臺北高等行政法院裁定

聲請人

鈺永堂工程有限公司

代表人

廖晟光（董事）

訴訟代理人

陳慶祥 律師

上列聲請人因與相對人空軍戰術管制聯隊間政府採購法事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項有明文規定。次按行政訴訟法第298條第2項規定之定暫時狀態之假處分，須於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要為要件。又於爭執之公法上法律關係，所為定暫時狀態之處分，其本案之請求，應即為該「爭執之公法上法律關係」者，始足當之。又定暫時狀態假處分既係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要，且於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前所為，在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，故其要件需合致行政訴訟法第298條第2項之規定即⑴公法上法律關係發生爭執；⑵為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；⑶行政法院認為有定暫時狀態之必要始得為之；且依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第526條第1項等規定，聲請人對上開要件應為釋明，茍未能釋明，其聲請自難准許（最高行政法院106年度裁字第106號裁定意旨參照）。而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，為綜合判斷；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言（最高行政法院95年度裁字第742號及104年度裁字第1778號裁定意旨參照）。此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。所謂釋明，係指當事人對於其事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，惟依證據之性質不能即時調查者，不在此限（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定參照），且依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。因此，關於聲請人因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有聲請定暫時狀態處分之必要性等情形，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院106年度裁字第106號裁定意旨參照）。

二、事實概要：緣聲請人參與相對人之「樂山營區地上物拆除清運工程」（下稱系爭拆除工程）採購案（下稱系爭採購案）於民國107年10月4日公告招標，同年月16日開標，聲請人、萬福土木包工業（下稱萬福工業）等共7家廠商參與投標（下稱投標廠商），經相對人審標後，其中3家投標廠商為不合格。4家合格投標廠商中，又以萬福工業為最低標，因預算尚待核定，故保留決標紀錄（下稱保留決標處分）。聲請人對於保留決標處分結果不服，於同年月18日向相對人提出異議，相對人嗣以同年11月5日空戰管後字第1070004572號書函作成異議處理結果（下稱異議處理結果），仍維持原處分。聲請人不服異議處理結果，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）決定申訴駁回。聲請人仍不服，提起行政訴訟（本院108年度訴字第1620號事件，下稱保留決標處分訴訟），請求撤銷保留決標處分，嗣相對人於109年6月12日就系爭採購案作成決標處分（下稱系爭決標處分），聲請人為此向本院聲請為定暫時狀態之處分。

三、聲請意旨略以：保留決標處分訴訟將影響聲請人與相對人就系爭採購案公法上之締約權。相對人就系爭採購案之招標、決標程序是否合法既有爭議，且在本院審理中，自應於保留決標處分訴訟確定後，再依保留決標處分訴訟結果作成處分。詎保留決標處分訴訟尚在審理中，相對人又於109年6月12日再就投標廠商重行開標，並決標予投標資格有爭議之保留決標處分訴訟參加人萬福工業，形同代替本院作出保留決標處分訴訟判決，損害聲請人公法上締約權。如不定暫時狀態，聲請人將來縱獲得保留決標處分訴訟勝訴確定，惟屆時系爭採購案標的恐已不存在，聲請人亦無從與相對人締結系爭採購案契約（下稱系爭採購契約），對聲請人之損害難謂不大，而相對人已決標予萬福工業，對聲請人之損害，亦難謂無急迫之危險，是本件實有定暫時狀態之必要等語。並聲明：命相對人就系爭採購案於保留決標處分訴訟確定前，應暫停決標予萬福工業或第三人。

四、經查：

㈠聲請人主張本件定暫時狀態處分之聲明係命相對人就系爭採購案於保留決標處分訴訟確定前，應暫停決標予萬福工業或第三人（本院卷第39頁），為此請求本件定暫時狀態處分。惟相對人早於109年6月12日即作成系爭決標處分，並經聲請人當場收受等情，業據聲請人陳明在卷（本院卷第41頁），是聲請人於同年月16日提起本件定暫時狀態處分時，系爭決標處分已經作成決標予萬福工業之內容並且送達聲請人（本院卷第19頁），故系爭決標處分形式上即已發生決標予萬福工業效力，自無可能依聲請人所請定暫時狀態為暫停決標予萬福工業或第三人之可能。從而，本案即無保全之實益存在。

㈡憲法第16條保障人民的訴訟權，要求司法提供的法律保護必須是「有效法律保護」，為能及時有效給予人民權利救濟，乃有承認人民的暫時權利保護必要。而行政訴訟法提供人民的暫時權利保護，計有：行政處分的停止執行（行政訴訟法第116條以下）、假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）。上述各項暫時權利保護應配合本案訴訟種類的不同而為適用：在撤銷訴訟，是適用行政處分的停止執行規定，作為暫時權利保護的方式；確認行政處分無效的訴訟，是準用行政處分停止執行的規定（行政訴訟法第117條）；另在課予義務訴訟、一般給付訴訟及其他確認訴訟，是適用假處分的規定，作為暫時權利保護方式，其中涉及公法上金錢給付強制執行的保全，則是以假扣押作為暫時權利保護方式。又對於行政處分，停止執行是優先於假處分適用之制度。因此權益的侵害如果是因為行政處分的執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」即可明瞭。因為此時透過行政處分停止執行的制度，就可以「停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分」（行政訴訟法第116條第5項），達到暫時權利保護目的，自無必要再為假處分（最高行政法院108年度裁字第447號裁定意旨參照）。

⒈觀之聲請人本件定暫時狀態處分聲明為：命相對人就系爭採購案於保留決標處分訴訟確定前，應暫停決標予萬福工業或第三人。另聲請人主張日後若提起本案訴訟，訴之聲明為：請求撤銷相對人之系爭決標處分。訴訟類型為撤銷訴訟等情（下稱本案訴訟），並據聲請人陳述在卷（本院卷第41頁）。此外，聲請人另案保留決標處分訴訟之聲明為：申訴審議判斷、異議處理結果及保留決標處分均撤銷（保留決標處分訴訟卷第183頁）。而不論保留決標處分或系爭決標處分均屬行政處分，且本案訴訟及保留決標處分訴訟之聲明均為撤銷訴訟之訴訟類型，綜以聲請人本件定暫時狀態處分聲明之內容，則聲請人之真意實係爭執相對人系爭決標處分及保留決標處分之合法性而欲停止其效力，是聲請人自應依行政處分停止執行之途徑尋求暫時權利保護，其提起本件定暫時狀態處分之聲請，於法自有未合，不應准許。

⒉至聲請人若提起停止執行之聲請，仍應符合停止執行之要件，自不待言。末者，政府從事採購行為時，並非居於公權力主體之地位行使其統治權，而係屬於與一般私人無異之地位與廠商訂立採購契約。至依政府採購法第85條規定，招標機關仍得審酌招標案之具體狀況，另為適法之處置。法規規範目的並未要賦予申訴廠商有請求招標機關應為如何處置之公法上權利，申訴廠商並無請求招標機關為一定行政行為之公法上請求權存在（最高行政法院95年度判字第440號判決要旨參照）。故聲請人主張日後若提起本案訴訟聲明第2項為相對人應與聲請人訂立系爭工程之採購契約之給付訴訟（本院卷第41頁）。依上開說明，亦難認本案訴訟權利存在之高度蓋然性，而有聲請定暫時狀態處分之必要性，均附此敘明。

五、綜上所述，本案已無保全之實益存在，且聲請人應依行政處分停止執行之途徑尋求暫時權利保護，其提起本件定暫時狀態處分之聲請，於法未合，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第四庭