最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00440號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00440號

上訴人

崇越科技股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

幸大智律師

訴訟代理人

蔡朝安律師

訴訟代理人

朱瑞陽律師

被上訴人

高雄市政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

黃勇雄律師

上列當事人間因採購事件，上訴人對於中華民國93年11月5日高雄高等行政法院93年度訴字第208號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人參與被上訴人辦理之「中區污水處理廠第4期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程」採購招標案，遭被上訴人以其檢附之押標金連帶保證書格式不符規定判定為無效標，上訴人不服，於民國91年11月28日以崇工（91）字第763號函及同年12月2日以崇工（91）字第765號函向被上訴人提出異議，經被上訴人於同年12月16日以高市府工水字第0910062749號函復上訴人，上訴人不服異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴，經該會審議判斷原異議處理結果撤銷，因被上訴人未另為適法之處置，經上訴人向被上訴人請求回復上訴人權益及作成上訴人為上開工程之得標廠商之行政處分，並予決標公告，依政府採購法之規定辦理締約及履約程序，先後經被上訴人以92年3月20日高市府工水字第0920013040號函及同年8月27日高市府工水字第0920035988號函所否准，上訴人不服，提起申訴，公共工程委員會逾期未為審議判斷，遂提起本件訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張略以：於政府採購案件，法律即欲藉由公平招標過程追求經濟效益之最大化，對於招標廠商之投標資格限制係以招標個案實際需要為斷，此觀政府採購法第36條、第37條對招標廠商之限制自明。被上訴人就上訴人系爭投標文件記載有效期限與未在保證書上由負責人簽名，判定上訴人系爭投標文件即檢附之押標金連帶保證書格式不符規定，遭公共工程委員會審議判斷認定違法。嗣後被上訴人於系爭處分理由中仍執著於異議決定理由及申訴答辯理由，由公共工程委員會之審議判斷可知，被上訴人拒絕上訴人申請作成系爭處分並無憑據，且並無實質理由足以對上訴人行排除投標資格之差別待遇，顯屬違反行政法上之平等原則，並屬違反政府採購法上之公平招標原則。依政府採購法第83條規定，可準用訴願法第95條、第96條規定，是審議判斷撤銷異議決定不僅有拘束異議決定機關之效力，並使異議決定機關依審議判斷意旨重為處分。本件審議判斷主文謂原異議處理結果撤銷，依據政府採購法第85條第1項規定，審議判斷已指明被上訴人之採購行為係屬違法，被上訴人自應為適法處置，詎被上訴人未主動為任何適法處置，不將上訴人於91年11月28日彌封投標之價格封標予以揭示，以確認上訴人是否為投標價格最低之應得標廠商，且被上訴人復以系爭處分拒絕上訴人之申請，不為任何適法處置，對審議判斷置若罔顧，誠屬不法。審議判斷後，上訴人曾多次函請被上訴人處理，被上訴人均置若罔聞，並執其所為之行為乃屬適法，顯與國家機關行為必須遵守法律之法治國原則背道而馳。況且，決標處分與系爭處分之違法性，並非視決標完成並與決標廠商簽約之事實而定，而係決標處分與系爭處分違反整體法律規範與否為標準，系爭處分與決標處分遭審議判斷確認違法在案，依違法性繼承與訴願法第95條、第96條之規定，系爭處分與決標處分當屬違法，被上訴人不得因已決標之事實而主張系爭處分適法。依政府採購法第85條第1項規定，招標機關之採購行為因已被指明違法，依照依法行政原則，招標機關自應重為衡量各種利益作成行政處分，於此情形申訴廠商確有法律上請求權無疑。本件被上訴人92年3月20日高市府工水字第0920013040號函及92年8月27日高市府工水字第0920035988號函皆拒絕上訴人申請之適法處置，而在用語上92年8月27日函表示上訴人所有請求皆駁回，已作成拒絕申請之行政處分，上訴人先位聲明請求判決（一）被上訴人92年3月20日高市府工水字第0920013040號函及92年8月27日高市府工水字第0920035988號函均撤銷。（二）命被上訴人應作成上訴人為招標案號914077號「中區污水處理廠第4期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程」得標廠商之行政處分。如審理結果，因公益考量以致無法撤銷先位聲明第1項之拒絕申請處分，且無法作成特定內容之行政處分，即應依行政訴訟法第198條、第199條規定確認行政處分違法並命被上訴人應依情況判決規定賠償上訴人因被上訴人整體招標採購之違法行為所生之損害。是上訴人備位聲明請求判決被上訴人應賠償上訴人新臺幣（下同）17,350,911元等語。

三、被上訴人則略以：政府採購法第50條第1項規定中招標文件規定之「押標金連帶保證書」格式，係依據公共工程委員會90年7月所訂頒修正版格式採行併招標文件發售，該格式具有一定之效力，經公共工程委員會91年11月28日工程企字第09100489640號函釋示，且本件招標文件並未規定「得免依式辦理或得修正連帶保證書條款」，投標廠商不依照招標文件內附投標須知第17點及採購注意事項第2點第2款、第3款規定辦理，自應歸責，被上訴人所屬工務局下水道工程處依據政府採購法第50條第1項及招標文件內附採購注意事項第3點第6款3之1及5之1等規定，將上訴人之投標列為審查不合格之無效標，依法有據。公共工程委員會審議所作成之判斷書，僅判定「原異議處理結果撤銷」，而對上訴人其他請求內容並未准許，該內容所指之撤銷對象，其係指原處分機關91年12月16日高市府工水字第0910062749號函之異議處理結果，並非係撤銷被上訴人所屬工務局下水道工程處於91年11月28日開標、決標與得標廠商簽約之採購程序。從而本件被上訴人所屬工務局下水道工程處所辦理之前述採購招標案，所為之採購開標、決標與得標廠商簽約等行為係屬適法有效存在。工程之施作有一定風險，並非得標承攬施作工程之廠商，即一定能獲取其預估之利潤，此觀承攬工程之廠商於得標工程施作前均會向保險公司辦理工程保險足證，又施作工程中亦難免有意外發生或有遲延完工或施工品質不良而遭業主以違約處罰之情事，上訴人以其自行計算之承包利潤引為其受損害而請求國家賠償之金額，依法無據等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）先位聲明部分：按政府採購法第85條規定，經審議判斷指明違反法令者，招標機關應即另為適法之處置，而其處置方式由其自行負責辦理；至若審議判斷如有建議處置方式者，招標機關是否依其建議方式辦理，在所不問。惟如不依建議辦理，應報上級機關核定，並由上級機關於15日內以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。此時，上級機關即應對此採購成敗負完全責任，而採購申訴審議委員會可不再過問。但由於招標機關之違反法令之行為既經指明，申訴廠商請求招標機關償付其準備投標、異議及申訴之必要費用，亦符合公平原則，且此請求權既為法律所明定，招標機關應不得拒絕。再按，政府採購作業實務，從招標、決標、締約至履約各階段，採購機關之地位與一般私人並無不同，僅因其執行政府預算而受到較多之行政監督及限制，政府從事採購行為時，並非居於公權力主體之地位行使其統治權，而係屬於與一般私人無異之地位與廠商訂立採購契約，故就採購案件所發生之爭議，雖可循異議及申訴之程序救濟，然就審議判斷指明原採購行為違反法令，或採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，申訴廠商得否依政府採購法第85條規定請求招標機關應為如何之處分，或應照審議判斷中建議招標機關之處置方式處理，亦即申訴廠商對招標機關是否具有此部分之公法上之請求權，而得主張招標機關應按其主張之方式處置？此觀政府採購法第1條規定，可知該法原則上係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而立法，至於因採購案件所發生之爭議，依政府採購法第85條規定，縱使招標機關之採購行為有違反法令情形，招標機關仍得審酌招標案之具體狀況，另為適法之處置，但招標機關應如何處置，除有裁量減縮至零之情事外，招標機關應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並未要賦予申訴廠商有請求招標機關應為如何處置之公法上權利。則由上開法律規範之目的可知，招標機關依上開法律規定享有裁量權以決定是否重新開標或為其他之處置，申訴廠商並無請求招標機關為一定行政行為之公法上請求權存在。綜上，政府採購法第85條規定係規範招標機關，就審議判斷指明原採購行為違反法令，或採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，應如何處置之規定，並未賦予申訴廠商得依該規定請求招標機關應為如何處置之公法上請求權，則上訴人因公共工程委員會將被上訴人之原異議處理結果撤銷，嗣因被上訴人以92年3月20日高市府工水字第0920013040號函及92年8月27日高市府工水字第0920035988號函拒絕另為處置，而提起本件課予義務訴訟，請求將上開被上訴人函均撤銷，並命被上訴人應作成上訴人為系爭工程得標廠商之行政處分，即屬於法無據，而不應准許。

（二）備位聲明部分：本件政府採購行為乃屬私經濟行政，被上訴人非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位所為之私法行為，不生國家賠償法適用之問題。則上訴人主張依國家賠償法第2條第2項請求本件損害賠償，顯有誤會。再者，上訴人先位聲明請求撤銷被上訴人之處分及作成其得標之處分，因其無公法上之請求權，而應予駁回，即先位聲明關於前開請求部分，既未為情況判決，則上訴人主張依行政訴訟法第198條、第199條第1項規定，請求被上訴人賠償，亦屬無據。惟依上訴人主張其因系爭工程採購所生損害賠償之原因事實，可認係以政府採購法第85條第3項為請求權依據。政府採購法第85條第3項規定係參照「政府採購協定」第20條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得就償付限定於準備投標或申訴之成本。又因系爭工程已經決標，並由被上訴人與得標廠商夆典公司於91年12月27日簽約，該公司已經開工，並已完成61.4％之進度，則本件系爭工程既已無法再行決標，致被上訴人無法再為上訴人得標之處分，則上訴人依政府採購法第85條第3項規定請求賠償，即無不合。而上訴人請求被上訴人賠償損害及必要費用之項目，就損害賠償部分，上訴人於開標時，即因保證書爭議，經被上訴人判定為無效標，而無法參與決標及簽約之程序，足見兩造尚未締結系爭工程之承攬契約，被上訴人尚無契約責任可言，其判定上訴人為無效標縱有過失，亦屬是否應負締約過失責任之問題，而締約過失責任，並不包括履行利益之賠償，是上訴人請求被上訴人賠償其因未能得標而所失利益即契約履行利益，即屬無據。就必要費用部分，其中上訴人因備標須投注人力，蒐集資料，評估核算及決定投標金額乙節，固據證人董清源到庭陳明，然上訴人為上市公司，業務頗具規模，其向行政機關投標取得承包工程，僅為其公司業務來源之一，又本件系爭標案備標期間，林長生當時在上訴人公司環工處擔任特別助理，負責公共工程部分，並負責技術方面所蒐集之資料之判斷；董清源當時任執行長室特助，負責業務部分，由其找外面廠商來核算土木項目；蕭小燕則負責文書工作、整理，屬於內部業務管理的工作；趙高慶係上訴人公司環工部門的總管理，只要該公司環工事業群3個處的項目有標案，最後都是由其鍵入電腦核定初步的審核，評估整體可行性等情，亦據證人董清源到庭陳述甚詳，足見上開4人平時均有其個別之業務，本件標案該4人雖有參與，然其參與之程度及業務分工各有不同，其各自投入本件標案之時程，難有一相同之標準核算，而上開4人所投入之人力是否備標所必要，依舉證責任之分配，上訴人自應就其主張上開費用，上開4人所投注之人力是否確實用於本件備標之工作，本件標案所須蒐集之資料，核算評估須用多少人力，及備標所耗費之金額等項，負舉證責任。而上訴人為上市公司，其對人事及業務之管理，自有其制度可資遵循，其業務之運作，亦須留下帳證資料以供會計部門核銷，然上訴人就本件備標情形，除聲請訊問證人董清源外，並無法提出其他憑證以供審酌，難認其已盡舉證之責，故上開證人之證言尚難為上訴人有利之認定。至於必要費用中之交通及差旅費，領標部分，上訴人係採面購4,350元方式領標，業據證人董清源陳明在卷，並提出付款憑單為證，堪予採認。該次領標人員係搭乘阿羅哈客運，來回票價1,200元及餐費300元，合計1,500元；另勘驗部分，因系爭工程造價高達2億5千多萬元，乃屬大型工程，其施工地點、地形及環境，會涉及工程材料進料及施工之難易度，而間接影響到造價，故有勘驗現場之必要，而上訴人確有派人至現場勘驗乙節，亦據證人董清源陳述甚詳，堪予採信。該次勘驗現場係由林長生、蕭小燕及趙高慶3人至現場，渠等搭乘阿羅哈客運，來回票價1,200元，3人共計3,600元，又每人每日餐費300元，至現場勘驗2日，共計1,800元，上開交通費及餐費總計5,800元；上訴人上開主張雖未能提出憑證供參，惟已提出阿羅哈客運票價表及營利事業所得稅查核準則第74條第3款規定為據，其上開請求尚屬合理，自堪認定。另開標部分，係由董清源前往參與投開標作業，業據證人董清源到庭陳明在卷，復有被上訴人所屬工務局下水道工程處受理廠商親自送達投標文件3聯單影本可參，且被上訴人亦自承開標當日上訴人有派人參與，此有被上訴人91年12月16日高市府工水字第0910062749號函影本為憑，上訴人此部分主張，堪信為真實。則該次搭飛機單程票價為2,021元，上訴人僅請求交通費2,000元及餐費600元，合計2,600元部分，上訴人雖未能提出憑證供參，惟已提出遠東航空公司票價資訊及營利事業所得稅查核準則第74條第3款規定為據，其上開請求亦屬合理，堪予認定。故上訴人上開主張，應屬可採，其請求領標、勘驗及開標所需交通差旅費之必要費用共計8,300元，應予准許。有關必要費用中之購買標單費用，上訴人主張購買標單費用4,350元，業據其提出付款憑單為憑，核與被上訴人公告面購領標之金額相符，堪予採認，上訴人此部分請求應予准許。有關異議及申訴費用，針對申訴規費，上訴人主張申訴規費3萬元部分，業據其提出公共工程委員會之收據影本為證，自堪採信，此部分請求應予准許；針對異議及申訴期間人員之薪資及加班費用，上訴人為上市且有制度規模之公司，上訴人所提出之保證書是否為無效之判斷，及就該標案應如何救濟，已涉及政府採購法之專業領域，其屬法務部門之業務，而非其他技術或一般業務人員所能應付，故其以原準備投標之員工及其他公司之技術人員投入本件異議及申訴程序，已令人存疑。況且就上開人員參與異議及申訴程序之人事費用，上訴人亦不能提出帳據憑證或人事作業資料等證明其所耗費之金額，尚難採認。針對法律顧問諮詢費，查上訴人委託普華商務法律事務所辦理系爭工程採購爭議所涉損害賠償事宜，經該事務所於92年6月11日以（92）法字第071號函復上訴人服務範圍及計費方式，嗣經上訴人同意以該函所述之服務及計費方式辦理乙節，此有上開函及同意書影本可稽。而本件採購案件異議及申訴程序，公共工程委員會於92年2月14日即已作成審議判斷，撤銷被上訴人原異議處理結果，嗣經被上訴人於92年3月20日以高市府工水字第0920013040號函復上訴人拒絕另為處置，則上訴人依政府採購法第85條規定，僅能請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，而不能再依異議及申訴程序請求救濟，則上訴人於被上訴人拒絕另為處置後，再聘請律師所支出之法律顧問諮詢費，即難謂係異議及申訴所支出之必要費用，該費用自不得向被上訴人請求償付。至於郵費部分，上訴人在92年3月20日前共郵寄4件函件，以掛號每件34元計算，合計136元係屬必要費用。綜上所述，上訴人先位聲明求為判決撤銷被上訴人92年3月20日高市府工水字第0920013040號函及92年8月27日高市府工水字第0920035988號函；及命被上訴人應作成上訴人為系爭工程得標廠商之行政處分，因欠缺權利保護要件，應予駁回。又其備位聲明求為判決被上訴人應賠償上訴人17,350,911元，其中42,786元部分，核屬準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：課予義務之訴不以行政機關陷於裁量減縮至零始得提起縱認本件被上訴人就如何再為異議處理結果有不同方式可採取，上訴人仍應享有「無裁量瑕疵請求權」，惟被上訴人之處理方式僅有單純「不作為」，而原判決遽以被上訴人依政府採購法第85條仍享有裁量權為由，駁回上訴人先位課予義務之訴，不僅曲解司法院釋字第469號解釋意旨，並不當適用政府採購法第85條第1項、行政訴訟法第5條規定，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違法。又本件撤銷標的為被上訴人92年8月27日高市府工水字第0920035988號函，係公共工程委員會撤銷異議處理結果後之重新作成異議處理結果，應定性為行政處分。而系爭標案乃決定決標廠商，是廠商資格認定、廠商提具文件之認定、政府機關決定得標廠商等行為，皆屬為順利達成政府採購個案所必要之多數連續行為，政府採購法所規範之異議處理結果即是對整體標案之適法性加以確認，是前次異議決定既已遭公共工程委員會審議判斷所撤銷，並確認前次異議決定之不法性，被上訴人嗣後整體招標行為依「違法性繼承」法理罹於違法。原判決撤銷本件違法之行政處分，卻未作成情況判決，顯有判決應適用法令而未予適用之違法。有關備標期間人員之薪資費用，上訴人所屬職員於備標期間3次至高雄市乙事，依證人董清源於原審證稱內容，可知上訴人領票時至少有1人至被上訴人處領票，且上訴人職員於備標期間所花費時間不在少數，惟原判決卻認上訴人未能充分舉證上訴人參與系爭標案之職員花費時間多少，亦未提供相關帳證資料以分別認定上訴人職員投入時間，而就上訴人職員之薪資費用不予採認，顯然違反一般經驗法則。另有關異議申訴期間，原判決否准上訴人必要費用請求部分，顯有判決事實認定事實違反經驗法則之違法。另原判決既認定上訴人職員林長生、蕭小燕、及趙高慶3人有至高雄現場勘驗之事實，董清源有參與投標、開標之事實，復採認該等人員之交通用餐費用，然卻不認列上訴人職員備標期間之薪資費用，原判決顯有判決理由矛盾之違法。爰請廢棄原判決，發回更審等語。本院經查：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」、「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。採購申訴審議委員會於完成審議前，必要時得通知招標機關暫停採購程序。採購申訴審議委員會為第一項之建議或前項之通知時，應考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況。」、「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」行為時政府採購法第74條、第76條第1項、第82條、第85條分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」、「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第5條、第198條、第199條第1項固亦分別定有明文。惟查前開政府採購法第85條係規範招標機關，就審議判斷指明原採購行為違反法令，或採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，應如何處置之規定，並未賦予申訴廠商得依該規定請求招標機關應為如何處置之公法上請求權。又行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟乃以對於行政機關享有請求作成行政處分的法律上請求權為前提。從而，原判決駁回上訴人之先位聲明，揆諸前開規定與說明，尚無違誤。至於上訴人之備位聲明部分，原判決論以上訴人先位聲明請求撤銷被上訴人之處分及作成其得標之處分，因其無公法上之請求權，而予駁回，並未為情況判決，則上訴人主張依行政訴訟法第198條、第199條第1項規定，請求被上訴人賠償，亦屬無據。惟依上訴人主張其因系爭工程採購所生損害賠償之原因事實，自得政府採購法第85條第3項規定請求賠償。並分別就上訴人請求被上訴人賠償損害及必要費用項目之性質及舉證責任之分配，明確詳述其得心證之理由。認以其中42,786元部分，核屬上訴人準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，有如前述。本院經核於法並無不合，亦不悖於一般經驗法則。是原判決尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由或理由矛盾之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　蔡　進　田

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異