最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01294號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01294號

上訴人

元華開發股份有限公司

兼代表人

甲○○

兼代表人

共 同訴 訟

代理人

楊沛生律師

被上訴人

苗栗縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

張智宏律師

上列當事人間因確認行政處分違法事件，上訴人對於中華民國95年1月5日臺中高等行政法院94年度訴更二字第35號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人甲○○於民國82年間分別向被上訴人所屬社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由被上訴人社會科掌理）申請於苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14地號等4筆山坡地保育區農牧用地設置斗換坪寶塔納骨塔。經前臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函核准同意設置私立斗換坪寶塔；被上訴人所屬建設局82年9月16日82建管字第96823號函就上開336-9、336-10、336-14地號等3筆土地准予山坡地開發並核發83年8月4日83栗建管頭字第156號建造執照；上開3筆土地復經被上訴人83年5月16日府地用字第46452號函核准變更編定為墳墓用地。

上開設置、開發許可及土地，均經上訴人甲○○於84年1月5日移轉予上訴人元華開發股份有限公司（下稱元華公司），建築執照之起造人則於84年6月7日經被上訴人所屬建設局准予由甲○○變更為元華公司。嗣經監察院認本案有勘查不實及設置地點不符公益之違法，前臺灣省政府社會處乃撤銷該納骨塔之設置許可，並飭令被上訴人撤銷所核發之建築執照及將原土地編定部分依非都市土地使用管制規則第17條辦理。被上訴人乃函知上訴人，並飭令頭份地政事務所將上開3筆土地回復為農牧用地之編定。惟上開許可設置斗換坪寶塔、核准山坡地開發、核發建造執照及核准變更土地使用編定之行政處分，既經前臺灣省政府與被上訴人認有違法予以撤銷，基於信賴保護原則，就上訴人所受之損害，應予合理補償。又上訴人於提出國家賠償訴訟時，新行政訴訟法尚未施行，嗣依新行政訴訟法12條第1項規定，上訴人提起國家賠償訴訟既以被上訴人機關所為之上開行政處分違法為據，經民事法院諭令提起行政訴訟，則上訴人提起本件訴訟，自有確認判決之法律上之利益，爰請判決確認上開被上訴人所承受前臺灣省政府社會處許可設置斗換坪寶塔及被上訴人核准山坡地開發、核發建築執照、核准變更土地使用編定等行政處分為違法。

被上訴人則以：上訴人甲○○於82年間提出申請設置系爭納骨塔時，按當時有效之臺灣省喪葬設施設置管理辦法並無設置地點與特定公共設施應有一定距離之限制，被上訴人之承辦人員僅係以前臺灣省政府社會處依據墳墓設置管理條例第7條規定所制訂之「公墓設置勘查表」，充作系爭納骨塔設置地點之勘查使用，而該「公墓設置勘查表」中，有關設置地點與特定公共設施一定距離之限制，亦非屬上開管理辦法所規定應勘查事項，則被上訴人之承辦人員於勘查本件納骨塔設置地點時，就非屬應勘查事項之記載縱有違誤，與本件設置許可之核准間是否有相當因果關係，亦有疑義。況前臺灣省政府社會處於82年12月28日頒布「納骨塔申請設置地點現場勘查表」亦無設置地點與特定公共設施間應有一定距離之限制，益見該一定距離之限制事項非屬應勘查、報告之範圍。上訴人主張前臺灣省政府社會處係因被上訴人之承辦人員虛偽不實記錄，致作成違法之許可納骨塔設置處分，顯與事實不符等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件上訴人之訴，前經原審於91年度訴字第531號判決上訴人勝訴，被上訴人提起上訴，經本院92年度判字第1325號判決將原審判決廢棄發回原審法院；原審復以92年度訴更一字第44號裁定駁回上訴人之訴，上訴人提起抗告，又經本院94年度裁字第1948號裁定將原審裁定廢棄。則本院92年度判字第1325號判決所為廢棄理由之法律上判斷，依行政訴訟法第260條第3項規定，原審自仍應以之為判決基礎。

依本院92年度判字第1325號判決之廢棄理由，有關上訴人起訴請求確認違法之前臺灣省政府社會處82年7月17日所發82社三字第40009號函（即「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分）、被上訴人建設局82年9月16日所發82建管字第96823號函所頒「准苗栗縣頭份鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、被上訴人83年5月16日府地用字第46452號函所頒「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」等行政處分，其相對人均為上訴人甲○○。嗣上訴人甲○○僅將被上訴人所屬建設局申請核發「83年8月4日83栗建管頭字第156號建造執照」之起造人變更為元華公司，並未將其他行政處分之相對人或權益人申請變更為元華公司，是關於上訴人元華公司除對於建造執照以外之行政處分，及上訴人甲○○對於建造執照之行政處分部分，俱屬當事人不適格。上訴人雖主張上開4個行政處分俱屬對物之處分，嗣土地移轉為元華公司所有，建造執照之起造人亦變更為元華公司，上開設置、開發、建造執照、土地變更編定許可，均移轉為上訴人元華公司所有，故上訴人兩人皆為系爭行政處分之相對人，其當事人均適格云云。惟查，上訴人就設置、開發許可及土地之移轉時間敘述已先後不一；且就其移轉之證明，除建造執照之起造人確由上訴人甲○○移轉與元華公司外，其餘設置納骨塔許可、山坡地開發許可、土地變更編定許可，嗣均移轉為元華公司所有云云，均未能舉證證明，尚非可採。且依上訴人所提前臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號復苗栗縣政府函、被上訴人所屬建設局82年9月16日所發82建管字第96823號函、被上訴人83年5月16日府地用字第46452號函之內容，足見被上訴人之核准開發、核發建築執照、准許變更土地使用編定等俱依據臺灣省政府准許設置函文核復內容辦理。又依臺灣省政府社會處86年8月29日86社三字第29521號函可知，本件設置許可撤銷後，其餘行政處分亦隨同撤銷，益見本件行政處分係對人之處分而非對物之處分，否則土地使用編定既已變更為墳墓用地，與其他核准設置，開發許可及建造執照之核發又有何關係，而必須隨同變更？上訴人雖又以臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函之受文者係被上訴人，而指並非對人而係對物之處分云云，惟觀諸該函主旨，可知該函雖係函復被上訴人之形式，但其旨係核准被上訴人所核轉上訴人甲○○之申請，其係對甲○○之行政處分甚明。上訴人以之質疑非對人行政處分，尚非可取。按「第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理。」（本院22年上字第3579號判例參照）。準此，依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦應以所欲確認違法之行政處分係對其不利益者為限，始得提起該訴訟。本件上訴人所訴請確認：被上訴人所承受前臺灣省政府社會處82年7月17日所發82社三字第40009號函「同意設置私立斗換坪寶塔」、被上訴人建設局82年9月16日82建管字第96823號函「准苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、被上訴人建設局83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、被上訴人83年5月16日府地用字第46452號函「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」之行政處分，其均由上訴人甲○○向被上訴人申請而核發（其中建造執照部分起造人已移轉為元華公司），則上開行政處分既係依申請而為准許，自屬對申請或繼受之上訴人有利之處分，而不得對之不服。雖嗣因監察院之糾正而重為勘查後全部予以撤銷原處分，但對上訴人不利益者係撤銷之處分，而非准許申請之行政處分，故上訴人對後者訴請確認違法，自屬欠缺權利保護必要之要件，而無從准許，因將上訴人之訴駁回。

上訴意旨略謂：1.依最高法院32年上字第3165號判例與42年台上字第1031號判例意旨，如就確認判決有即受法律上利益者，縱或就他人間之法律關係提起確認之訴，亦應認為當事人適格，然原審未適用上開判例，率認上訴人元華公司與甲○○提出本件訴訟為當事人不適格，自有判決不適用法規之違背法令。本件納骨塔所在地，其中3筆土地已於84年1月5日移轉登記予元華公司所有，且原審亦認建築執照之起造人已由甲○○移轉為元華公司、本件設置許可撤銷，其餘行政處分亦隨同撤銷，則依行政訴訟法第37條規定，上訴人二人對本件訴訟標的為共同且於事實上或法律上有同一或同種類之原因，自得為共同訴訟人提起本件訴訟。惟原判決卻認上訴人俱有當事人不適格之情形，自有判決不適用行政訴訟法第37條之違背法令。另元華公司就核發建築執照之處分應屬當事人適格，甲○○就其他核准設置、許可開發與變更土地編定之處分亦為當事人適格，惟原審將上訴人二人共同提起本件行政訴訟，概以當事人不適格為由全部駁回，未依行政訴訟法第189條規定，斟酌全辯論意旨與調查證據之結果為裁判，亦未依照本院92年判字第1325號判決之意旨為裁判，違反行政訴訟法第260條之規定，自有判決不適用法規與判決理由矛盾之違背法令。況系爭土地與建築執照已移轉予元華公司所有，則本件開發案應已移轉予元華公司開發興建，原審僅以上訴人陳述土地移轉時間先後不一，及不能舉證納骨塔設置許可、山坡地開發許可、土地變更編定許可已移轉予元華公司所有，率認系爭4件行政處分已移轉予元華公司之主張非真實，顯有不適用行政訴訟法第125條與第189條規定與判決理由矛盾之違背法令。2.許可設置納骨塔之處分，雖係由甲○○申請，惟該處分之受文者為苗栗縣政府，非甲○○，故其屬對物之行政處分，而非對單一人之行政處分，原審之認定自有不適用司法院釋字第156號解釋與本院59年判字第192號判例之違背法令；又原審認山坡地開發許可、核發建築執照與許可變更土地編定等處分均係依據納骨塔設置許可之處分辦理，亦均因設置許可被撤銷而隨同撤銷，則由此足見其屬對物之行政處分，原審卻將之解為對人之行政處分，自屬判決理由矛盾；原審既認甲○○就建築執照處分屬當事人適格，就其他處分則當事人不適格，卻又認系爭4件處分應一同核准興建、一同撤銷，自有判決理由矛盾之違背法令。3.原判決以上訴人係對准許其申請等對其有利之行政處分訴請確認為違法，顯屬欠缺權利保護要件云云，惟其所述並非本院92年度第1325號判決所載廢棄理由所諭示之法律上理由，原審援引與本件無關之最高法院22年上字第3579號判例，逕認上訴人對准許其申請之行政處分，不得聲明不服云云，自屬判決不適用行政訴訟法第260條規定之違背法令。又依監察院糾正案文之記載，本件被上訴人有勘查不實與未檢附無妨礙區域計畫證明書卻記載符合等記載不實之違法，致前臺灣省政府社會處作成違法之許可設置納骨塔處分，是被上訴人據前開許可處分作成之許可山坡地開發、核發建築執照與核准土地編定變更之處分亦屬違法甚明。上訴人因被上訴人嗣後撤銷前開違法行政處分而受有損害，為請求國家賠償而提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。惟原審認上訴人應對撤銷之行政處分訴請確認違法，不得就本件系爭4件處分訴請確認違法，自有適用行政訴訟法第6條第1項規定不當之違背法令云云。

本院查：行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」依此規定，確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法，係指原處分機關原所作成現已解消之行政處分為違法而言。所稱「有即受確認判決之法律上利益」，係指現已解消之行政處分是否違法不明確，致原告之權利或法律上利益因該違法行政處分而受有危害，若不訴請法院為確認判決，將發生無法回復其權利或法律上利益之謂。換言之，如原告所主張之危害，不能以對被告之確認判決將之除去，不能謂有即受確認判決之法律上利益。準此，人民依法申請之案件，行政機關已依人民（申請人）申請之內容，作成准許之行政處分。於該行政處分未解消前，縱該行政處分為違法，仍屬對該處分之相對人（申請人及繼受人）有利，並無損害相對人之權利或法律上利益可言，則相對人如於該違法之行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅後，提起確認該已解消之行政處分為違法，自屬無即受確認判決之法律上利益。本件上訴人所訴請確認：被上訴人所承受前臺灣省政府社會處82年7月17日所發82社三字第40009號函「同意設置私立斗換坪寶塔」、被上訴人建設局82年9月16日82建管字第96823號函「准苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、被上訴人建設局83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、被上訴人83年5月16日府地用字第46452號函「同意變更編定苗栗縣頭份鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」之行政處分，均由上訴人甲○○向被上訴人申請而核發（其中建造執照部分起造人已移轉為元華公司），則系爭行政處分既係依申請而為准許，自屬對申請或繼受之上訴人有利之處分，而不得對之不服。雖嗣因監察院之糾正而重為勘查後全部予以撤銷，但對上訴人不利益者係撤銷之處分，而非准許申請之行政處分，已如前述。本件上訴人所主張被上訴人所承受前臺灣省政府社會處許可設置斗換坪寶塔及被上訴人核准山坡地開發、核發建築執照、核准變更土地使用編定等行政處分縱屬違法，但均屬對上訴人有利，並無損害上訴人之權利或法律上之利益。是依前開之說明，本件縱經判決確認系爭處分為違法，上訴人亦無可回復之權利或利益，應認上訴人訴請本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益。原判決以上訴人訴請確認系爭許可設置斗換坪寶塔等處分為違法，係屬欠缺權利保護必要之要件，因而將上訴人之訴駁回，理由略有不同，惟其結果並無二致，仍應予維持。又查，當事人是否適格，須就具體的訴訟個案予以觀察，在確認之訴，祇須主張現已解消之行政處分是否違法不明確，致其權利或法律上利益有受危害，其對有爭執之他造，提起確認訴訟，即為當事人適格。本件上訴人主張系爭許可設置斗換坪寶塔等行政處分之相對人雖為甲○○，嗣因土地移轉為元華公司所有，建造執照之起造人亦變更為元華公司，系爭設置、開發、建造執照、土地變更編定許可，均移轉為元華公司所有，故上訴人甲○○與元華公司皆為系爭行政處分之相對人（即申請人及繼受人）等語，應認上訴人2人提起本件確認訴訟，當事人均適格，惟其當事人適格尚不影響於本件判決之結果。至於上訴人主張因被上訴人嗣後撤銷上開違法之行政處分而受有損害，為請求損害賠償（國家賠償），其即應以該嗣後撤銷之行政處分為爭訟之標的，於訴願程序後，提起撤銷訴訟，方屬正辦。上訴論旨，執前述理由，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　鍾　耀　光

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異