最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第00410號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　94年度裁字第00410號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國93年12月29日臺北高等行政法院93年度全字第166號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原審裁定以：（一）按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」、「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」分別為行政訴訟法第298條第1項、第2項所明文規定。而請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。（二）又按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，為預防將來債權人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞而設，故假處分之聲請，應以債權人對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，故本案請求如經裁判確定，縱對該確定裁判提起再審之訴，亦非屬對現在或將來有訴訟繫屬之本案請求，而不得聲請假處分。經查，聲請人請求閱覽及複印「78年至86年」專門職業及技術人員高等考試律師類科考試每年各八科八份之答題試卷，經相對人否准後，聲請人循序提起訴願、再訴願、行政訴訟及再審之訴，均經裁判駁回確定在案，有相對人提出之聲請人請求閱覽及複印歷年（78至86年）應專門職業及技術人員高等考試律師類科考試之全部答題試卷行政爭訟情形彙整表及本院92年度裁字第302號、同年度裁字第833號裁定等附卷可稽。依上開說明，既無現在或將來訴訟繫屬之本案請求，聲請人聲請本件假處分，即有未合；次查，聲請人就如不為本件假處分，其得請求閱覽試卷之權利，將有何具體之事實致現狀變更而有不能實現或甚難實現之虞等原因，並未能提出可供即時調查之證據供核；又其另援引行政訴訟法第298條第2項規定（定暫時狀態假處分）為聲請，惟亦未就如不定暫時狀態之假處分，將有何「重大之損害」或「急迫之危險」而有「必要性」等法定要件，舉證釋明之。是聲請人聲請本件假處分，於法未合，應予駁回。至原審法院93年度訴更一字第33號判決係就聲請人聲請准許閱覽及複印90年律師類科考試原試卷所為判決，與本件無涉，併予指明。

三、抗告意旨略以：本件經本院92年度裁字第26號、93年度裁字第338號、93年度裁字第1385號裁定移送更為審理在案，而93年度裁字第1386號裁定，抗告人已聲請再審，即屬現在或或將來訴訟繫屬之本案請求之具體情事，程序上符合權利保護要件，92年度裁字第302號、833號已被93年度裁字第1385號裁定所推翻。抗告人如不為本件假處分之聲請，其得請求閱覽及複印試卷之權利，因相對人以牴觸行政程序法第46條第1項之應考人申請複查成績處理辦法第8條所拒否，又訴訟程序繁雜，何時確定在難定之天，為恐考試證據之滅失或礙難使用之虞，符合行政訴訟法第298條各項情形，相對人以及格成績填報不及格之分數搪塞抗告人，為法院職務上已知悉之具體事證，依行政訴訟第135條、163條、164條規定，相對人有提出本件答題試卷之義務。原審法院93年度訴更一字第33號判決除年度不同外，其他事實證據法令理由可援為主張云云，經核抗告人於原審聲請假處分，但其就如不為本件假處分，其得請求閱覽答題試卷之權利，將有何具體之事實致現狀變更，而有權利不能實現或甚難實現之虞等原因，並未提出可供即時調查之證據供核，原審裁定否准抗告人假處分之聲請，認事用法，並無違誤。抗告人仍執陳詞主張其得聲請假處分，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異