最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第01189號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　94年度裁字第01189號

抗告人

甲○○

上列抗告人與相對人考選部間因聲請假處分事件，對於中華民國94年4月25日臺北高等行政法院94年度全字第36號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人在原審聲請意旨略以：抗告人自民國59年起參加相對人所舉辦司法官及律師類科考試至93年止，歷年抗告人報名履歷表審查意見欄內被打上「×」為特別記號，意謂「自始不讓及格」，其他應考人為「ˇ」字，侵害考試權中之複查成績權及錄取權；且相對人有權張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格等等，抗告人對於93年專門職業及技術人員律師類科考試全部答題8科8份試卷依法有閱覽及複印之權利，依行政訴訟法第135條、第163條、第164條、第165條等規定有保全全部答題8科8份試卷等之權利保護要件。依同法第298條之規定有假處分之迫切必要願供擔保以代釋明等語。

三、原裁定以：按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」分別為行政訴訟法第298條第I項、第2項所明文規定。而請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第I項所明定。按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，為預防將來債權人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞而設，故假處分之聲請，應以債權人對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件。本件抗告人就如不為本件假處分，其得請求閱覽試卷之權利，將有何具體之事實致現狀變更而有不能實現或甚難實現之虞等原因，並未能提出可供即時調查之證據供核；又其另援引行政訴訟法第298條第2項規定 (定暫時狀態假處分)為聲請，惟亦未就如不定暫時狀態之假處分，將有何「重大之損害」或「急迫之危險」而有「必要性」等法定要件，舉證釋明之。是抗告人聲請假處分，於法未合，而駁回抗告人之聲請。

四、抗告意旨略謂：（一）按行政訴訟法第302條準用假扣押有關之規定即同法第295條，其立法理由在求權利狀態之確定，今本案訴訟尚未裁判，即權利狀態尚未確定，其保全證據及假處分之裁定，即是未以權利之存在與否為前提要件之裁定，依法無所附麗。今類推準用該第295條及立法理由與精神，說明原裁定有撤銷之重大原因事實。（二）按應考人申請複查考試成績處理辦法第8條，因牴觸行政程序法第46條第1項、訴願法第49條、行政訴訟法第135條、第163條、第164條及第165條規定而屬無效，原審於此未予斟酌。（三）抗告人歷年報名履歷表審查意見欄內被打上「×」為特別記號，其他應考人為「ˇ」字，意謂「自始不讓及格」，及前開訴願法與行政訴訟法（抗告狀誤載為行政程序法）等均明文規定，相對人有提供閱覽及複印原答題試卷之義務，如不提出，則抗告人主張之證據內容-及格為真實，原裁定始終未斟酌上情，依法上開情形依然存在。（四）依行政訴訟法第298條立法理由及相對人訴訟代理人蘇秋遠在原審法院93年度訴更一字第33號一案言詞辯論時肯定之具體事實釋明假處分之理由。

五、本院按：請求及假處分之原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。本件抗告人依據行政訴訟法第298條第1、2項聲請假處分，惟就如不為本件假處分，其主張向相對人請求閱覽試卷之權利，將有何具體之事實致現狀變更而有不能實現或甚難實現之虞等原因，及就倘不定暫時狀態之假處分，將有何「重大之損害」或「急迫之危險」而有「必要性」等法定要件，並未提出可供即時調查之證據以為釋明，原審以聲請人聲請本件假處分於法未合，予以駁回，揆諸上揭規定，並無違誤。抗告意旨列舉行政程序法第46條第1項及訴願法第49條有關閱覽、抄錄卷宗與行政訴訟法第135條、第163條、第164條及第165條關於本案訴訟有關證據之規定，暨行政訴訟法第275條、第298條立法理由暨相對人訴訟代理人於原審另案所為陳述，均不得謂其已盡釋明責任，其抗告難認有理由，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異