最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1355號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第1355號

上訴人

兆豐證券股份有限公司

代表人

簡鴻文

訴訟代理人

陳志愷

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄

上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國97年10月23日臺北高等行政法院97年度訴字第1253號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人民國91年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭及攤提為新臺幣（下同）14,553,588元，停徵之證券、期貨交易損失213,302,042元，經被上訴人初查分別核定為2,553,588元、損失249,393,334元、應補稅額19,274,570元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人審核後，以96年11月9日財北國稅法一字第0960244664號復查決定（下稱原處分），駁回其復查之申請，上訴人仍表不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠有關各項耗竭及攤提部分：上訴人收購非關係企業之來福證券公司之四家分公司之固定設備資產及營業之權益，其價值係經交易雙方在正常關係的交易情況下，合意以該公司經會計師查核簽證財務報表淨資產帳面價值加計60,000,000元計算。本件以現金為對價之實際成交價格超過所取得可辨認淨資產之公平價值既為60,000,000元，自應得列為商譽之範疇，本件上訴人於88年1月25日收購來福證券公司之四家分公司，確實已取得該公司營業上之各項資產及權利，並有出價取得無形資產60,000,000元之事實，該實際成交價格超過所取得可辨認淨資產之公平價值，應得列為商譽，故系爭各項耗竭及攤提12,000,000元，允應認定。㈡有關停徵之證券、期貨交易損失部分：上訴人申報全公司之利息收入378,133,385元（273,606,531元＋99,758,733元＋4,768,121元），既大於全公司之利息支出185,860,378元（120,658,060元＋65,202,318元），其利息收支之差額為負數192,272,700元（185,860,378元－378,133,385元），依據本院95年度判字第445號、95年度判字第1880號判決及財政部85年8月9日台財稅第851914404號函釋（下稱85年8月9日函）意旨，本件所有利息支出185,860,378元當應列為課稅所得額之減項。被上訴人猶以「比較利息收入是否大於利息支出，該項利息支出應排除歸屬本業經紀部門之融資、融券利息收支淨額負89,084,013元（融資、融券利息不屬非營業之利息收入及支出），另利息收入應排除歸屬本業經紀部門之交割結算金3,426,451元、營業保證金13,401,705元及期貨保證金等77,396元（以上不屬非營業之利息收入）」為由相繩，顯有違誤。上訴人申報交際費13,900,453元，其屬直接費用12,604,895元，包括自營部35,897元、承銷部221,333元及經紀部12,347,665元；其屬間接費用1,295,558元，係併同其他營業費用採員工人數比例或辦公室使用面積比例為計算基礎，分攤至應稅業務或免稅業務項下減除，故上訴人申報歸屬應稅及免稅業務之交際費用，與85年8月9日函規定相符，自屬適法，應予認定。上訴人於將自營部門之營業費用再分攤至應、免稅業務項下時，係參照85年8月9日函，採自營部門應稅業務及免稅業務之毛利比例為計算基礎，顯符合公平合理之原則等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠有關各項耗竭及攤提部分：「企業合併」以購買法方式合併，係指一個企業收購另一個企業之交易而言；收購所產生之商譽計算方式，係以收購成本超過收購日被收購企業可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債淨額，差額部分即為商譽。本件上訴人於88年1月25日以淨資產帳面價值加計60,000,000元之方式受讓來福證券公司等4家分公司，核屬以購買法作為企業合併方式，即應按此方式計算商譽數額，上訴人卻以買賣雙方協議，以取得被收購公司淨資產之帳面價值加上60,000,000元作為成交價格，並逕將60,000,000元認列為商譽，分5年攤銷，則被上訴人以系爭商譽60,000,000元，並非被收購公司可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債淨額計算所得，未符合商譽之認列，乃否准按商譽或其他攤提方式列報各項耗竭及攤提12,000,000元，並無不合。㈡有關停徵之證券、期貨交易損失部分：綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，是被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及85年8月9日函，將91年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」，並無不合。上訴人91年度不可明確歸屬之利息支出155,050,331元大於不可明確歸屬之利息收入82,853,181元，其差額72,197,150元，按上訴人所提示調整後之購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例34.41%，核算購買有價證券部分應分攤利息支出24,843,039元（72,197,150元×34.41%）。85年8月9日函規定，計算平均動用資金比例之分子，係「購買」有價證券平均動用資金，並不含尚未動用資金之備抵跌價損失評價科目及附買回債券負債，依據租稅法定原則，本件上訴人之訴為無理由等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠有關各項耗竭及攤提部分：⒈資產之帳面價值係採歷史成本為入帳基礎，並無法如實評量企業之公平價值，故仍應依財務會計準則公報第25號規定作公平客觀之鑑價，始能公允反應企業價值。上訴人僅依買賣雙方協議，以取得被收購公司淨資產之帳面價值加上60,000,000元作為成交價格，並將60,000,000元認列為商譽，分5年攤銷，為上訴人所不爭，被上訴人乃以上訴人並非以被收購公司可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債淨額計算所得，未符合商譽之認列，否准按商譽或其他攤提方式列報各項耗竭及攤提12,000,000元，並無不合。⒉商譽係公司合併採購買法者，其購買價格超出被併購公司可辨認淨資產公平市價之差額，營利事業為客觀認定合併資產之價值，應有相關之計算依據及鑑價報告可稽，若僅憑財務報表之帳面價值逕謂為公平價值，尚難認定該商譽為營利事業必要或合理之支出。再者有關課稅處分之要件事實，如營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任。上訴人既主張有系爭商譽之耗竭及攤提，自應負擔客觀的舉證責任。此外，復查無其他積極證據足資證明系爭商譽之耗竭及攤提，則此無法證明導致事實真偽不明之不利益自應歸諸上訴人，是以，本件被上訴人據以否准認列，尚無不合。㈡有關停徵之證券、期貨交易損失部分：⒈依財政部83年2月8日台財稅第831582472號（下稱83年2月8日函）、83年11月23日台財稅第831620897號函釋（下稱83年11月23日函）、85年8月9日函、行為時商業會計處理準則第31條、第32條及第34條規定可知，會計科目分類，營業收入係指由於主要業務活動，所獲得之收益而言，此類收益之發生，多由成本之投下，所反映之新價值，可用以測定一企業之經營成果，究竟何種收入應列為營業收入，須視企業所經營之主要業務性質，為鑑別決定之依據；營業成本係指企業從事主要經營活動而生之費用。準此，營業收入既係因營業成本之投入而得，二者應屬可明確歸屬且可相互配合，此亦與行為時所得稅法第24條第1項規定意涵之收入成本配合原則同。而綜合證券商之各項利息收入及利息支出，其本質上雖屬利息性質，惟仍應按其實際發生是否屬主要營業活動而分類至營業收入及營業成本項下，僅有單純之財務調度活動之利息收入及利息支出始屬非營業收入及費用。又營業收入既係因營業成本之投入而得，應分別歸屬於各業別（主要營業活動），甚至可歸屬至應稅及免稅收入，無須列入比較、分攤，換言之，只有單純屬財務調度之非營業之利息收入與利息支出始有列入比較、分攤之必要。故85年8月9日函所稱利息收支之差額，並非泛指所有利息收入皆得減除。是以，被上訴人按無法明確歸屬利息收支差額依動用資金比率計算出售有價證券收入應分攤利息支出24,843,039元，並無不合。至備抵跌價損失評價科目及附買回債券負債，與資金運用無涉，上訴人主張列入為計算式分子之減除項目，委無足採。⒉上訴人所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額（例如經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，均屬可明確歸屬之費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用），再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條、83年11月23日函及85年8月9日函，分別核算上訴人非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。⒊又上訴人本期申報之交際費，依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定，上訴人主張該條規定係以事業體為單位核計，按不同性質之營業活動分別計算交際費限額，申報數未超過各節額總額，毋需分攤云云，與該法條規定之文義已有未合，尚非可採。⒋上訴人91年度不可明確歸屬之利息支出155,050,331元大於不可明確歸屬之利息收入82,853,181元，其差額72,197,150元，按上訴人所提示調整後之購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例34.41%，核算購買有價證券部分應分攤利息支出24,843,039元（72,197,150元×34.41%）。又85年8月9日函計算平均動用資金比例之分子，係「購買」有價證券平均動用資金，並不含尚未動用資金之備抵跌價損失評價科目及附買回債券負債，是上訴人主張依照85年度函釋規定，計算系爭平均動用資金比例，分母既以固定資產淨額為基礎，則本件亦應以購買有價證券成本之備抵跌價損失及附買回債券投資與附買回債券負債之淨額，列為計算分子之減除項目，方屬一致云云，依據租稅法定原則，委無可採。是故，被上訴人重行核算停徵之證券、期貨交易損失251,574,562元（原申報數負213,302,042元－應增列分攤交際費7,587,849元－調增分攤可直接歸屬之營業費用5,179,871元－調增分攤不可直接歸屬之營業費用475,091元－應分攤利息支出24,843,039元－前手息扣繳稅款轉列債券成本186,670元），大於原核定損失249,393,334元，依行政救濟不得為更不利於行政救濟人之決定之法理原則，原核定停徵之證券、期貨交易損失249,393,334元，並無不合。⒌上訴人所引本院95年度判字第01880號判決及臺北高等行政法院95年度訴更一字第00044號判決，均屬個案判決，尚無拘束本件之效力等語。

五、上訴意旨略謂：㈠關於各項耗竭及攤提部分：⒈財政部95年3月13日台財稅第09504509450號函釋（下稱95年3月13日函）僅在闡明商譽應就個案予以核實認定，並非商譽之計算應以其列示之方法為限，又該案情與本案不同，並未編列於所得稅法令彙編，即非財政部發布之解釋性函釋，參諸財政部94年11月30日台財稅第09404574180號函釋之意旨，95年3月13日函對上訴人應不具有拘束力。乃原判決未察，援引95年3月13日函作為本件判決之依據，自顯有適用法令不當之情。⒉依司法院釋字第385號解釋意旨及查核準則第22條第1項第1款可知，被上訴人一方面就實際成交價格核課出賣人之營利事業所得稅，另一方面認同一價格並非上訴人取得無形資產之成本，而否准認定系爭攤折費用，割裂適用相關連權利義務，造成依法得認列之成本費用，永遠無法認定之舛誤現象，違反司法院釋字第385號解釋意旨及課稅公平原則。乃原判決對此重要之攻擊防禦方法並未加以審酌，亦未於判決理由中表明其見解及法律上之意見，構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。⒊上訴人並非因合併而承受消滅之來福證券公司之權利義務，僅係受讓來福證券公司之四家分公司而取得渠等分公司之固定資產及無形資產，依所得稅法第45條規定，不問總取得成本應歸屬固定資產或無形資產，或系爭無形資產取得成本之究竟應歸屬為商譽或營業權，其攤提費用，皆應准許認定。乃原判決對上訴人此一重要攻擊防禦方法，又未具理由，自有判決不備理由之違背法令。⒋本件係屬非關係人間之實際買賣交易之情形，不問會計科目為何，其攤提費用必屬必要或合理之支出，原判決理由，明顯違反所得稅法第45條「實際成本」之規定，構成判決違背法令。⒌本件交易雙方均屬公開發行公司，系爭收購事實及價格，皆經行為時目的事業主管機關財政部證券暨期貨管理委員會87年11月18日（87）台財證（二）第95911號函核准，其交易價格當屬合理。又鑑價報告並非買賣交易之法定必要程序，其目的僅為提供交易價格之參考，倘交易雙方對交易總價可經一般要約承諾過程達成意思表示之合致，何需再耗費成本對逐項資產進行鑑價程序。原判決竟認上訴人應就系爭可辨認資產逐項鑑價以證明其公平市價，自有悖於一般常規交易之經驗及論理法則，亦屬違背法令之判決。㈡有關停徵之證券、期貨交易損失部分：⒈85年8月9日函係財政部基於所得稅法第4條之1及第24條之規定，衡酌綜合證券商之行業特性所為之解釋，自屬公平合理。又系爭交際費係屬營業費用之性質，上訴人併同其他營業費用，而依據85年8月9日函規定之計算基礎辦理，自屬適法。乃原判決竟否准系爭交際費適用85年8月9日函規定，自有判決不適用法令之情。⒉上訴人於訴願時已就所得稅法第37條及第4條之1之立法沿革，詳予說明所得稅法第37條之規定，早在44年12月13日前即已訂定（原為所得稅法第33條），其立法日期遠早於78年12月30日所得稅法第4條之1之增訂日期，且所得稅法第4條之1增訂時及增訂後，所得稅法第37條從無為對應之修正，足見立法原意，並無按部門別或該法條各款計算之限額作為交際費歸屬應、免收入之規定，原判決對上訴人此一重要攻擊防禦方法，並未具理由說明，構成判決不備理由之違背法令。⒊依財政部61年5月15日台財稅第33993號函釋有關外銷特別交際應酬費之規定、財政部64年9月19日台財稅第36858號函釋有關營業事業以郵政禮券或現金作為婚喪喜慶禮金之規定、財政部65年7月28日台財稅第35022號函釋有關營利事業購買現金禮券作為交際應酬用之規定、財政部69年1月19日台財稅第33171號函釋有關招待經銷商或與業務有關之顧客出國觀光旅遊所支付之費用，可按交際費認列之規定及財政部71年6月15日台財稅第34415號函釋有關信用合作社贈送非社員存戶之紀念品，可認列交際費之規定，足見各種不同性質之交際費，皆無法歸屬於所得稅法第37條各款之規定項下計算其限額，故稅捐稽徵實務上，公司全年得認列之交際費限額，並非由所得稅法第37條各款之規定單獨計算，而係以各款之總限額為準，且行之有年，蔚為行政先例而取得法之效力。乃原判決既與上揭規定未合，自亦屬違背法令之判決。⒋上訴人自營部門之營業費用分攤，係參照85年8月9日函之本旨，採自營部門應稅業務及免稅業務之毛利比例為基礎，因其計算基礎相同，自屬公平合理。乃原判決執意適用83年11月23日函作為本件處分之依據，難謂無判決不適用法規之情。⒌85年8月9日函所稱利息收支之差額，應指無法明確歸屬之利息支出大於所有應合併之利息收入而言，縱85年8月9日函所稱之利息收入，依其來源可區分為可明確歸屬或無法明確歸屬者，自應定有區分之標準，實不宜由被上訴人憑其主觀擅斷之，原判決對本件所為之不利判決，既與本院95年度判字第445號判決不合，應予廢棄。

⒍85年8月9日函規定之計算公式，其分母之固定資產係以「淨額」為基礎，亦即係以取得成本減除不動用資金之累計折舊為準，則分子之購買有價證券部分，自亦應以減除備抵跌價損失之淨額為準，始稱一致，則上訴人主張本件平均動用資金比例為22.54％，自屬有據。乃原判決卻以「備抵跌價損失評價科目及附買回債券負債，與資金運用無涉…」，而認本件平均動用資金比例應為34.41％，顯有誤用85年8月9日函之情，亦屬適用法規不當之判決等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷廢棄部分之訴願決定及原處分（含復查決定）。

六、本院查：

㈠各項耗竭及攤提部分:

⒈按「營利事業所得稅計算，以其本年度收入總額減除各項。成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之…三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」行為時所得稅法第24條第1項及第60條定有明文。另「各項耗竭及攤折…

三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下…（四）商譽最低為五年。」亦經行為時查核準則第96條第3款第4目規定甚明。

⒉次按，公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段規定：「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」又財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」貳、定義：「⒋本公報用語定義如下：⑴企業合併：係指一個公司與一個以上之公司因股權之移轉而合併為一個經濟個體。⑵購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部份，應列為商譽。…」參、會計準則：「…⒘收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽…資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。…⒙企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。…⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單…按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。」足見公司之間無論係以購買法實行企業合併或直接收購對方之資產，其產生之商譽成本之認列，應查核其數字計算過程，瞭解併購公司因合併或收購而取得之可辨認資產（與承擔之負債），是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，應將超過部分列為商譽。至於資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。

⒊復按行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」其立法理由謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」另民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。」從立法理由觀察，判定行政訴訟是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為斷，例如撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩，法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。反之，若不具有公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則仍有證據提出責任。惟不管是否為有關公益性質的訴訟，亦無論是否採行職權調查主義，其證據的調查不免有窮盡之時，而發生要件事實真偽不明的情形，故需有客觀的舉證責任，在此範圍內仍應準用民事訴訟法第277條之規定。因此，有關課稅處分之要件事實，其為課稅公法關係發生者，如營利事業所得稅有關營業收入，依上開說明，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟例如費用、成本及損失等應行扣減之項目，則屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，若納稅義務人不提示憑證，從證據掌控或利益歸屬之觀點言之，法院即無職權調查之空間，自應由主張扣抵之納稅義務人負擔協力義務，並有客觀之舉證責任。本件上訴人既主張有系爭商譽之耗竭及攤提，依照前開說明，自應負擔客觀的舉證責任。

⒋本件上訴人主張其並非因合併而承受消滅之來福證券公司之權利義務，僅係受讓來福證券公司之四家分公司而取得渠等分公司之固定資產及無形資產云云，縱令屬實，其於收購當時有關被收購公司資產之評價，亦應依上述規定逐項公平衡量，然上訴人僅憑87年6月30日被收購公司財務報表淨資產帳面價值加計6千萬元計算收購成本，並將該6千萬元認列為商譽，尚有未合。蓋資產之帳面價值係採歷史成本為入帳基礎，並無法如實評量資產之公平價值，仍應依上揭財務會計準則公報第25號規定作公平客觀之衡量或鑑價，始能公允反應資產價值，則上訴人僅依買賣雙方協議，以取得被收購公司淨資產之帳面價值加上60,000,000元作為成交價格，並將60,000,000元認列為商譽，分5年攤銷，自不足採。再者，營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，上訴人既主張有系爭商譽之耗竭及攤提，依照前開說明，即應負擔客觀的舉證責任；本件既查無其他積極證據足資證明系爭商譽之耗竭及攤提，則此無法證明導致事實真偽不明之不利益自應歸諸上訴人。從而，被上訴人以上訴人並非以收購取得可辨認資產之公平價值與收購成本作比較，未符合商譽之認列要件，否准按商譽或其他攤提方式列報各項耗竭及攤提12,000,000元，於法並無不合，訴願決定及原判決遞予維持，亦無違誤。至於被收購公司取得之對價，已依所得稅相關規定認列收益，與本件商譽之審查乃屬二事，尚難混為一談。蓋基於收入與成本費用配合暨租稅公平原則，申報營利事業所得稅時，有關營業費用及損失之認列，應以合理及必要者為限，如非合理及必要之支出，於計算課稅所得額時本難准予減除。上訴意旨指摘被上訴人一方面就實際成交價格核課出賣人之營利事業所得稅，另一方面卻認同一價格並非上訴人取得無形資產之成本，而否准認定系爭攤折費用，割裂適用相關連權利義務，造成依法得認列之成本費用，永遠無法認定之舛誤現象云云，容有誤解。

㈡停徵之證券、期貨交易損失部分：

⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：…二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價在三千萬元以下者，以不超過全年銷貨貨價千分之四點五為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過全年銷貨貨價千分之六為限。全年銷貨貨價超過三千萬元至一億五千萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之三為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之四為限。全年銷貨貨價超過一億五千萬元至六億元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之二為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之三為限。全年銷貨貨價超過六億元者，超過部所支付之交際應酬費用，以不超過千分之一為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。」行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第37條第1項第2款分別定有明文。又「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收人及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。…」分別經財政部83年2月8日函、83年11月23日函及85年8月9日函解釋在案。

⒉證券交易所得停止課徵期間，為避免從事有價證券交易所生之營業費用及利息支出（資金使用成本），於計算課稅所得時列為應稅收入之減項，造成重複減免之不合理現象，且基於成本費用配合原則，凡營業費用及利息支出無法明確劃分歸屬證券交易收入或應稅收入者，應予合理計算其應分攤部分，列為證券交易收入之減項。準此，財政部就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，發布前揭83年2月8日函釋，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。上開函釋之合憲性已經司法院釋字第493號解釋確認在案。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商產生不利之結果（因其出售有價證券之收入甚大），財政部乃另發布85年8月9日函釋，令各部門因經營部門業務所發生之相關費用，個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，無法明確歸屬之損失費用（通常發生於管理部門），始按其費用性質，分別依經紀、承銷、自營等各部門薪資、員工人數或辦公室面積作為合理歸屬之分攤基礎；針對無法明確歸屬之利息支出部分，則特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例作為分攤基礎，使購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。此與前揭83年2月8日函釋揭示之法規範，存有「普通法規範與特別法規範」之法規競合關係；凡綜合證券商在攤提「營業費用」、「利息支出」時，應優先適用85年8月9日函釋之規定，惟「營業費用」中之交際費用分攤，因有所得稅法第37條第1項規定之額度限制，仍不能逾越此母法之規定。上開有關交際費支出認列及營業費用之歸屬之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第37條第1項規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。

⒊依財政部85年8月9日函釋規定之分攤原則，在利息支出之情形，所謂利息支出可否「明確歸屬」，是指其可否歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下，殆無疑義。至於利息收入，依該函釋之文義，不會有無法「明確歸屬」課稅所得或免稅所得之問題，因為它一定是應稅所得（除短期票券利息所得係依所得稅法第88條規定分離扣繳稅款外，其餘利息收入均須併入營利事業所得額課稅）。然基於以下理由，在適用財政部85年8月9日函釋時，尚難將所謂「利息收入」泛指「所有應合併課稅之利息收入」。蓋「營業收入指本期內因經常營業活動而銷售商品或提供勞務等所獲得之收入；……」「營業成本指本期內因銷售商品或提供勞務等而應負擔之成本；……」「營業外收入及費用指本期內非因經常營業活動所發生之收入及費用，包括利息收入、利息費用、投資損益、兌換損益及處分投資損益等。」為行為時商業會計處理準則第31條、第32條及第34條所明定。又會計科目分類，營業收入係指由於主要業務活動，所獲得之收益而言，此類收益之發生，多由成本之投下，所反映之新價值，可用以測定一企業之經營成果，究竟何種收入應列為營業收入，須視企業所經營之主要業務性質，為鑑別決定之依據；營業成本係指企業從事主要經營活動而生之費用。準此，營業收入既係因營業成本之投入而得，二者應屬可明確歸屬且可相互配合。而綜合證券商之各項利息收入及利息支出，其本質上雖屬利息性質，惟其實際發生原因如屬主要營業活動，即應分類至營業收入（應稅收入）及營業成本項下，不生「無法明確歸屬」之問題。僅有單純之財務調度活動之利息收入及利息支出，始屬非營業收入及費用，此時，該非營業費用之利息支出即可能因其借款本金係統籌性財務調度，無法明確劃分其用途（去處），以致除了在財務調度過程中暫存銀行所生非營業之利息收入，可與該利息支出相互配合而明確歸屬外，其餘利息支出恐難以劃分歸屬證券交易收入或應稅收入項下。換言之，營業收入（包括營業內利息收入）既係因營業成本之投入而得，應分別歸屬於各業別（主要營業活動），甚至可歸屬至應稅及免稅收入，無須列入與不可明確歸屬的利息支出作比較、分攤；只有單純屬財務調度之非營業之利息收入與利息支出始有列入比較、分攤之必要。故財政部85年8月9日函所稱利息收支之差額，非指「無法明確歸屬之利息支出」大於「所有應合併課稅利息收入」，易言之，在計算「無法明確歸屬之利息支出」如何分攤時，並非可以將所有利息收入先減除，再以其餘額按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例，計算有價證券出售部分應分攤之利息，而應將所謂「利息收入」，基於合目的性解釋，限縮在「非營業之利息收入」，俾免「無法明確歸屬之利息支出」全數歸由應稅之項目吸收（當其小於「所有應合併課稅利息收入」時），或由與其無關的應稅收入承擔部分「無法明確歸屬之利息支出」（當其大於「所有應合併課稅利息收入」時），造成營利事業雙重獲利、侵蝕稅源及課稅不公之現象，而違反行為時所得稅法第24條第1項規定之收入成本配合原則及財政部85年8月9日函釋所揭示之合理比例分攤精神。

⒋本件上訴人係依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，經營同法第15條第1款至第3款3種證券業務之綜合證券商，於91年度營利事業所得稅結算申報，原列報非營業之利息支出65,202,318元係不可明確歸屬；並因所列報非營業之利息收入99,758,733元大於上開不可明確歸屬之利息支出，遂援引財政部85年8月9日函釋，將不可明確歸屬之利息支出全數在課稅所得項下減除，致購買有價證券之收入不必分攤利息支出。惟經被上訴人查核發現其中經紀部門之交割結算基金利息收入3,426,451元、營業保證金利息收入13,401,705元及應收期貨保證金利息收入77,396元，合計16,905,552元，均係直接源自經紀部門營業活動產生之利息收入，且屬應稅收入，與不可明確歸屬之利息支出無關，如准予列入財政部85年8月9日函釋所稱「利息收入」，以供作不可明確歸屬之利息支出之比較對象，無異將「無法明確歸屬之利息支出」歸由應稅之項目吸收，自有不合，爰予剔除，核定非營業之利息收入為82,853,181元（99,758,733－16,905,552）（係銀行存款利息）。又上訴人經紀部門辦理融資業務原列報可明確歸屬之營業上利息支出89,848,013元，經查係來自一般銀行借款，而一般銀行借款屬財務調度活動所生，供營利事業統籌運用，上訴人雖稱經紀部門辦理融資業務需使用鉅額資金，惟自營部門買賣有價證券業務亦需龐大資金週轉運用，其向銀行借來資金挹注於應稅業務與免稅業務，用途多元且繁複，上訴人既無法逐筆舉證證明借款資金之確實用途與對應之應稅項目或免稅項目，系爭利息支出89,848,013元即屬不可明確歸屬之利息支出至明，被上訴人乃重新核算不可明確歸屬之利息支出為155,050,331元（65,202,318＋89,848,013），因其大於前揭重核後之非營業利息收入82,853,181元，其差額72,197,150元，乃按上訴人所提示調整後之購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例34.41%（見原處分卷第222頁至第225頁），核算有價證券出售收入部分應分攤利息支出為24,843,039元。揆諸前開說明，於法並無不合。又依財政部85年8月9日函釋規定，計算平均動用資金比例之分子，係「購買」有價證券平均動用資金，與尚未動用資金之備抵跌價損失評價科目及附買回債券負債無涉，是上訴人主張依照85年8月9日函釋規定，計算系爭平均動用資金比例，分母既以固定資產淨額為基礎，則本件亦應以購買有價證券成本之備抵跌價損失及附賣回債券投資與附買回債券負債之淨額，列為計算分子之減除項目，方屬一致云云，依據租稅法定原則，委無可採。至上訴人援引本院95年度判字第445號及臺北高等行政法院95年度訴更一字第44號判決，均屬個案判決，並非判例，自無拘束本件之效力。

⒌復按綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入、如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又行為時所得稅法第37條第1項規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條第1項規定計算限額列報；如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條第1項及財政部83年11月23日、85年8月9日函釋，將91年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」，並無不合。上訴人主張所得稅法第37條並無按部門別或依該法條各款計算之限額作為交際費歸屬應、免稅收入之規定；且所得稅法第4條之1於增訂時，所得稅法第37條亦未因其增訂而為對應之修正，足見依所得稅法第37條，從無應於該法條各款所計算之限額內，將交際費分擔至應稅、免稅收入項下負擔之規定云云，不符合收入與成本費用歸屬原則，尚非可採。又所得稅法第37條第1項規定申報交際應酬費用之限度，係以事業體所經營之業務為計算基礎，此觀該條項各款規定自明，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算其可以列支之交際費限額，始符合該法條規定，上訴人主張所得稅法第37條第1項規定係以事業體為單位核計，按不同性質之營業活動分別計算交際費限額，申報數未超過各款限額總額者，毋需分攤云云，與該法條規定之文義尚有未合，亦非可採。因此，被上訴人重行核算應稅業務交際費可列支限額為6,269,820元，調整後增列出售有價證券出售收入應分攤交際費為7,587,849元（原核定交際費13,900,453元－應稅限額6,269,820元－自營部門屬證券暨期貨交易業務已自行分攤交際費42,784元）；並重行核算不含交際費，出售有價證券收入應分攤可直接歸屬之營業費用應為19,027,360元及不可直接歸屬之營業費用1,745,167元，即調整後增列出售有價證券收入應分攤可直接歸屬之營業費用5,179,871元及不可直接歸屬之營業費用475,091元。經核於法並無不合。

⒍綜上，被上訴人於復查時重行核算停徵之證券、期貨交易損失為251,574,562元（原申報數負213,302,042元－應增列分攤交際費7,587,849元－調增分攤可直接歸屬之營業費用5,179,871元－調增分攤不可直接歸屬之營業費用475,091元－應分攤利息支出24,843,039元－前手息扣繳稅款轉列債券成本186,670元），大於初查核定之損失249,393,334元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，原核定停徵之證券、期貨交易損失249,393,334元，仍應予維持，訴願決定及原判決遞予駁回上訴人之撤銷請求，自無違誤。

㈢綜上所述，原審並無判決不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾之違法，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異