最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01604號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01604號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北縣政府稅捐稽徵處

代表人

甲○○

上列當事人間因土地增值稅事件，上訴人不服中華民國94年4月14日臺北高等行政法院93年度訴字第2120號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應駁回一造辯論之聲請。又指定言詞辯論期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，受命法官並無指定言詞辯論期日之權限，如由受命法官指定言詞辯論期日，其指定期日自非合法，縱令當事人未於該期日到場，亦不生遲誤言詞辯論期日之效果。查本件原審法院民國（下同）94年4月7日言詞辯論期日係由受命法官黃秋鴻所指定，而非由審判長所指定，自不合法。因此，原審尚不得依被上訴人之聲請行一造辯論。次查事實關係及為維護公益或撤銷之訴之證據，均為行政法院依職權調查的對象。本件為撤銷之訴，並涉及被上訴人是否應依職權就系爭土地作成免徵土地增值稅之行政處分，與依法行政及公益有關。因此，就系爭6樓房屋89.24平方公尺佔地面積比率，不是自用住宅用地乙節，應由被上訴人為必要之證明。惟被上訴人並未提出必要之證明。再者，行準備程序，乃在確定法律關係，故若曾行準備程序之行政訴訟，行政法院未行民事訴訟法第275條之程序者，自不得以準備程序之結果作為判決基礎。本件原審於行言詞辯論之前，依規定行準備程序，並於準備程序筆錄上記載其法律關係，惟於言詞辯論時，審判長並未令書記官朗讀筆錄以代當事人之陳述，逕於準備程序所載法律關係作為判決之基礎，其判決自屬違背法律規定。另依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第3項規定，原審於行一造辯論時，上訴人於原審所為之陳述，原審亦應斟酌之。惟參照原審判決書全文，原審並未斟酌，其判決不合行政訴訟法第209條第3項之規定，而屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。且原判決理由項下，亦未記明有無民事訴訟法第386條所列各款情事而為調查，率准一造辯論而為判決，其判決難謂非無違背法令。末查於撤銷之訴或為維護公益訴訟，其證據是否與真實事實相符，縱當事人不爭執，行政法院仍應依職權調查。而調查證據，應依行政訴訟法第140條之規定，作成調查證據筆錄。如前所述，本件為撤銷之訴及應為行政處分之訴訟，原審即應依職權調查證據作成調查筆錄。而參照原審全部卷證，其並未作成調查證據筆錄，竟以未經調查之證據作為判決之基礎，其判決自應有法律上之瑕疵。又依最高法院27年上字第139號判例意旨，法院不得徒以當事人一造不到場之效果，而為當事人敗訴之判決。查原審並未認上訴人撤銷之訴無理由，亦未認請求應為行政處分之訴無理由，徒以行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項規定駁回上訴人之訴，不啻本於不到場之效果而為上訴人敗訴之判決，其判決應有不當，爰請求廢棄原判決，並作成准依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之行政處分及將更正稅額退還執行法院重新分配，並自拍定人代為繳納稅款之日即85年7月5日起算，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額，依代為繳納稅款之日郵政儲金匯業局之1年期定存款利率，按日加計利息。

貳、被上訴人則以：查上訴人原申請改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅時，並未申明係部分作營業用，經其提起訴願後，被上訴人所屬中和分處分別以92年10月21日北稅中二字第09200391491號函、92年10月29日北稅中二字第0920039959號函及92年11月20日北稅中二字第0920043148號函請上訴人依財政部89年3月14日台財稅第0890450770號函釋規定，敘明其該層房屋供自用住宅及非自用住宅使用之面積，惟上訴人僅檢附臺北縣中和地政事務所84年4月15日核發之該建物頂樓查封登記建物測量成果圖，並未依上開財政部函釋規定，敘明該層房屋供自用住宅及非自用住宅使用之面積。次查土地增值稅可否適用自用住宅用地稅率核課之審查，係依財政部88年7月9日台財稅第000000000號令頒「自用住宅用地土地增值稅書面審查作業要點」辦理，本案經查調財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所資料，據該92年11月14日北區國稅中和三字第0921038382號函復，中和市○○路220巷18之4號房屋被拍定前1年內係出租供遠德科技有限公司營業使用，系爭建物既屬出租營業使用，與上訴人於92年7月25日申請改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，其函中申明無出租或營業之事實不合。本案遂依「自用住宅用地土地增值稅書面審查作業要點」，按一般用地稅率課徵土地增值稅，並無違誤。且該建物頂層（即6樓）增建部分，並無單獨門牌，核屬同一物件，被上訴人以同一物件處理，應無不合等語，資為抗辯。

參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查本件上訴人向被上訴人申請改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅時，並未申明係部分作營業用，嗣被上訴人所屬中和分處分別3次以92年10月21日北稅中二字第09200391491號函、92年10月29日北稅中二字第0920039959號函及92年11月20日北稅中二字第0920043148號函請上訴人依財政部89年3月14日台財稅第0890450770號函規定，敘明其該層房屋供自用住宅及非自用住宅使用之面積，並未提供，於原審審理中復未到庭說明之；是被上訴人依其所屬中和稽徵所92年11月14日北區國稅中和三字第0921038382號函復謂，中和市○○路220巷18之4號房屋被拍定前1年內係出租供遠德科技有限公司營業使用等語；系爭建物既屬出租營業使用，原處分按一般用地稅率課徵土地增值稅，自無違誤。另系爭建物頂層（即6樓）增建部分，並無單獨門牌，係屬同一物件，況上訴人申請函亦未敘明，是被上訴人以同一物件處理，依法亦無不合。至上訴人主張依行政程序法第102條前段規定，被上訴人作成原處分書之前，應給予上訴人陳述意見之機會，竟不給予，顯係侵害上訴人在「法律上之利益」乙節；查依同法第103條第5款規定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」行政機關得不給予陳述意見之機會；查系爭建物被拍定前1年內係出租供遠德科技有限公司營業使用，且該建物頂層（即6樓）增建部分，並無單獨門牌，係屬同一物件等情，既已為被上訴人所查明，是該處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，被上訴人於作成行政處分時未給予上訴人陳述意見之機會，依法自屬有據，況被上訴人所屬中和分處分別3次函請上訴人依財政部函釋規定，敘明其該層房屋供自用住宅及非自用住宅使用之面積，惟上訴人均未提供；是上訴人上開主張，亦不足採，併此敘明。綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定雖以上訴人未於接獲可申請依自用住宅核課土地增值稅通知之30日內，依法提出申請為由而駁回訴願，其理由與原處分及原審判決所認有異，惟結果並無二致，從而致無予以撤銷之必要，仍應予以維持；上訴人徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，並請求被上訴人就上訴人原所有被拍賣房地坐落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段193-57、194-4地號2筆，作成准按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之行政處分，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

肆、本院按：「本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地。」及「土地所有權人出售自用住宅用地者，都市土地面積未超過3公畝部分或非都市土地未超過7公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按10%徵收之；超過3公畝或7公畝者，其超過部分之土地漲價總數額，依前條規定之稅率徵收之。前項土地於出售前1年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定。」分別為土地稅法第9條及第34條所明定。本件上訴人所有坐落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段193之57、194之4地號土地兩筆，持分5分之1（建物門牌：臺北縣中和市○○路220巷18之4號5樓），業於85年6月28日經法院拍賣確定，被上訴人所屬中和分處按一般稅率課徵土地增值稅，上訴人嗣於92年7月25日申請改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，經被上訴人審查後以92年9月17日北稅中二字第0920034974號函復略以：「被拍定之土地前1年內出租供遠德科技有限公司營業使用，核與土地稅法第9、34條規定不合」否准所請。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，上訴人猶未甘服，乃提起本件行政訴訟。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：中和市○○路220巷18之4號5樓（即系爭房屋）被拍定前1年內係出租供遠德科技有限公司營業使用；系爭建物既屬出租營業使用，原處分按一般用地稅率課徵土地增值稅，自無違誤。另系爭建物頂層（即6樓）增建部分，並無單獨門牌，係屬同一物件，況上訴人申請函亦未敘明，是被上訴人以同一物件處理，依法亦無不合等節，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。玆補充如下：

㈠、「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」本院36年判字第16號著有判例。另依行政訴訟法第125條第1項及第133條之規定，行政訴訟法固採職權探知主義，行政法院在已知之事實、當事人之聲請或主張及卷內已有資料內，應職權調查事實及證據，係因行政訴訟資料通常在行政機關掌控，人民取得相關資料不易時，為免兩造不對等之地位，行政法院始依職權調查證據，惟此僅免除行政訴訟當事人之主張責任（即所謂主觀舉證責任），並非免除當事人之舉證義務（所謂客觀舉證責任），亦即待證事實陷於不明時，當事人仍應負擔不利益之舉證責任分配問題，此比照上開舉證責任及職權探知規定自明。再按人民提起課予義務訴訟請求行政機關作成授益行政處分，係在增加自己之權利，於舉證責任分配法則，自應就權利發生實體上規定要件最低度事實負舉證責任，人民向稅捐稽徵機關請求作成改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之行政處分遭否准，人民所提之訴訟型態即為課予義務訴訟，自應就改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之法定構成要件，如自用住宅之使用面積等負舉證責任。

㈡、經查，上訴人向被上訴人申請改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅時，並未申明係部分作營業用，嗣被上訴人所屬中和分處分別函請上訴人敘明系爭房屋供自用住宅及非自用住宅使用之面積，並未提供，於原審審理中復未到庭說明之，上訴人另於原審所提書狀亦未提出任何有利之事證以供斟酌，原審將此事實不明之不利益歸於上訴人，而判決上訴人敗訴，並無不合，並非原審法院徒以上訴人未到場而逕為敗訴判決。上訴人主張原審行一造辯論，未斟酌其所提證據，逕以其不到而為敗訴判決云云，殊不可採。況被上訴人已就中和市○○路220巷18之4號5樓系爭房屋被拍定前1年內係出租供遠德科技有限公司營業使用事實，係依其所屬中和稽徵所92年11月14日北區國稅中和三字第0921038382號函，已為必要之證明，另系爭建物頂層（即6樓）增建部分，並無單獨門牌，係屬同一物件，乃據以認定6樓房屋自不應認定為自用住宅用地，於經驗法則，更無不合。

㈢、再查，本件於94年3月21日最後準備程序中受命法官並未指定期日，此有上開準備程序筆錄可查，確係由審判長指定期日，此有94年3月21日審判長之案件進行單可稽，而上訴人確於94年3月24日收受94年4月7日言詞辯論期日通知書及準備程序筆錄繕本，亦有送達證書可查，上訴人指摘言詞辯論期日係由受命法官黃秋鴻所指定，而非由審判長所指定，故該言詞辯論之通知不合法云云，並非可採。

㈣、末查，依本件94年4月7日言詞辯論筆錄記載該期日行一造辯論程序，被上訴人訴訟代理人業已就本件判決基礎之事項詳細陳述：除如答辯狀所載及準備程序所述外，並就系爭房屋原為5樓，嗣後加建第6樓，5樓部分於拍賣前1年內有出租予遠德科技有限公司及6樓部分應認定與5樓為同一物件等語，此有言詞辯論筆錄被上訴人訴訟代理人陳述之第3、4、5記載可查，是本件既於言詞辯論程序已詳細踐行調查程序，自無庸再為朗讀筆錄以代當事人之陳述。上訴人以言詞辯論時，審判長並未令書記官朗讀筆錄以代當事人之陳述，逕於筆錄上所載作為判決之基礎為違反法令云云，殊屬誤會。

從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異