最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01608號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01608號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○ 律師

　　　　　　林倖如　律師

上列當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國92年9月5日臺北高等行政法院92年度訴字第2737號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：（一）原判決認上訴人不得以預備合併方式提起原審之訴，惟：１、按民事訴訟上客觀訴之合併之要件，載於民事訴訟法第248條，該條僅重在關於管轄事項之規定，如何型態之客觀訴之合併，應予承認，民事訴訟法並無明文可據，不得不委之於學說或實例上之見解。而依行政訴訟法第115條準用民事訴訟法第248條規定，故行政訴訟之客觀合併，無待專設條文，凡合於民事訴訟法此一規定者，即可合併提起。另行政訴訟就具體事件是否請求法律救濟以及請求之範圍如何，應取決於利害關係人之主觀意願，此為處分權主義。基於處分權主義，行政法院須受當事人聲明拘束，不得依職權為之；亦即訴訟標的之決定以及程序之開始或終了，乃操之於當事人。行政訴訟法有關提起訴訟之要件、提起上訴及捨棄上訴、訴之變更、反訴之提起、捨棄、認諾、撤回、和解及不得為訴外裁判等，均表現處分權主義之精神，而由於處分權主義，人民自得以預備聲明請求法院於認其先位之聲明為無理由，即應就其備位聲明予以裁判。２、訴訟經濟原則為各種訴訟制度所普遍共同追求之原則，而訴之合併正可以達到有助訴訟經濟之制度。在訴訟種類具有交錯之情況下，原告為防止發生原主張之訴訟種類不盡妥適，則非不得在不違背實體判決之要件下，以備位聲明之方式為訴之聲明。３、公法上不當得利返還請求權與國家賠償請求權並不互相排斥，無法律上原因之財產變動如符合國家賠償法第2條所定之構成要件，則兩種請求權發生競合。而公法上不當得利返還請求權與結果除去請求權係兩個各自獨立的法理，不僅其理論基礎不同，而且其請求權發生之要件與效果不同，亦可能發生請求權競合之情形，故行政訴訟非不得合併為之。原判決認為行政訴訟不得以預備合併之方式為之，即不無判決不適用法規或適用不當之違法。（二）原判決認上訴人於原審請求國家賠償部分不屬行政法院管轄，惟上訴人於主張公法上結果除去請求權及公法上不當得利返還請求權時，合併請求致上訴人債務不履行及利息支出之國家賠償，公法上不當得利返還請求權與國家賠償請求權並不互相排斥，無法律上原因之財產變動，如符合國家賠償法第2條所定之構成要件，則兩種請求權發生競合。又公法上結果除去請求權與侵權行為排除請求權，同樣具有權利防衛的功能，皆應歸類為「第一次權利保護」的機制；相對於此，國家賠償制度則是以填補公權力行政行為已經造成的損害為目的，應屬於「第二次權利保護」的範疇。若此結果具有除去的可能，則當事人得合併或單獨提起一般給付訴訟以主張結果除去請求權。而被上訴人所為之行政事實行為，如於同一事件係長時間地違法越界修築於上訴人之土地上，就上訴人對第三人之債務不履行損害賠償及利息支出部分，已不能回復，自得請求國家賠償。就越界道路之拆除而言，尚有回復之可能，則得依結果除去請求權而為主張。又依行政訴訟法第7條、第8條規定及學者見解，因行政機關開闢道路而違法侵害人民之基本權利，人民請求清除及返還土地係屬行政上事實行為之救濟，屬公法事件，人民應依行政訴訟提起一般給付訴訟。而國家賠償事件乃公法上之損害賠償事件，現行國家賠償法採雙軌制，可於提起行政訴訟時附帶請求。今上訴人於原審依公法上結果除去請求權提起一般給付訴訟，自得合併提起國家賠償，而應由行政法院管轄。行政法院若認其無管轄權，即屬違反第243條第2項第3款前段之違法。（三）原判決認「本案並不符合『公法上不當得利返還請求權』之要件」，惟公法上不當得利雖有其固有之法理，但仍準用或類推適用民法上之不當得利，故民法上不當得利之學說及實務運作不無參考之價值。而行政爭訟救濟制度之修改方向，係擴大人民公法上爭議受救濟之權，不再以過去狹隘的態度來審視人民爭訟權，以符合世界法治潮流及憲法保障人民權利之旨。故將公法上不當得利侷限於給付型不當得利，不但毫無根據，亦無法發揮公法上不當得利及行政訴訟法第2條規定之制度功能。即公法上爭議事件，以均得依行政訴訟法所定各種訴訟類型，提起行政訴訟為原則，但如法院從根本即否定其實體權利，此制度直如虛設。又我國新、舊行政訴訟法差別極大，新法又施行未久，若執已有之案例而為限縮不當得利類型之根據，其立論基礎顯屬不當。另公法上不當得利得準用或類推適用民法不當得利，故上訴人請求相當於租金之利益返還，即屬正當。即被上訴人違法使用人民土地，受有相當於租金之利益，乃社會通常之觀念。該道路雖未開通，但開路即有使用土地，並仍在持續狀態中；而施工時工程人員、物料及機具行走放置人民土地之上，如何謂無使用而受益。且被上訴人是否受有利益，與社會大眾受益係屬二事，若僅因該道路尚未完全開通或尚未通行，即認行政機關不負不當得利返還責任，豈非謂行政機關只要不將道路完全開通或不開放通行，即得任意開路而不負不當得利之返還責任。綜前所述，公法上不當得利返還請求權得依行政訴訟法第8條提起一般起付訴訟，且得合併提起。原判決就上訴人不當得利返還請求，認無理由予以駁回，顯有判決適用法規不當之違法。（四）依行政訴訟法第125條、第133條、第134條及第141條規定，行政訴訟適用職權調查主義與言詞辯論主義，另參以司法院解釋反覆強調之正當法律程序或實質正當法律程序之訴訟原則，原判決就上訴人於原審之公法上結果除去之請求，並未裁判及之，亦未依職權為充分之調查，並使當事人為適當完全之辯論，率爾作成判決，自屬違反正當法律程序原則之違背法令云云，為此求為廢棄原判決。

二、被上訴人則以：（一）本件上訴人以原判決認為行政訴訟不得以預備合併方式起訴，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，惟行政訴訟得否以預備合併方式為之，學理上或有討論空間，然原判決係就上訴人原審請求內容之全部為審查及判斷，並未以上訴人預備合併起訴為由駁回其訴，顯見原判決認定上訴人不得以預備合併方式起訴乙節，並不影響判決之結果，自不得據此為由提起上訴請求廢棄原判決。（二）上訴人於原審係以獨立之聲明請求國家賠償，並非依行政訴訟法第7條於撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，今上訴人主張其原審係主張「公法上結果除去請求權及公法上不當得利返還請求權時合併請求致上訴人債務不履行及利息支出之國家賠償」云云，與原審起訴狀所載明顯不符；又所謂公法上結果除去請求權及公法上不當得利返還請求權，可能之訴訟類型乃一般給付之訴，顯非撤銷訴訟，自無依行政訴訟法第7條主張合併請求損害賠償之理。況國家賠償法早在民國70年即已實施，依同法第12條規定，國家賠償訴訟應適用民事訴訟法規定程序辦理，並劃歸普通法院民事庭裁判，因此不得單獨向行政法院起訴請求國家賠償，自可確定。上訴人既係以獨立之聲明請求國家賠償，原判決以之不屬於行政法院管轄駁回其訴，自無何違誤。（三）上訴人主張原判決就上訴人起訴請求被上訴人返還占用系爭土地開闢道路之不當得利，不符合公法上不當得利的概念之認定，有判決適用法規不當之違法云云，惟上訴人提出者均為學者之論述，或為民法學者就民法不當得利之探討，非當然得適用於行政訴訟，則上訴人顯未具體指摘，應認其上訴不合法。況依行政訴訟法第258條規定，不論原判決限縮解釋是否違誤，原判決既已退一步而為認定，縱上訴人可以依公法上不當得利之法律關係向被上訴人請求，但因道路尚未開通，未供通行，自無人受益，自無不當得利存在。蓋系爭土地原本即為空地，被上訴人施作柏油附合於系爭土地，應不構成占用，後因計畫改變未開放通行，確無人受益，自無由成立不當得利。是以上訴人主張原判決認定公法上不當得利案型，解釋上限制為「給付型不當得利」為適用法規不當云云，顯不影響裁判之結果，依法不得廢棄原判決。（四）原判決就結果除去請求權一節已有所論述，並無上訴人所稱裁判未及之情形，是上訴人指摘原判決違背法律程序之原則而違背法令云云，自無由成立等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）程序部分：１、按行政訴訟法不曾準用民事訴訟法上有關訴訟合併之規定，而且行政訴訟之訴訟類型業經定型化，並未接受民事訴訟有關訴訟預備合併之概念，上訴人在訴之聲明中作此主張，顯出於對行政訴訟法制之誤解，本院仍就請求內容全部進行判斷。本件上訴人訴之聲明請求判決之事項包括：被上訴人應返還上訴人如其聲明所示金額之公法上不當得利，並給付如其聲明所示金額之國家賠償，以及就被上訴人占用上訴人土地部分清除地上物並將土地返還上訴人等部分，無論上訴人所稱之先位抑或備位聲明，本院仍就所有請求內容於本案中一併審查，而不受上訴人聲明順序之拘束。２、上訴人主張被上訴人未辦理徵收補償，逕將其土地闢成道路，係侵害其權益，乃起訴請求給付如起訴聲明所示金額之國家賠償；另亦主張公法上結果除去請求權，請求被上訴人應將如附表所示土地上之地上物清除，並將土地返還上訴人。因此部分請求本質為回復原狀，與前者之給付一定金額，同為填補損害之方法，是以應一併論斷。就上訴人選用之行政訴訟類型而言，由於上訴人係以獨立之聲明請求國家賠償，並非行政訴訟法第7條所指「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償」之情形，故其訴訟類型似為行政訴訟法第8條所規範之一般給付訴訟。惟國家賠償法第12條、行政訴訟法第2條及第8條第1項前段所稱之公法上原因發生財產上之給付，係一般、概括性之程序規定，依照特別法優先於普通法適用之法理，倘特定公法原因所產生之財產給付，法律對其權利行使方法已為特別之規範時，自應優先使用該特別規範。例如因公務員違法執行職務，或公共設施設置管理有欠缺導致人民權利受損時，此種公法上原因發生財產上之給付即應優先適用國家賠償法之規範。上訴人起訴主張被上訴人違法執行職務造成其損害，上訴人自應循國家賠償之救濟途徑尋求填補，而不得循行政訴訟法第8條第1項前段所定之一般給付訴訟起訴請求。是上訴人此部分之訴，即屬行政訴訟法第107條第1項第1款之起訴不合法情形，應予駁回。（二）實體部分：１、按上訴人起訴請求判決給付之內容，明顯不符合其所主張請求權規範基礎之構成要件，而逕循行政訴訟之一般給付訴訟請求者，即屬「依其所訴之事實，在法律上顯無理由」之情形，依行政訴訟法第107條第3項規定，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。２、依照司法院釋字第515號解釋，及行政程序法第127條規範之意旨，公法上不當得利之發生，應以因公法上原因而給付金錢或其他可分物，嗣該公法上原因消滅，原給付喪失正當性基礎，為調整不適法之損害狀態而設；另因侵益型之不當得利，可透過損失補償或國家賠償填補，故於行政法體系無承認侵益型不當得利之實益。查本件上訴人所主張當事人間之法律關係，並非原有公法原因之給付，後因該公法原因消滅而產生不適法損益變動之情形，自不得主張被上訴人受有公法上不當得利，而向其請求返還。實則，被上訴人亦不爭執其未經徵收補償即在上訴人所有坐落臺北縣瑞芳鎮○○○段10之15地號土地上開闢道路，就此對上訴人財產權利之侵害，上訴人應就被上訴人對此項侵害是否可歸責，向被上訴人請求損失補償或者國家賠償，即符合上訴人權利救濟之需求，上訴人並無利用其他請求權之實益。另縱本件上訴人可以依公法上不當得利之法律關係向上訴人請求，惟被上訴人所受之利益為何，上訴人並未指明。況本件兩造均同意上開道路尚未完全開通，未開放通行，自無人受益；縱將社會大眾所受之利益解為被上訴人之受利，因社會大眾均尚未受益，自無不當得利之存在。綜上所述，上訴人此部分之訴當屬顯無理由等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人此部分之訴。

四、本院按：（一）「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者，不在此限。」民事訴訟法第248條定有明文，此即客觀訴之合併之規定。訴之客觀合併，可分為單純合併、重疊合併、選擇合併與預備合併。所謂預備合併，係指原告預慮其提起之訴（即先位之訴）無法獲勝訴之裁判，同時提起不能併存之他訴（即預備之訴），以備先位之訴無法獲勝訴裁判時，請求就預備之訴為裁判。前開民事訴訟法之規定，依行政訴訟法第115條規定，於行政訴訟準用之，則行政訴訟之原告自得依前開規定，於提起先位之訴同時，提起預備之訴。又先位之訴與預備之訴之關係，乃先位之訴無法獲勝訴裁判，為預備之訴予以裁判之停止條件；亦即先位之訴無法獲勝訴裁判時，始得就預備之訴為裁判。

（二）「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」國家賠償法第12條定有明文，則依國家賠償法規定提起損害賠償訴訟，除另依行政訴訟法第7條規定合併於其他行政訴訟向行政法院起訴者外，自應向民事法院提起，否則其訴為不合法。（三）原告以預備合併方式提起數宗行政訴訟，其先位之訴部分原係不得獨立向行政法院起訴之國家賠償訴訟，除其係依行政訴訟法第7條規定，於先位之訴合併其他訴訟提起者外，該項先位之國家賠償訴訟為有理由時，則行政法院無須就預備之訴為裁判，其結果則為行政法院就原不得單獨向行政法院提起之國家賠償訴訟為原告勝訴之實體判決，此結果顯與行政訴訟法之制度設計，係為處理非歸屬司法院大法官會議或其他法院裁判之公法上爭議事件之目的不符，是應認以先位之訴之方式單獨提起之國家賠償訴訟，係屬不合法。（四）對於違法行政行為所造成之不法結果，人民得請求行政法院予以除去，以回復未受侵害之狀態，此種權利謂為結果除去請求權。此項請求權發生之原因，不以行政行為自始為違法為限，而其結果須仍存在而有除去其結果之可能，其請求內涵則為除去不法之結果；而國家賠償請求權，則以國家自始有違法之行為為必要，其內涵則為請求以金錢賠償為原則，以回復原狀為例外，二者顯有不同。（五）公法上不當得利之返還，係指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方得利，他方失利，失利者得請求得利者返還其利益。此項制度之目的，係為將不合法之財產變動調整至合法狀態。於我國司法實務中，以司法院釋字第515號解釋為代表，實定法中則僅有行政程序法第127條之規定，惟不當得利之返還，於其他公法事件，亦有其必要，始能達依法行政及公平正義之要求，應認其適用範圍不以行政程序法第127條規定及司法院釋字第515號解釋規範所及之範圍為限。而不當得利之發生原因，有出於給付者，亦有非出於給付者，2種原因所發生之財產變動欠缺法律上理由時，應均有調整不合法之財產變動之必要，是公法上不當得利返還請求權之行使，應不僅限於給付型之不當得利。又不合法之財產變動既有調整之必要，其請求權人應行使何項權利以達其目的，除與各種權利之性質不合，或各種權利間存有行使之順序者外，即無須作嚴格之限制，俾免產生有損失（損害）而無救濟，或得救濟之範圍不足調整至合法狀態之闕漏。故於特定場合，固有可能產生國家賠償、損失補償與不當得利返還請求等數種請求權競合之情形，惟究不得以有數種權利得以行使，即謂應限縮於僅得行使其中一特定權利。從而，應認不當得利返還請求權，於給付以外之原因所致之不法財產變動，亦得行使之。

五、經查：（一）本件被上訴人為辦理臺北縣瑞芳鎮北37線柑坪-候硐道路改善工程，未經辦理徵收補償，即將上訴人所有系爭土地開闢為道路，惟尚未開放供公眾通行，嗣上訴人發現前情，認被上訴人侵害其權利，乃向被上訴人請求賠償，惟兩造就賠償之範圍與金額未能達成協議等情，為原審依法認定之事實。（二）上訴人嗣於原審提起本件行政訴訟，其先位聲明，請求被上訴人賠償其新臺幣（以下同）3,521,142元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自91年7月1日起至如起訴狀附表所示土地占用部分完成徵收補償之日止，按月給付上訴人15,522元。另備位聲明請求：１、被上訴人應將如起訴狀附表所示土地占用部分清除地上物，並將土地返還上訴人。２、被上訴人應給付上訴人1,658,496元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自91年7月1日起至如起訴狀附表所示土地占用部分完成徵收補償之日止按月給付上訴人15,522元。（三）依前述理由第四項（一）之規定及說明，本件上訴人於原審提起預備合併之訴，原審應依其聲明之順序，先就先位聲明部分為裁判，於該部分認上訴人無法獲勝訴之判決後，始就預備聲明部分為裁判。乃原審就上訴人於原審所有聲明不分順序一次併為裁判，尚法未合，惟此項程序上之瑕疵，與本件實體結論並無影響，自無須因此予以廢棄。（四）先位聲明部分：上訴人係依國家賠償法規定提起本部分訴訟，依前開理由第四項（二）（三）規定及說明，此部分應向民事法院提起始為適法，行政法院對之並無審判權限，乃上訴人竟向原審提起本部分訴訟，難認其為合法。（五）預備聲明部分：１、本件上訴人於原審預備聲明第1項（即原判決原告聲明欄B項所示），依上訴人所述及其所引用之附件即吳庚所著行政爭訟法論初版第126頁、第128頁註109所載，其係依結果除去請求權請求被上訴人返還其系爭土地，而非依國家賠償法為請求。原審就此部分認其請求之本質乃回復原狀，亦屬國家賠償之請求，揆之前述理由第四項（四）之規定及說明，即有未合。原審以請求國家賠償，應向普通法院提起，不得向行政法院提起，而自程序上予以駁回，尚有違誤。２、依前述理由第四項（五）之說明，不當得利返還請求權，應非僅於給付型之不當得利始得主張，原判決認本件上訴人主張之不當得利乃侵益型不當得利，無得行使不當得利返還請求權，即有未合。又被上訴人為辦理臺北縣瑞芳鎮北37線柑坪-候硐道路改善工程，將系爭土地開闢為道路，自須對系爭土地予以占有，而被上訴人既係本件道路工程興辦人，應係工程費用之最終承擔者，其因占有系爭土地進行工程，未另行支付費用，自可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。原審以被上訴人所開闢之道路尚未開放通行，即無人受益云云，其認定事實即與經驗法則有違。（六）綜上所述，本件原審以前開理由，就先位之訴及預備之訴不分順序併為裁判，而駁回上訴人於原審之訴，關於先位聲明部分，核無不合；至預備聲明部分，原審亦予駁回，經核即有未洽。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，關於先位聲明部分，為無理由，應予駁回；關於預備聲明部分，則為有理由，應由本院將此部分予以廢棄。又因本件尚有事實未臻明確，本院無從自為判決，爰將之發回原審法院，由原審法院詳為調查後，另為適法之裁判。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異