上訴人通過資格標審查，故其於九月十五日之異議，由形式上觀之，並未逾期，被上訴人依採購法第八十四條規定予以撤銷通過資格標之處分，顯屬有據。退步言，縱樺祺公司異議逾期，被上訴人對於錯誤之行政處分，亦得職權撤銷。系爭投標須知補充說明第十七條第一項第一款、第十八條第二項第十二款之規定，投標廠商有未依招標文件之規定投標、投標文件有違投標須知補充說明第十八條第二項之情形者，應視為不合格。又依採購法第五十條規定，足見投標廠商之投標文件有缺失者，機關應不予開標、決標，甚至簽約後，亦應終止契約或解除契約，不因原審查合格而治癒其缺失或瑕疵。查上訴人於八月一日開資格標時，確未提出經法院認證之承諾協辦書，則依前開系爭投標須知補充說明第十七條第一項第一款、第十八條第二項第十二款及採購法第五十條，本應視為不合格。縱被上訴人因受誤導為通過資格標之處分，惟該瑕疵不因此治癒，被上訴人嗣後「發現」受誤導，仍得依前開規定撤銷通過資格標之處分，上訴人指摘原判決適用法則不當，顯然曲解法條原意，仍非可採。八、至於上訴人指摘被上訴人撤銷其投標資格與樺棋公司獨家議價之結果，較上訴人價格為多，有浪費公帑之事者，查被上訴人於九十年五月一日開價格標前並不知上訴人或樺棋公司之最後投標價，自不可能且不得因投標價，為不同考量，前開指摘，有違常理，並不足採。綜上所陳，上訴人提起本件上訴，顯無理由，請判決將之駁回等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：一、先位之訴部分：按提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。又人民不服行政機關之處分，固得提起訴願及行政訴訟，但提起爭訟後在訴願決定或行政法院判決前，已屬無從補救者，其權利保護要件即不存在。

苟欠缺權利保護必要之訴之利益，法院應以判決駁回之。本件被上訴人辦理「高雄港六五／六六號碼頭改建工程」暨「高雄港六五／六六號碼頭高壓電源線路及設備改善工程」統包工程之招標，於八十九年八月一日開資格標及規格標，開標時上訴人所附承諾協辦書未經法院公證或認證，雖於開標日起算十五日內補提，然於八十九年九月十五日開價格標當日，經訴外人樺棋公司提出異議，嗣被上訴人認定上訴人於系爭工程資格標及規格標開標時所附「承諾協辦書」未經法院公證或認證，雖於開標日起十五日內補提，仍與規定不符，應屬資格不備為不合格標，遂於八十九年十一月八日函上訴人投標不合格，依採購法八十四條規定撤銷原通過資格標結果，通知上訴人辦理退還押標金。上訴人對被上訴人所為撤銷原通過資格標結果之決定不服，循異議、申訴程序救濟未果後，提起本件訴訟。然查，被上訴人所為系爭高雄港六五／六六號碼頭改建等統包工程，業於九十年五月二日進行價格標開標及決標，由訴外人樺棋公司以新臺幣（下同）四五八、○○○、○○○元得標，該樺棋公司並已於九十年五月二十四日開工，至九十年十月十四日止，累計完成進度為百分之十．九三等情，有被上訴人之開標紀錄及工程日誌表、施工照片四張等影本附卷可憑，且為上訴人所不爭。

則上訴人先位聲明請求裁判事項，即：「被上訴人應以上訴人符合高雄港六五／六六號碼頭改建工程暨高雄港六五／六六號碼頭高壓電源線路及設備改善工程統包工程投標資格，進行價格標開標及決標。」自因上開統包工程已完成發包及開工，而無從補救，揆之前開說明，上訴人先位之訴，即欠缺訴之利益，應予以判決駁回。二、備位之訴部分：按「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」「機關得於招標文件中規定允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件。」「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議。」分別為採購法第六條、第三十三條第三項、第四十一條及第七十五條第一項所明定。本件被上訴人辦理「高雄港六五／六六號碼頭改建工程」暨「高雄港六五／六六號碼頭高壓電源線路及設備改善工程」統包工程之招標，於八十九年八月一日開資格標及規格標，開標時上訴人所附承諾協辦書未經法院公證或認證，八十九年九月十五日開價格標當日，經訴外人樺棋公司提出異議，嗣被上訴人認定上訴人於系爭工程資格標及規格標開標時所附「承諾協辦書」未經法院公證或認證，雖於開標日起十五日內補提，仍與規定不符，應屬資格不備為不合格標，遂於八十九年十一月八日函上訴人投標不合格，依採購法八十四條規定撤銷原通過資格標結果，通知上訴人辦理退還押標金之事實，有投標須知、投標須知補充說明、承諾協辦書、認證請求書暨認證書及被上訴人八十九年八月一日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄等影本分別附於原處分卷及原審卷可稽。惟查上訴人於八十九年八月一日開資格標及規格標時，所附「承諾協辦書」固已送法院認證，但並未完成認證或公證程序，雖於事後完成認證，被上訴人仍以此為由認定上訴人不符合得標資格，有前開認證請求書、臺灣高雄地方法院認證書、被上訴人八十九年十一月八日八九高港工事字第三一二四六號通知函附卷足佐，且為兩造所不爭執，堪認定為真實。上訴人主張法無明文禁止補提承諾協辦書之認證，承諾協辦書是否經認證並不影響上訴人之履約能力，上訴人先以未經認證之承諾協辦書參與競標，應無不可，被上訴人僅以承諾協辦書未經認證為由，撤銷上訴人之得標資格，與法不符云云。惟查，本件工程，被上訴人於投標須知第七十二條已詳載投標廠商之特定資格，如須提出承諾協辦書者，須經高雄地方法院之公證，此應為上訴人所明知，且為投標之要件。況且等標之時間有四十六天，上訴人應有充裕時間完成認證程序。再以人民參與政府機關採購案之投標，本應依招標文件所規定之內容參與投標，為確保參與投標之廠商有履行契約之能力，參與投標之文件除別有規定外，自不得於事後始行補正，此觀乎採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」不得決標，同法第三十三條第三項招標機關可以例外規定得於開標前補正非契約必要之點之文件即可得知，是上訴人既知投標應檢附經認證之承諾協辦書而未檢附，自不得主張於開標後補正。又承諾協辦書是否經認證，實影響上訴人是否具備履約能力，非如上訴人所稱僅具輔佐效力，為確保工程之安全性，被上訴人自有必要確定上訴人已取得具有履約能力廠商之協辦，故被上訴人要求上訴人需提出經認證之承諾協辦書，並否准上訴人於開標後補提，於法並無不合。上訴人另主張，依系爭工程之招標須知第七十二條規定，國外業績證明之認證可於開標日後補送，舉重明輕，承諾協辦書自無不可補提之理，且上訴人係因國外實績證明之認證準備時間不及導致認證不及，並無可歸責之處，加上招標公告日至投標日時間過短，根本無法完成認證，招標須知內容亦有違法之處云云；查廠商對招標之內容如有疑義或認為有侵害其權益之處，得依採購法規定請求釋疑或聲明異議請求救濟，採購法第四十一條定有明文，上訴人既未循法定程序主張救濟，自不得事後再對招標文件之內容主張違法，以確保契約及法之安定性。本件系爭投標須知七十二條固規定國外業績證明得補正認證，惟國外業績證明與承諾協辦書之性質並不相同，認證程序亦不相同，不得以國外業績證明得補認證即推論承諾協辦書亦得補認證，且上訴人需遵守招標規定之內容競標已如前述，招標規定既無得補正認證之規定，自不得要求被上訴人允許其補正。又查承諾協辦書上蓋有「附件不在認證範圍內」等字樣，益證國外業績證明未完成認證並不影響承諾協辦書之認證，縱確如上訴人所述係因業績證明準備時間不足而導致承諾協辦書無法如期完成認證，上訴人亦應於投標須知公告期間內提出異議救濟，而不得於事後主張準備時間不足以卸免其責，況且同案仍有廠商於規定期間完成認證，該期間亦非屬絕不可能，上訴人既無法依規定於期限前完成認證，被上訴人否准其補正亦無不合。上訴人復主張，因事前得被上訴人之同意，得先提出未經認證之承諾協辦書，所以未依法聲明異議云云，惟此為被上訴人所否認（九十年九月六日準備程序筆錄），再觀之被上訴人八十九年八月一日開標紀錄亦僅記載「．．．五、有關達威營造股份有限公司附未經法院公證或認證之承諾協辦書乙節，該公司提出因持臺北駐日經濟文化代表處核章之國外廠商業績證明附於承諾協辦書欲至法院辦理認證，惟法院以無法書面認證本國駐外單位印鑑章，須先至外交部辦理上述文件驗證後，再持至法院始可認證，達威營造股份有限公司所述理由是否屬實，俟本局查證屬實後認可」，足見被上訴人並無事前同意其先提未經認證之承諾協辦書情事，上訴人又無具體證據證明被上訴人曾答應上訴人得先提出未經認證之承諾協辦書參與系爭資格標及規格標之投標之事實，空言主張，要非可採。再者，上訴人主張被上訴人已作成上訴人得標之決議，基於信賴利益之保護，不得任意撤銷，且被上訴人所提出之相關條文，皆無得標後可以撤銷之規定，上訴人之信賴應受保護，又第三人樺棋公司之異議違反採購法第七十五條第一項第三款之規定，被上訴人不得以此違法之異議撤銷上訴人之得標資格云云。按行政程序法第一百十九條之規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。．．．三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。

」、同法第一百二十條第一項：「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」，是信賴保護須具備有信賴基礎、信賴之表現及信賴值得保護之要件。本件系爭承諾協辦書之協辦日商ＭＣＣ，其授權樋口勉先生簽署文件並辦理公證或認證手續之授權書並未經合法驗證，致上訴人無法完成承諾協辦書之認證程序，是上訴人於八十九年八月一日參與投標，無法提出完成認證之承諾協辦書，故開標紀錄審標結果欄第五點註明：「有關達威營造股份有限公司附未經法院公證或認證之承諾協辦書乙節，．．．俟本局查證屬實後認可。」足見被上訴人並無表示上訴人通過資格標之意思表示，而係待查明後認可，故上訴人並無其所主張之信賴利益基礎，亦不符合信賴利益保護之要件。又廠商對於機關辦理採購，依採購法第七十五條規定，於認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，固定有提出異議之期限，惟依同法五十條第一項第一款規定，政府機關就不符合招標規定之投標，本得依職權進行審查，不受是否有人提出異議之拘束，是被上訴人主張得依職權認定上訴人不符合投標資格，並無不合，上訴人主張第三人樺棋公司所提出之異議已逾期，被上訴人有所偏頗云云，並不足採。綜上所述，上訴人參與被上訴人系爭工程，既因所附之承諾協辦書未經認證或公證，與投標須知第七十二條規定並不符合；則被上訴人作成上訴人未通過資格標之處分，自無不合之處，亦無違平等原則、誠信原則、比例原則及信賴保護原則可言。因認上訴人備位聲明請求確認申訴審議決定及原處分違法，併請求損害賠償二千一百九十九萬一千六百六十八元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，非有理由，乃予駁回上訴人於原審之訴。

上訴論旨雖執前詞而指摘原判決有不適用法規、理由不備及理由矛盾之違法云云。本院按：提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。又人民不服行政機關之處分，固得提起訴願及行政訴訟，但提起爭訟後在訴願決定或行政法院判決前，已屬無從補救者，其權利保護要件即不存在。苟欠缺權利保護必要之訴之利益，法院應以判決駁回之。本件被上訴人辦理高雄港六五／六六號碼頭改建等統包工程，業於九十年五月二日進行價格標開標及決標，由訴外人樺棋公司以四五八、○○○、○○○元得標，該樺棋公司並已於九十年五月二十四日開工，至九十年十月十四日止，累計完成進度為百分之十．九三。則上訴人先位聲明請求「被上訴人應以上訴人符合高雄港六五／六六號碼頭改建工程暨高雄港六五／六六號碼頭高壓電源線路及設備改善工程統包工程投標資格，進行價格標開標及決標。」自因上開統包工程已完成發包及開工，而無從補救，此部分顯欠缺訴之利益，應予以駁回。次按「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」「機關得於招標文件中規定允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件。」「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議。」分別為採購法第六條、第三十三條第三項、第四十一條及第七十五條第一項所明定。查本件工程，被上訴人於投標須知第七十二條已詳載投標廠商之特定資格，如須提出承諾協辦書者，須經臺灣高雄地方法院之公證，此應為上訴人所明知，且為投標之要件。況且等標之時間有四十六天，上訴人應有充裕時間完成認證程序。再以人民參與政府機關採購案之投標，本應依招標文件所規定之內容參與投標，為確保參與投標之廠商有履行契約之能力，參與投標之文件除別有規定外，自不得於事後始行補正，此觀乎採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」不得決標，同法第三十三條第三項招標機關可以例外規定得於開標前補正非契約必要之點之文件即可得知，是上訴人既知投標應檢附經認證之承諾協辦書而未檢附，自不得主張於開標後補正。又承諾協辦書是否經認證，實影響上訴人是否具備履約能力，非如上訴人所稱僅具輔佐效力，為確保工程之安全性，被上訴人自有必要確定上訴人已取得具有履約能力廠商之協辦，故被上訴人要求上訴人需提出經認證之承諾協辦書，並否准上訴人於開標後補提，於法尚無不合。次查廠商對招標之內容如有疑義或認為有侵害其權益之處，得依採購法規定請求釋疑或聲明異議請求救濟，採購法第四十一條定有明文，上訴人既未循法定程序主張救濟，自不得事後再對招標文件之內容主張違法，以確保契約及法之安定性。本件投標須知七十二條固規定國外業績證明得補正認證，惟國外業績證明與承諾協辦書之性質並不相同，認證程序亦不相近，不得以國外業績證明得補認證即推論承諾協辦書亦得補認證，且上訴人需遵守招標規定之內容競標已如前述，招標規定既無得補正認證之規定，自不得要求被上訴人允許其補正。又查承諾協辦書上蓋有「附件不在認證範圍內」

等字樣，益證國外業績證明未完成認證並不影響承諾協辦書之認證，縱確如上訴人所述係因業績證明準備時間不足而導致承諾協辦書無法如期完成認證，上訴人亦應於投標須知公告期間內提出異議救濟，況同案仍有廠商於規定期間完成認證，該期間亦非屬絕不可能，上訴人既無法依規定於期限前完成認證，被上訴人否准其補正亦無不合。再按行政程序法第一百十九條之規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。．．．三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」、同法第一百二十條第一項：「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」，是信賴保護須具備有信賴基礎、信賴之表現及信賴值得保護之要件。本件系爭承諾協辦書之協辦日商ＭＣＣ，其授權樋口勉先生簽署文件並辦理公證或認證手續之授權書並未經合法驗證，致上訴人無法完成承諾協辦書之認證程序，是上訴人於八十九年八月一日參與投標，無法提出完成認證之承諾協辦書，故開標紀錄審標結果欄第五點註明：「有關達威營造股份有限公司附未經法院公證或認證之承諾協辦書乙節，．．．俟本局查證屬實後認可。」足見被上訴人並無表示上訴人通過資格標之意思，而係待查明後認可，故上訴人並無其所主張之信賴利益基礎，亦不符合信賴利益保護之要件。又廠商對於機關辦理採購，依採購法第七十五條規定，於認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，固定有提出異議之期限，惟依同法第五十條第一項第一款規定，政府機關就不符合招標規定之投標，本得依職權進行審查，不受是否有人提出異議之拘束。本件上訴人參與被上訴人系爭工程，既因所附之承諾協辦書未經認證或公證，與投標須知第七十二條規定並不符合；則被上訴人作成上訴人未通過資格標之處分，自無不合，亦無違平等原則、誠信原則、比例原則及信賴保護原則可言。上訴人請求確認申訴審議決定及原處分違法，併請求損害賠償二千一百九十九萬一千六百六十八元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，顯屬無據。原判決因而駁回上訴人於原審之訴，經核並無違誤。上訴論旨依其個人主觀法律之見解，就原審證據取捨，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，尚無足取，其上訴非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信