臺北高等行政法院判決

101年2月23日辯論終結

原告

洋華光電股份有限公司

代表人

林德錚（董事長）

訴訟代理人

陳金泉 律師

訴訟代理人

葛百鈴 律師

訴訟代理人

顏邦峻 律師

被告

行政院勞工委員會

代表人

王如玄（主任委員）

訴訟代理人

莊國良

陳金同

上列當事人間就業服務法事件，原告提起確認原處分違法，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被告以原告於民國99年3 月間依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2 款規定，資遣本國勞工18名，仍聘僱外國人，經以99年12月28日勞職許字第0991507662B 號函（下稱99年12月28日函）請原告於文到30日內，辦理徵詢徐一興及羅彩鳳以外之溫立存等16名被資遣勞工（下稱溫立存等16人）是否願意擔任外籍勞工所從事之工作。原告逾期未據辦理，被告以其違反就業服務法（下稱就服法）第42條規定，依同法第72條第2 款及雇主聘僱第2 類外國人違反就服法第72條規定，廢止招募許可及聘僱許可裁量基準（下稱第72條裁量基準）規定，以100 年2 月14日勞職許字第1000510081號函（下稱100 年2 月14日函）請原告於文到後7 日內，提報16名仍有效之聘僱外國人名冊以供核處。旋依原告100年2 月22日提報之廢止外國人名冊，以100 年3 月8 日勞職許字第1000005338A 號函（下稱100 年3 月8 日函），廢止已核發原告之外國人招募許可16名及核准原告聘僱外國人XUAN THI THOM （下稱外國人X ，護照號碼：B0000000）等15名之聘僱許可，同意該等外國人得於該函送達後14日內辦理轉換雇主，或擇由原告為其辦理手續使其出國。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，原告以本件處分業經執行完畢，遂提起本件確認訴訟。

二、原告主張：

㈠按行政訴訟法第6 條第1 項後段規定，已執行而無回復原狀可能之行政處分，得提起確認行政處分違法之訴訟。被告99年12月28日勞職許字第0991507662B 號函行政處分先命原告徵詢溫立存等16名勞工是否同意從事外籍勞工從事之工作，原告認為與該16名勞工係採合意終止方式消滅勞僱關係，而非原告片面資遣，故未辦理徵詢作業。被告再以100 年2 月14日函行政處分採1:1 比例，廢止16名外國人並命原告提報16名外籍勞工名單；其後並以100 年3 月8 日勞職許字第1000005338A 號函廢止16名外籍勞工招募許可及15名外籍勞工聘僱許可。因上揭16名外籍勞工招募及聘僱許可遭廢止後，其中14名員工均已轉換由新雇主聘僱、1 名員工遣返回母國及員工阮氏琦無正當理由連續曠職3 日，並與原告失去聯繫。據此上揭被告行政處分均已執行完畢而無回復原狀之可能，原告爰謹依行政訴訟法第6 條第1 項後段規定，提起本件確認行政處分違法之訴訟。

㈡被告99年12月28日函及100 年2 月14日函均屬行政處分。被告辯稱99年12月28日函非行政處分，惟參照最高行政法院92年裁字第519 號裁定要旨，如已對外發生法律上之效果則屬行政處分，而非行政程序法第174 條規定所稱之行政程序中所為之決定，受處分人仍得單獨對之提起訴願或行政訴訟。被告99年12月28日函業已明確要求原告應於一定期限前對溫立存等16人本國勞工辦理徵詢，已對原告課予徵詢公法上義務之法律效果，對原告產生一定程度拘束力，依行政程序法第92條第1 項規定應屬行政處分。至於被告100 年2 月14日函於說明事項第三項明確載明：「本案依前揭規定應採1:1比例廢止16名外國人」，故法律上對原告而言已產生廢止16名外國人聘僱許可之法律效果（僅係就16名勞工名單尚未特定而已），故屬行政程序法第92條第1 項規定之行政處分，應屬無疑。

㈢原告與訴外人溫立存等16人係以合意終止方式消滅勞僱關係，而非由原告片面依勞基法第11條規定資遣。

⒈原處分認定訴外人溫立存等16人經原告於99年3 月12日片面資遣，惟勞動契約消滅原因本來即包括勞工自請辭職、勞資雙方合意終止（包括合意資遣、合意退休）、勞工被迫辭職（勞基法第14條）、雇主經濟解僱（勞基法第11條）、雇主懲戒解僱（勞基法第12條）、定期契約屆滿、勞工自請退休、雇主命令退休等態樣。其中合意終止與單方終止在法律上為迥然不同之概念，前者為以一「契約」消滅另一契約，後者則為單獨行為。最高法院63年台上字第1989號判例要旨指出：「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第2次 契約解除第1 次契約。後者為單獨行為，其發生效力與否端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除」。另最高法院88年台上字第665 號判決意旨亦指出：「契約之合意解除為契約行為，係以第2 次契約解除第1 次契約；而法定解除權之行使為單獨行為，應具備各該法律所規定之要件始得為之。兩者性質不同，效果亦異，在訴訟上為不同之訴訟標的。」足見合意終止或雇主單方資遣為迥然不同兩概念，絕不容混為一談。

⒉原告於99年3 月12日與溫立存等16人協商，於協商一開始原告雖先向勞工表明，因原告要裁撤硬貼硬日班生產線有勞基法第11條第2 款業務緊縮事由，本得依法依勞基法第11條規定辦理資遣，但考量勞工離職後經濟生活，原告提出除比照法定資遣費金額外，再多加發2 個月薪資作為優惠離職金之方案。經溫立存等16人考量並與原告協商後同意接受原告提出之優惠離職金方案，而簽署合意終止勞動契約書離職，當日該16名勞工除簽署合意終止勞動契約書外，亦均再分別簽署約談紀錄表，渠等親自簽名表明同意與原告以合意終止勞動契約消滅勞僱關係，足以證明原告與該16名勞工係採合意終止之方式而消滅勞動契約，而非由原告片面依勞基法第11條規定資遣。

⒊更且，依原證二號合意終止勞動契約書第4 條約定內容：「乙方明確了解並同意本件雙方係合意終止勞動契約」，益證該16名勞工完全清楚明瞭係與原告採合意終止勞動契約方式而離職，而非原告片面依勞基法第11條規定資遣。則原告既與該16名勞工合意終止勞僱關係，原告依法本即無庸徵詢渠等是否同意從事外籍勞工從事之工作。至於訴願決定引用原告公司承辦人張欣姝及副總經理何逢有談話內容，認上開16勞工遭原告資遣而非自願離職云云。惟查，原告承辦人張欣姝及副總經理何逢有均非法律專業人員，其用字遣詞不可能如法律專業人員般精準，本即不得以其片字隻語援為解釋契約終止之正確法律上原因。且渠等談話內容僅係敘明當時與溫立存等16人協商原告公司提出之優惠離職金方案及簽署合意終止勞動契約書之過程。既係「合意」當然不可能係「非自願」離職，此乃相當明確之事實。

⒋原告於99年3 月12日僅資遣2 名員工即訴外人羅彩鳳及徐一興。蓋因羅彩鳳未接受合意終止優惠離職方案，亦未簽署資遣通知書，故由原告於99年3 月12日以另寄發存證信函方式，依勞基法第11條第2 款業務緊縮規定終止與羅彩鳳間之勞動契約。徐一興雖未接受合意終止優惠離職方案，但於約談紀錄表上勾選由公司依法資遣，並當場簽署資遣通知書，故原告以交付資遣通知書方式作為終止勞動契約之通知。換言之，原告99年3 月12日當天「資遣」員工之方式僅有兩種：交付資遣通知書（訴外人徐一興1 人）及寄發存證信函（訴外人羅彩鳳1 人）。至於溫立存等16人係與原告以合意終止方式終了勞僱關係，渠等並簽署合意終止勞動契約書。因雙方係合意終止，故原告無須也不可能再另行資遣他們，從而原告並未對訴外人溫立存等16人交付資遣通知書，原告亦從未另行寄發存證信函終止與其等間之勞動契約。故由訴外人羅、徐2 人之資遣對照組即可明顯清楚地知悉，溫立存等16人並非由原告片面依勞基法第11條第2 款規定資遣，被告認遭原告於99年3 月12日資遣，明顯違誤。

㈣民事法院業已判決確定認定訴外人溫立存及曹子羚2 人係與原告以合意終止方式消滅勞僱關係，至於其餘14名勞工則從無爭執合意終止勞動契約之適法性。

⒈訴外人溫立存等16人與原告簽署合意終止勞動契約書後，其中溫立存、曹子羚2 人向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）起訴，其訴請確認與原告僱傭關係存在，依民法第92條規定撤銷簽署合意終止勞動契約書之意思表示，並非主張係遭原告片面依勞基法第11條規定資遣。由此可證，原告與訴外人溫立存等16人間，不存在「原告片面依勞基法第11條規定資遣」之爭議，至多僅有訴外人溫立存、曹子羚2 人爭執其簽署之合意終止勞動契約書，是否發生法律上消滅勞僱關係之效力（亦即客觀上訴外人溫立存、曹子羚2 人並不否認有簽署合意終止勞動契約之事實）。故原告與訴外人溫立存等16人客觀上確有簽署合意終止勞動契約之事實無疑。而訴外人溫立存、曹子羚2 人在上開確認僱傭關係存在訴訟審理中，從不否認有簽署合意終止勞動契約之事實，其2 人於99年3 月12日簽署合意終止勞動契約書及約談紀錄表之客觀事實載明為兩造不爭執事項。桃園地院99年重勞訴字第10號判決並認定曹子羚、訴外人溫立存2 人同意接受合意終止離職方案簽署合意終止勞動契約書，係完全出於自由意志絕無任何詐欺、脅迫，而判決原告勝訴確定在案。據此，原處分認定原告資遣訴外人溫立存等16人，認定事實適用法律明顯違誤。

⒉更且，除訴外人溫立存、曹子羚2 人向法院起訴請求確認僱傭關係存在敗訴確定外，其餘14名勞工從簽署合意終止勞動契約書迄今，從未否認簽署合意終止契約書之效力！況主張受詐欺或脅迫而撤銷意思表示，於撤銷意思表示前，意思表示仍屬有效，而撤銷權行使期間依民法第93條第1 項規定為1 年，14名勞工簽署合意終止勞動契約書時間為99年3 月12日，迄今亦已逾1 年撤銷除斥期間，該合意終止勞動契約書之效力已告最終確定。則非合意終止勞動契約之當事人即被告更應尊重連契約當事人彼此間都認為有效之契約，而不應作不同於契約當事人間之認定。

㈤原告確實僅資遣兩名勞工，一開始的通報18名，確屬誤植。

⒈原告前雖向桃園縣政府通報有18名員工遭法定資遣，當時原告係認為合意終止（但客觀上有業務緊縮事由）與勞基法第11條資遣相同均必需依法為資遣通報，惟其後發現二者仍有法律效果上之不同，一係勞資雙方合意，另一係資方主動片面、終止，故於99年4 月28日主動發函更正資遣通報人數，桃園縣政府並以99年5 月3 日府勞資字第0990163806號函函覆在案。上開桃園縣政府99年5 月3 日府勞資字第0990163806號函，對原告更正資遣通報人數內容並未表示不同意之意見，足證桃園縣政府早已知悉原告於99年3 月12日僅資遣2名勞工足證，原告絕無片面資遣溫立存等16人，而非訴願決定認定桃園縣政府並未同意備查。其後，因原告產業工會對外發佈原告資遣18名勞工之不實言論，原告為正視聽，將99年3 月12日僅資遣2 名勞工並與16名勞工簽署合意終止勞動契約書之事實，於99年4 月28日除前述發函通知桃園縣政府及公立就業機構更正資遣通報人數外，另於同日以刊登報紙聲明啟事之方式向社會大眾作說明，足見原告早已一再對外澄清99年3 月12日依勞基法第11條第2 款規定僅資遣2 名勞工，則原告主張溫立存等16人與原告採合意終止勞動契約方式消滅勞僱關係，與事實完全相符。

⒉原告因參考被告90勞保一字第0053126 號解釋函，考量當時客觀上確有裁撤上揭硬貼硬日班生產線而具有業務緊縮之情事，故雖係勞雇雙方合意終止勞動契約關係，勞工仍得據以申請失業給付。考量勞工離職後之生活，原告仍於99年3 月15日以洋字第990061號函向桃園縣政府為資遣通報，當時資遣通報人數為18名員工，目的僅係單純想讓訴外人溫立存等16人得據以申請失業給付而解決短暫失業所帶來經濟生活之不便。其後，被告於99年4 月14日以勞職許字第0990504183號函通知原告，表示原告於99年3 月間資遣18名員工並依就服法第33條規定通報在案，要求原告需於一定期限內辦理徵詢該18名員工是否同意擔任外籍勞工之工作，若原告未於期限內辦理徵詢，則被告將採1 ：1 比例廢止外籍勞工招募許可及聘僱許可。原告一時好意卻造成被告誤解，故原告隨即於99年4 月28日以洋管字第99017 號函分別通知桃園縣政府及被告所屬職業訓練局桃竹苗訓練中心，更正表示原告99年3 月2 日實際資遣員工人數僅2 名（即訴外人徐一興及羅彩鳳）99年3 月15日洋字第990061號函中通報為18名純係誤植，並隨函檢附16份合意終止勞動契約書，更正資遣通報人數2 名。桃園縣政府於99年4 月30日收文，並於99年5 月3日以府勞資字第0990163806號函函覆原告上揭99年4 月28日之更正通報函，而桃園縣政府99年5 月3 日府勞資字第0990163806號函明確的表示原告僅資遣2名員工而非18人，亦即對於原告之更正通報不惟未表示任何反對、不同意之意思，反而正面的肯定原告僅資遣兩名員工之事實（僅表示該兩名員工與原告發生勞資爭議但調解不成立），足見原告僅資遣「兩名」勞工之事實，主管機關之桃園縣政府對此並無爭議。

⒊其後原告再於99年5 月18日以洋管字第990147號函通知被告所屬職業訓練局，原告99年3 月2 日僅資遣2 名員工，並前已發函通知桃園縣政府、職訓局等單位更正資遣通報人數為2名。被告於99年7 月2 日以勞職許字第0990017529A 號函亦在承認原告「僅資遣兩名員工」之前提下同意僅廢止2 名外籍勞工聘僱許可。據此，原告早已發函更正資遣通報人數為2 名，桃園縣政府並表示同意此一原告更正後之資遣通報人數，被告甚至到99年7 月2 日也都認定原告僅資遣兩名勞工所以僅廢止2 名外籍勞工聘僱及招募許可，足見原告確實僅資遣兩名勞工，一開始的通報18名，確屬誤植。

㈥企業因業務緊縮，勞資雙方同意終止勞動契約，並由事業單位出具離職證明，離職勞方仍可據此申請勞保失業給付，此有被告90年11月8 日90勞保一字第0053126 號函可資參照。而上開被告90勞保一字第0053126 號函即認定勞資雙方雖採合意終止勞動契約方式，但客觀上因資方確有業務緊縮之事由，仍得出具離職證明使勞方仍可據此申請勞保失業給付。承上，原告因裁撤硬貼硬日班生產線，客觀上確實存在有勞基法第11條第2 款業務緊縮事由，而此乃勞資雙方不爭之事實。故原告參考被告上揭函釋及考量當時客觀上確有裁撤上揭硬貼硬日班生產線而具有業務緊縮等事實情狀下，故於離職證明書備註欄位下方載明有勞基法第11條第2 款業務緊縮之文字，該離職證明書並非如被告所認定，係原告片面資遣溫立存等16人。孰料，被告不察，逕以離職證明書上載明勞基法第11條規定之資遣事由，即認原告係片面資遣溫立存等16人，除認定事實、適用法律有所違誤外，亦明顯違反人民信賴行政機關解釋函令所為之信賴保護原則。

㈦被告僅以原告出具之離職證明書認定原告與溫立存等16人並非合意終止勞動契約，適用法律顯有錯誤。

⒈原告係參考被告相同前例之解釋函意旨才出具非自願離職證明書，已如前述。惟非自願離職證明書不得用來認定勞資雙方勞動契約消滅之原因，蓋離職證明書之出具乃雇主依據就業保險法規定所為與認定勞資雙方勞僱關係消滅之實際原因為何無涉。此由臺灣台北地方法院99年勞訴字第223 號判決即指出：「堪見兩造係基於一致之意思表示，而以比照資遣之方式合意終止系爭勞動契約，甚為明酌。至卷附離職證明書所載內容係依就業保險法規定而為，核與兩造合意終止系爭勞動契約之認定無涉」。司法實務見解上，離職證明書所記載之事由僅是為了申領就業保險給付之用。被告據以認定並非合意終止勞動契約，適用法律明顯有誤。

⒉此外，勞動關係消滅與否（例如合意終止勞動契約是否發生效力），如勞資雙方有所爭執，此部分為法院審理範圍，但被告不能無中生有的編造勞資雙方均一致從不認其曾存在過的「資遣」說。本件客觀上勞資雙方均不爭執有簽署合意終止勞動契約書之事實，系爭合意終止勞動契約書確屬真正無庸置疑。亦即，訴外人溫立存等16人與原告間僅發生合意終止勞動契約「是否有效」之問題，但絕對不存在原告「有無」資遣該16人及「資遣有效與否」之問題。溫立存、曹子羚2 人起訴主張「確有」簽署合意終止勞動契約書，但因意思表示有瑕疵故援引民法第92條規定撤銷該意思表示回復到「未簽署合意終止契約」前之狀態；並非主張原告「資遣無效」故應回復到「未被資遣前」之狀態，蓋原告從未資遣訴外人溫立存等16人何來「資遣無效」？何來回復到「資遣前」之狀態？訴外人溫立存、曹子羚以外的14人更是連一點爭議都沒有，確認與原告間係合法以「合意終止」之方式終了勞動關係毫無爭執。原告百思不解，為何被告強加一從不存在的「資遣」說到原告身上？

㈧被告於廢止本件16名外籍勞工招募及聘僱許可前，亦以原告提出訴外人溫立存等16人之合意終止勞動契約書為檢送不實資料為由，另先廢止原告所屬80名外籍勞工聘僱許可，經原告向行政院提起訴願救濟後，行政院100 年7 月20日院臺訴字第1000100241號訴願決定，認定合意終止勞動契約書確屬勞工本於自由意志而簽署，無法否定上揭文件之真實性，而撤銷被告處分。被告並於100 年8 月11日以勞職許字第1000503688號函通知原告檢附相關文件申請遞補招募外國人或外國人入國引進許可。亦即行政院100 年7 月20日院臺訴字第1000100241號訴願決定亦肯認原告與訴外人溫立存係以合意終止方式消滅勞僱關係。惟本件訴願決定竟認定溫立存等16人係遭原告片面資遣，本質上仍屬非自願離職，二件行政院訴願決定明顯前後矛盾，行政院100 年7 月20日院臺訴字第1000100241號訴願決定既已先肯認勞資雙方「合意」終止勞動契約，於此一前提下，本件訴願決定卻又稱勞工係「非自願離職」？足證本件訴願決定論理上明顯錯誤。

㈨就服法並無規定資遣之定義，甚而勞基法對於「資遣」亦無直接定義，而是從勞基法第17條之「資遣『費』」規定，才間接得出依第11條或第13條但書終止契約之法律行為，稱為「資遣」。勞動法學說上則係將雇主終止勞動契約之行為通稱為：「解僱」（相對於此，勞工片面發動終止權者，稱為：辭職），並於「解僱」此一概念之下再區分依勞基法第11條終止者為「資遣解僱」、依第12條終止者為「懲戒解僱」。雇主依第11條規定終止契約之「資遣解僱」，學說上又有稱為「預告解僱」（因雇主必需依勞基法第16條規定預告）、「經濟解僱」（因勞基法第11條第1 至4 款事由均肇因於雇主經濟上之理由）或「裁員解僱」。我國已故勞動法學者黃越欽先生於其權威著作「勞動法新論」一書則將裁員解僱直接稱為「資遣」。至於勞工辭職如係依勞基法第14條者勞動法學說上稱為「被迫辭職」（此時勞工辭職係因可歸責於雇主之事由）；如依勞基法第15條第2 項者則稱為「自請辭職」（勞工辭職無需任何理由）。就服法並未對資遣有所定義，但依就服法第57條第6 款規定「因聘僱外國人致生『解僱或資遣』本國勞工之結果」，及68條第2 項規定「按被『解僱或資遣』之人數，每人處新台幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰」。可知就服法係將「解僱與資遣」列為二平行之法律概念，而與學說係將「資遣」列為「解僱」的下位概念有所不同。上揭就服法規定之解僱係指勞雇主依勞基法第12 條規定之懲戒解僱，而資遣則係指雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約之法律行為。無論係勞基法第11條規定之資遣解僱或第12條規定之懲戒解僱，即就服法第57、68規定所稱之「解僱」或「資遣」，均屬雇主單方法律行為，使勞動契約向將來地失去效力。與合意終止，係以雙方合意，而非單方意思表示使勞動關係向將來地失去效力不同，有別於解僱，並不適用勞基法上解僱相關規定，此為學界通說。查勞資雙方採合意終止方式勞動契約，則係源於私法自治原則。而私法自治原則表現在各種制度上，其中最主要者為契約自由。契約自由指當事人得依其意思之合致，締結契約而取得權利、負擔義務，其基本內容有四，包含締結自由（即締結契約與否，由當事人自由決定）、相對人自由（即與何人締結契約，由當事人自由選擇）、內容自由（即契約的內容，由當事人自由決定）及方式自由（契約原則上僅依意思合致即可成立，不以踐行一定方式為必要）。我國司法實務上早已承認當事人雙方得以合意解除方式解除一已存在之契約使其歸於消滅，意即以第2 次契約解除第1 次契約，與法定解除行為為單方行為不同，此均為契約自由原則之表現。本件原告並不否認初始對訴外人溫立存等16人有勞基法第11條第2款業務緊縮事由，擬依法辦理資遣。惟原告在依法資遣前先提出更優厚之離職方案希望渠等考量是否接受（要約），藉以作為與勞工協商合意終止勞動契約之動機，該16名勞工考量後同意接受（承諾）原告提出之優厚離職方案，與原告簽署合意終止勞動契約書消滅勞動契約。足見本件勞資雙方最終係以合意終止此一契約行為消滅原勞動契約，而非由原告以資遣之單獨行為消滅原勞動契約。被告機關顯然徹底誤認單獨行為與契約行為二者法律概念上之不同。

㈩按行政機關為行政處分應遵守行政程序法第五條規定之明確性原則。就服法並未規定雇主與勞工合意終止勞動契約，雇主仍需辦理徵詢本國籍勞工是否同意擔任外籍勞工之工作，則被告以原告未辦理徵詢而廢止16名外籍勞工招募及聘僱許可之行政處分，明顯有違行政程序法第5 條明確性原則之規定，而屬違法行政處分。被告主張依原告99年3 月12日出具之離職證明書、99年3 月10日至3 月15日所送資遣員工通報名冊，及與溫立存等16人99年3 月12日之約談紀錄，認原告係以資遣為前提，以優於勞基法第17條規定之資遣費標準，要求溫立存等16人簽署合意終止勞動契約書，渠等勞工若不簽署仍將被資遣，並無選擇不同意終止勞動契約之餘地，本質上仍非自願離職云云。惟查，勞動實務上有「勸告解僱」之概念，亦稱為「諭旨解僱」，乃指雇主自認在法律上雖有權解僱勞工（包含懲戒解僱及經濟解僱），且也已決定要發動解僱權，但基於某些目的考量（例如保留員工顏面、杜絕爭議等），乃先以勸告勞工自行辭職或雙方合意終止之方式來替代雇主對勞工行使解僱權，若勞工不接受者，則雇主再對其行使解僱權。而勞工考量接受後而選擇自請辭職或與雇主合意終止者，均屬自願性離職，而並不是經雇主詐欺或脅迫後之「非自願性離職」，此乃我國司法實務見解一致之通說。觀之最高行政法院91年判字第2282號判決、最高法院87年台上字第2173號判決、臺灣高等法院98年度勞上易字第126 號判決、臺灣高等法院98年度勞上字第91號判決（經最高法院99年度台上字第1750號裁定維持確定在案）、臺灣高等法院93年勞上易字第35號判決、臺灣高等法院高雄分院93年勞上字第5 號判決、臺灣台北地方法院99勞訴字第35號判決、臺灣台北地方法院98年度勞訴字第121 號判決、臺灣台北地方法院96年度重勞訴字第15號判決、臺灣台北地方法院95年勞訴字第155 號判決臺灣台北地方法院94年勞訴字第159 號判決臺灣台北地方法院99年勞訴字第141 號判決臺灣士林地方法院94年度勞訴字第29號判決、臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第90號判決、臺灣新竹地方法院99年重勞訴字第1 號判決、臺灣新竹地方法院93年度勞訴字第5 號判決⑶據上引述各級法院判決（含最高行政法院判決），均一致承認勞動法學說上「勸告解僱」合法性。則此時勞工無論係以自請辭職或係與資方合意終止之方式消滅勞動契約，本質上均屬勞工自願性離職，與雇主片面資遣勞工之非自願性離職明顯不同。故本件勞資雙方既係合意終止勞動契約，而非由原告片面、單方「資遣」溫立存等16人，原告依法即無需辦理徵詢本國籍勞工是否同意擔任外籍勞工之工作。被告所為命原告辦理徵詢及廢止16名外籍勞工招募及聘僱許可行政處分確屬違法。依第72條裁量基準第14條第1 項第1 款規定，雇主資遣或解僱本國勞工未依規定期限徵詢被資遣或解僱之本國勞工擔任外國人之工作意願，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部。同條第3 項規定，第1 項第1 款所稱「資遣或解僱」本國勞工，指雇主於聘僱本國外國人期間，以勞基法第11條第1 款至第4 款、第13條或勞工以第14條第1 項終止勞動契約。上揭規定業已明確規定僅有雇主以勞基法第11條第1款至第4 款或第13條規定資遣終止勞動契約或勞工以第14條第1 項終止勞動契約，雇主始有徵詢義務，勞資雙方合意終止勞動契約之情形，並不在其內。本件原告與訴外人溫立存等16人係以合意終止勞動契約方式消滅勞僱關係，並非由原告以勞基法第11條第1 款至第4 款或第13條規定資遣，亦非由勞工依勞基法第14條第1 項終止勞動契約，當然並無第72條裁量基準第14條第1 項第1 款規定之適用。被告適用第72條裁量基準第14條第1 項第1 款規定，採1:1 比例廢止16名外籍勞工招募及聘僱許可，適用法律明顯違誤。被告主張依原告副總經理何逢有99年3 月30日談話記錄表示：「本公司自因業務緊縮、業務性質變更有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，而資遣曹子羚等18名本國勞工」及原告與訴外人溫立存等16名勞工約談記錄略以：「公司觀音廠因硬貼硬產線業務緊縮，公司在很不願意情況下，將移轉大陸或越南…. 以優於勞基法最低資遣費發放金額，另外額外加發部分依年資…. 若不同意公司從優資遣條件，公司則一切比照法令要求的金額發放」，故認原告實係以資遣為前提，渠等勞工若簽不簽仍將被資遣，並無選擇不同意終止勞動契約之餘地，本質上勞工仍屬非自願離職云云。惟查，行政罰法則對於預備犯根本不予處罰，縱如被告所述，但本案的事實是最終原告並未真的為「資遣」之意思表示，原告副總確實曾表示如果沒有達成「合意終止」公司方面「將會準備」資遣，但畢竟沒有資遣，充其量僅是「準備」資遣而已！換言之，頂多僅是「預備犯」而已根本沒有到「著手」（資遣）的階段！本於行政罰法對於預備犯根本不處罰之法理，被告本件廢止外勞聘僱許可之處分確屬違法。雇主勸告解僱之行為只要沒有詐欺、脅迫，所產生之法律效果即為勞工自請辭職或勞雇雙方合意終止，再無「解僱」之存在餘地。

⒈原告提出原證23至38號等民事法院判決見解之目的係說明雇主勸告解僱行為，並不該當民法詐欺或脅迫之構成要件，勞工其後選擇自請辭職或與資方合意終止後，勞工不得再請求撤銷自請辭職或合意終止之承諾的意思表示。此外，雇主勸告解僱與雇主依勞基法第11條資遣或第12條懲戒解僱不同。勸告解僱係以「解僱」為武器來作為與勞工協商之籌碼，勸告解僱不成功，結局當然就是「解僱」，此時即為雇主片面、單方直接使法律關係消滅之意思表示；但相對的，勸告解僱如果成功就一定不再有「解僱」，依其情形或為勞方自請辭職或係勞雇雙方合意終止。此時勞動契約消滅之原因或為勞方自請辭職或為勞雇雙方合意終止，均與勞基法第11條規定之資遣解僱或第12條規定之懲戒解僱有別。

⒉本件勞資雙方係以合意終止方式消滅勞僱關係，勞雇雙方均經充分之討論與協商，甚至還有某一勞工曹子羚在協商當場要求額外之離職金，幾經折衝原告方面同意該離職金額，但來不及修改協議書電子檔，雙方乃直接在協議書上修改，更足見本件顯係以雙方合意，絕非由原告以資遣單方意思表示來消滅勞動關係，被告認定原告資遣溫立存等16人，適用法律明顯錯誤。綜上，原告99年3 月12日絕無片面資遣訴外人溫立存等16人，而係以合意終止勞動契約方式消滅勞雇關係，原處分及訴願決定顯有認定事實、適用法律錯誤之情事等語。聲明求為判決確認原處分（含99年12月28日函、100 年2 月14日函及100 年3 月8 日函）違法。

三、被告則以：

㈠就服法第42條規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」被告99年7 月22日勞職許字第0990510132號令釋規定「雇主資遣本國勞工時，未依本法第47條所定之合理勞動條件及徵詢工作意願調查表徵詢被資遣本國勞工有無意願從事外國人工作，經被告限期通知辦理，屆期未辦理徵詢，即屬違反本法第42條所稱『妨礙本國人之就業機會』。」即指雇主資遣本國勞工，而有繼續聘僱外國人情事，應以合理勞動條件及徵詢工作意願調查表，徵詢被資遣本國勞工有無意願從事外國人工作，並限期辦理被資遣勞工之徵詢作業，僱用有意願從事外國人工作之本國勞工，否則即有妨礙本國人就業之情事，合先敘明。

㈡查原告承辦人張欣姝99年3 月15日填報之資遣通報名冊，記載資遣事由為「勞動基準法第11條第2 款」，且據原告之副總經理何逢有已於99年3 月30日於桃園縣政府談話紀錄中自承，原告於97年2 月至99年3 月有勞基法第11條第2 款及第4 款規定之業務緊縮、業務性質變更等情事，且資遣曹子羚等18名本國勞工，均依就服法規定通報，復承認在資遣或解僱本國勞工時，並無徵詢該等本國勞工願否從事與外籍勞工相同性質工作之意願，此紀錄並經何逢有親閱無訛後簽名與有原告及其代表人之蓋章在卷可稽。原告既有資遣本國勞工，而繼續聘僱外國人之情事，卻不願依前揭法律及令釋規定，以合理勞動條件及徵詢工作意願調查表，徵詢被資遣本國勞工有無意願從事外國人工作，並於期限前辦理被資遣勞工之徵詢作業，其有違反被告第42條規定及第57條第9 款規定之情節至明。

㈢原告訴稱開立離職證明書上載明有勞基法第11條規定之資遣事由，係依被告前所作核准之案例所為，原告係誤溫立存等16人為資遣向桃園縣政府通報，並早已發函更正在案等節，按勞基法第11條、第17條等規定，係為保護經濟上相對弱勢之勞工所設，本質上屬於強制規定，不得在事前拋棄；縱事後勞資雙方達成和解，亦應從嚴審核該和解契約之效力，尤其是勞方簽署契約時之任意性，始符合前述勞基法保障勞工之立法意旨（參照臺灣士林地方法院99年1 月26日98年度易字第72號刑事判決意旨）。查原告所屬產業工會於99年2 月3 日因加班費等事由向桃園縣政府申請勞資爭議調解，復查勞工徐一興、羅彩鳳、曹子羚及溫立存等4 人以遭原告於99年3 月12日及3 月15日依勞基法第11條規定資遣，要求回復原工作職位等事由，於99年4 月8 日向桃園縣政府申請勞資爭議調解，結果不成立。據桃園縣政府99年6 月4 日府勞資字第0990207869號函復略以，原告99年4 月30日函送更正資遣員工通報名冊由18名更正為2 名，該府並未同意更正（參原處分卷第489-490 頁）。次查原告99年3 月12日出具之離職證明書、99年3 月10日至3 月15日所送資遣員工通報名冊，及其與溫立存等16名勞工99年3 月12日之約談紀錄載略以「公司觀音廠因硬貼硬產線業務緊縮，公司在很不願意情況下，將移轉大陸或越南... 以優於勞動基準法最低資遣費發放金額，另外額外加發部分依年資... 。『若不同意』公司從優資遣條件，公司則一切比照法令要求的金額發放，...」（參原處分卷第392-407 頁）。足認原告實係以資遣為前提，以優於勞基法第17條規定之「資遣費標準」，提供加發2 個月薪資之優惠資遣條件，要求溫立存等16名勞工簽署合意終止勞動契約書，渠等勞工若不簽署仍將被資遣，並無選擇不同意終止勞動契約之餘地，渠等勞工基於優惠資遣條件而簽署合意終止勞動契約書，本質上渠等勞工仍屬非自願離職（參照被告90年11月5 日台90勞保1 字第0052493 號函），合致就服法第72條裁量基準所稱之資遣情形。

㈣原告於99年3 月12日以勞基法第11條第2 款規定業務緊縮及第4 款業務性質變更事由，出具訴外人溫立存之離職證明書，並有其及代表人蓋章附卷可稽（參原處分卷第437 頁），是訴外人溫立存及曹子羚2 人對原告向桃園地院提起確認僱傭關係存在之訴，主張系爭終止勞動契約雖條件較優渥，但實係受原告脅迫所簽訂乙節，對照前揭溫立存等16人99年3月12日約談紀錄及離職證明書，足證該等勞工對終止勞動契約並無任意性，僅得選擇是否接受資遣費之發放標準，是原告將資遣費數額之發放標準曲解為雙方合意終止勞動契約，並據為免除其依就服法第42條及被告99年7 月22日勞職許字第0990510132號令釋規定，應徵詢被資遣或解僱之本國勞工擔任外國人所從事工作意願之作為義務，違法情節甚明。另查勞工徐一興對原告向桃園地院提起之確認僱傭關係存在之訴，業經該法院以100 年1 月31日99年度重勞訴字第9 號判決勞工徐一興勝訴，該判決要旨中略以「被告僅稱伊因裁撤硬貼硬之日班生產線而有減少生產線人力之必要，並未提出任何證據證明被告係因減縮該公司何項業務，且原告於業務緊縮之過程中係多餘人力，被告為求經營合理化，資遣原告為最後之手段等事實。... 被告在解僱原告當時，其業務不僅未見減縮，反而呈持續增長之狀況，..從而，被告主張依榮動基準法第11條第2 款規定以業務緊縮為由終止兩造間之勞動契約，於法即有未合，是原告主張兩造間之勞動契約仍屬有效，僱傭關係存在等語，應堪採信。」從而，原告99年3 月通報資遣訴外人溫立存等16人之名冊及開立離職證明書，屬勞動基法第11條規定之資遣，而依就服法應踐行徵詢作業，惟原告未依規定為之，被告爰依就服法第57條第9 款、第72條第2 款及第72條裁量基準規定，將原告所生違反之本國勞工人數與其得申請許可人數，採一比一之比例，廢止被告98年3 月4 日勞職許字第0980669627號、99年1 月29日勞職許字第0990649516號函等核發原告外國人招募許可共16名及99年3 月15日勞職許字第0990667716號等函核發外國人X等15名之聘僱許可，核於法並無不合。

㈤至原告訴稱行政院所作訴願決定相互矛盾乙節，查被告原以原告所提供其與訴外人溫立存等16名勞工之合意終止勞動契約書為檢送不實資料為由，廢止原告80名外籍勞工之招募及聘僱許可，案經原告提起訴願，經行政院訴願會以100 年7月20日院臺訴字第1000100241號訴願決定撤銷原廢止原處分，惟觀其撤銷理由並未肯認訴外人溫立存等16人係屬「自願性離職」，另本件訴願決定勞工基於優惠資遣條件而簽署合意終止勞動契約書，本質上仍屬非自願離職，合致第72條裁量基準所稱之資遣情形，而駁回原告之訴願，並無原告訴稱行政院所作訴願決定有相互矛盾之情。

㈥綜上論述：訴願決定及原處分，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、被告以原告於99年3月間依勞基法第11條第2款規定，資遣本國勞工18名，仍聘僱外國人，原告逾期未辦理徵詢作業，違反就服法第42條規定，依同法第72條第2 款及第72條裁量基準之規定，依100 年3 月8 日函廢止已核發原告之外國人招募許可16名及核准原告聘僱外國人X 等15名之聘僱許可，同意該等外國人得於該函送達後14日內辦理轉換雇主，或擇由原告為其辦理手續使其出國。因上揭16名外籍勞工招募及聘僱許可遭廢止後，其中14名員工均已轉換由新雇主聘僱、1名員工遣返回母國及員工阮氏琦無正當理由連續曠職3 日，並與原告失去聯繫。是原告以系爭行政處分已經執行完畢而無回復原狀之可能，提起本件確認訴訟，於法自無不合。

五、本件如事實欄之事實，有16名外籍勞工轉換新雇主及遣返回母國或曠職失去聯繫之證明（本院卷頁34）、原告申請外勞清冊（核准日期97年11月7 日至99年1 月29日（原處分卷頁776 ）、訴外人溫立存等16人99年3 月12日簽署之合意終止勞動契約書及99年3 月12日約談紀錄表（本院卷頁44、52）、99年3 月12日訴外人徐一興資遣通知書（本院卷頁83）、原告99年3 月12日存證信函及郵局郵件回執（本院卷頁84）、原告產業工會99年3 月17日陳情書（原處分卷頁530 ）、桃園縣政府勞動及人力資源處99年3 月30日外籍勞工業務檢查表（原處分卷頁277 ）、訴外人何逢有99年3 月30日談話記錄（原處分卷頁278 ）、離職證明書（原處分卷頁90）、桃園縣政府99年4 月6 日府勞外字第0990125105號函及99年4 月8 日勞資爭議調解紀錄（原處分卷頁276 、188 ）、桃園縣政告產業工會99年4 月8 日來會陳情紀錄（原處分卷頁269 ）、被告99年4 月14日勞職許字第0990504183號函（本院卷頁239 ）、原告99年4 月28日刊登報紙聲明啟事（本院卷頁87）、原告產業工會99年5 月31日陳情會議紀錄（原處分卷頁114 ）、桃園地院99年重勞訴字第10號確認僱傭關係存在事件100 年1 月5 日言詞辯論筆錄、判決書及判決確定證明書（本院卷頁61、64）、行政院100 年7 月20日院臺訴字第1000100241號訴願決定（本院卷頁93）、被告99年12月28日函、100 年2 月14日函及被告100 年3 月8 日函（本院卷頁25）、本件訴願決定（本院卷頁27）等，附卷可稽，洵堪認定。歸納兩造陳述意旨，本件主要爭執在於原告是否資遣本國勞工溫立存等16人，而未辦理徵詢作業，致違反就業服務法規定？爰審酌如下。

六、按就服法第33條第1 項規定「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3 日內為之。」第42條規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第57條第9 款規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事：... 九、其他違反本法或依本法所發布之命令。」第59條第1 項第4 款規定「外國人受聘僱從事第46條第1 項第8 款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：…四、其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。」第72條第2 款規定「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：... 二、有第57條第1 款、第2 款、第6 款至第9款規定情事之一。」次按雇主聘僱第二類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準（下稱第72條裁量基準）規定「... 十四、本法第57條第9 款：其他違反本法或依本法所發布之命令。……（二）本法第42條：為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。... 一、雇主資遣或解僱本國勞工，雇主未依規定期限或未以合理勞動條件，徵詢被資遣或解僱之本國勞工擔任外國人所從事工作之意願，或拒絕回聘願意擔任外國人所從事工作之本國勞工者，顯已違反本法第42條規定，爰將雇主所生違反之本國勞工人數與其得申請許可人數，採1 比1 之比例，不予許可，已核發許可者，應廢止許可或中止引進。」上開規定乃被告基於職權為統一解釋法令及行使裁量權而訂頒之行政規則，無違母法意旨，本件得予適用。又被告99年7 月22日勞職許字第0990510132號令釋略以「核釋雇主資遣本國勞工，而有繼續聘僱外國人之情事，並有下列情形之一者，屬違反就業服務法（以下簡稱本法）第42條所稱『妨礙本國人之就業機會』，並自即日生效：一、雇主資遣本國勞工時，依本法第47條所定之合理勞動條件及徵詢工作意願調查表徵詢被資遣本國勞工有無意願從事外國人工作，經徵詢後，拒絕僱用有意願從事外國人工作之本國勞工。二、雇主資遣本國勞工時，未依本法第47條所定之合理勞動條件及徵詢工作意願調查表徵詢被資遣本國勞工有無意願從事外國人工作，經被告限期通知辦理，屆期未辦理徵詢；或經徵詢後，拒絕僱用有意願從事外國人工作之本國勞工。」（參原處分卷第317 頁），乃被告基於職權為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性行政規則，無違母法意旨，本件自得適用。

七、查原告前經被告許可聘僱外國人從事製造工作，嗣原告有業務緊縮之事實，於99年3 月12日以勞基法第11條第2 款及第4 款等原因資遣訴外人溫立存等18名本國勞工，並依就服法第33條規定於99年3 月15日向桃園縣政府及公立就業服務機構函報18名本國勞工資遣資料（參原處分卷第489-501 、503 頁）。因原告有資遣本國勞工，卻仍繼續聘僱外國人工作之情事，被告為保障本國勞工工作權益，爰依就服法第42條及被告99年7 月22日勞職許字第0990510132號令，以99年4月14日勞職許字第0990504183號函，請原告限期辦理18名被資遣本國勞工之徵詢作業（參原處分卷第614-615 頁）。原告於99年5 月21日（被告職業訓練局收文日期）來函略以，18名遭資遣本國勞工中僅2 名員工（訴外人徐一興及羅彩鳳）為資遣，且無意辦理徵詢作業，同時檢附2 名外國人名冊供被告廢止聘僱許可及溫立存等16人合意終止勞動契約書，敘明渠等16名勞工係合意終止勞動契約，非為資遣（參原處分卷第537-557 頁），被告遂以99年7 月2 日勞職許字第0990017529A 號函廢止原告外國人招募許可2 名及不予核發2名外國人入國引進許可在案（參原處分卷第462-463 頁）。次查，原告於99年3 月12日以勞基法第11條第2 款等原因開具離職證明書予溫立存等16人，復於99年3 月15日依就服法第33條規定於向桃園縣政府及公立就業服務機構函報溫立存等16人、訴外人徐一興及羅彩鳳計18名本國勞工資遣資料，又其中有12名被資遣勞工持雇主開具之離職證明書（參原處分卷第430-440 、441-447 頁）及訴外人徐一興、羅彩鳳及曹子羚共15名被資遣勞工向公立就業服務機構申請失業給付（參原處分卷第428-429 頁），其餘3 名勞工雖未領取失業給付，惟依上開資遣通報等資料顯示，原告係依勞基法第11條第2 款、第4 款等規定為由資遣（訴外人徐一興及羅彩鳳以外）溫立存等16人，至為明顯。被告為保障本國勞工之工作權益，以99年12月28日函請原告於文到30日內重新辦理16名勞工徵詢作業（參原處分卷第382-383 頁），因原告未於期限內檢附徵詢結果等相關書面資料送被告辦理，按諸就業服務法之制定目的在於促進國民就業，以增進社會及經濟發展，同法第42條並明定，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會，原告資遣溫立存等16人，經被告函請辦理徵詢作業，仍未據辦理，已無妨礙本國勞工就業機會之違規情事，被告爰依就服法第42條、第57條第9款、第72條第2 款及第72條裁量基準，廢止原告16名外國人許可，請原告提報16名仍在效期內尚未引進或已申請尚未核發外國人招募許可、入國引進許可或遞補許可之名單憑處，原告於100 年2 月22日提報所聘僱之16名外國人名冊（參原處分卷第347-352 頁），被告以100 年3 月8 日函（參原處分卷第342-344 頁）廢止被告98年3 月4 日勞職許字第0980669627號、99年1 月29日勞職許字第0990649516號函等核發原告外國人招募許可共16名及99年3 月15日勞職許字第0990667716號等函，核發外國人X 等15名之聘僱許可；又依就服法第59條第1 項第4 款規定，同意本案外國人X 等15名外國人得於前開號函送達後14日內至當地公立就業服務機構辦理轉換雇主或由原告為其辦理出國手續使其出國，於法並無不合。

八、原告對於拒絕辦理徵詢作業並不爭執，但主張其具有業務緊縮事實，與溫立存等16人係合意終止契約而非資遣，自毋庸辦理徵詢作業，其誤將該16人併計通報資遣，已向桃園縣政府更正資遣人數等語。按所稱資遣或解僱本國勞工，係指雇主於聘僱外國人期間，以勞動基準法第11條第1 款至第4 款、第13條或勞工以第14條第1 項之事由終止勞動契約者。查雇主資遣員工時，應列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構（就業服務法第33條第1 項前段參照），原告以99年3月15日洋字第990061號函，由承辦人張欣姝依上開規定，填報資遣通報名冊，略以「主旨：本公司因（勞基法第11條第2 款、第4 款第5 款原因）資遣員工曹子羚等計18員，依就業服務法第33條之規定於員工離職10日前函送資遣員工通報名冊，請准予備查。說明：依據就業服務法第33條之規定辦理。」（原處分卷頁151 ），名冊記載18名員工（包括本件溫立存等16人及原告不爭執之徐一興、羅彩鳳2 人），明確記載資遣事由為勞動基準法第11條第2 款、第4 款及第5 款；原告產業工會於99年3 月17日向被告陳情原告違法資遣等（原處分卷頁190 ），桃園縣政府以99年3 月19日府勞字第0990097125號函，請原告確實查明資遣事由再送辦理，原告仍以99年3 月24日洋管字第990031號函覆桃園縣政府勞動及人力資源處99年3 月19日府勞字第0990097125號函，略以「說明：一、經查本公司確因勞動基準法第11條第2 款業務緊縮、第4 款業務性質變更及第5 款勞工對於所擔任之工作確不能勝任等事由，資遣員工計十八員。二、位就業服務法第33條第1 項規定……」（原處分卷頁108 ）即明原告再次確認資遣；至99年3 月30日原告管理處副總經理何逢有於桃園縣政府勞動及人力資源處談話，陳稱「（原告）自97年2 月至99年3 月共資遣本國勞工劉姿伶等共22名勞工，資遣原因有勞動基準法第11條第5 款、第2 款等原因，均有依規定通報。」「本公司在資遣或解僱本國勞工時，並無徵詢該等本國勞工願否從事與外籍勞工相同性質工作意願。」、「曹子羚等18名本國勞工（包括本件溫立存等16人）依勞動基準法第11條第2 款、第4 款及第5 款規定，如附本公司99年3 月15日洋字第990061號通報函……」原告主張本件溫立存等16人本國勞工係誤通報資遣，為不可採。次查，原告與訴外人徐一興、羅彩鳳、曹子羚及溫立存等4人於99年4 月8 日在桃園縣政府就爭議進行調解，原告未於調解期日到場，但提出書面陳稱其「確已符合勞基法第11條第2 、4 款規定之資遣事由且徐一興等4 員亦有勞基法第11條第5 款之不能勝任工作情事，於法有據。」等語，調解不成立（原處分卷頁227 ）。嗣原告以99年4 月28日洋管字第990117號函桃園縣政府更正資遣通報人數，略以「茲因故本公司將實際資遣員工僅徐一興、羅彩鳳二名，誤植為十八名，檢送合意終止勞動契約書十六份，……予以更正……」（見本院卷頁244 ），桃園縣政府以99 年6 月4 日府勞資字第0990207869號函（原處分卷頁120 ）查復，略以：原告99年3 月19日未經同意備查，原告99年3 月26日再次函送之資遣名冊（包括溫立存等16人、羅彩鳳及徐一興計18人），因該公司未能確認實際資遣事由及該公司因資遣員工等，發生勞資爭議，依據勞資爭議處理法第8 條（桃園縣政府誤為第7 條）規定「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」故未同意備查資遣上開18名員工名冊，嗣原告於99年4 月30日具函檢送合意終止勞動契約16份，更正資遣員工為2 名，仍未獲同意備查等語，原告主張其更正資遣員工為2 人業經桃園縣政府同意備查，委不足取。綜上，原告係資遣溫立存等16人，依法應辦理徵詢作業，原告既未為之，系爭處分即無違誤。

九、原告提出溫立存等16人合意終止勞動契約，主張係合意終止勞動契約而非資遣，惟參諸原告與溫立存等16人之約談紀錄表，原告係以觀音廠硬對硬單位業務縮減為由辦理資遣，原告以提供加發2 個月薪資之優惠為資遣條件，若不同意仍將辦理法定資遣，並無選擇不同意終止勞動契約之餘地，渠等基於優惠資遣條件而簽署合意終止勞動契約書，被告稱本質上仍屬非自願離職，並非無據。且按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，固為勞動基準法第11條第2 款所明定，然所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力時，始得以業務緊縮為由終止勞動契約（最高法院95年度台上第597 號判決意旨可資參照）。再按勞動基準法第11條第2 款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1 條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院83年度台上字第2767號判決意旨可參）。再者，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞動基準法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞動基準法第11條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可終止契約。是以應認雇主依勞動基準法第11條第2 款規定以業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，否則無從達保護勞工。經查原告就因硬貼硬生產線減縮，而有減少生產線人力之必要，並未提出任何證據證明係因減縮該公司何項業務，且溫立存等16人是否屬於業務緊縮單位或係多餘人力，或者已無其他單位可以調動，其有必要使用資遣之最後之手段，並未證明。且觀之原告98年度1 月至12月及99年度1 月至11月每月營收變化，原告在前開2 個年度每月之營收均較去年同期呈大幅成長，譬如：98年10月份之營收為1,556,095,000 元，較97年10月份之營收增加81.06 ％，98年11月份之營收為1,412,657,000 元，較97年11月份之營收增加107.02％，98年12月份之營收為1,018,163,000 元，較97年12月份之營收增加88.32 ％，99年1 月份之營收為1,112,971,000 元，較98年1 月份之營收增加103.94％，99年2 月份之營收為1,046,776,000 元，較98年2 月份之營收增加37.13 ％，99年3月份之營收為1,583,758,000 元，較98年3 月份之營收增加80.52 ％，99年4 月份之營收為1,443,363,000 元，較98年4 月份之營收增加56.37 ％。是自被告98、99年度之每月營收變化觀之，被告在解僱原告當時，其業務不僅未見減縮，反而呈持續增長之狀況，且其98年度第4 季及99年度第1 、2 季之每季稅後盈餘亦較去年同期呈增長狀況，顯見原告公司獲利持續增加，有桃園地院99年度重勞訴字第9 號判決可稽；就常理而言，只會加開生產線，並增聘作業人員，故並無勞動基準法第11條第2 款規定以業務緊縮為由，終止勞動契約之事由，原告亦未證明溫立存等16人有該條其他款得預告勞工終止勞動契約事由存在，而其竟以約談方式告以有資遣事由，並予優惠條件，使溫立存等16人於約談後簽署「合意終止勞動契約書」；上開16人中溫立存及曹子羚訴請確認與原告僱傭關係存在之訴，雖經桃園地院99年度重勞訴字第10號判決敗訴，查其敗訴理由在於未能證明因受原告詐欺脅迫而簽署合意終止勞動契約，並未認定有資遣事由，是以，原告與溫立存否謂係合意終止勞動契約實有疑義，且依勞基法第11條資遣員工時，應辦理徵詢，而原告於不合該條規定之資遣員工情形下，竟告以員工有資遣情形，使員工簽署合意終止勞動契約書，使員工喪失工作權，妨礙勞工就業機會之情節不輕於有資遣事由之直接資遣，故僅以形式上合意終止勞動契約，涉及避免徵詢作業，應非立法意旨，亦無可取，故本件應辦理徵詢作業。

十、原告又以其係參照被告90年11月8 日台九十勞保一字第0053126 號函，出具資遣離職證明，以供溫立存等16人領取失業給付，惟實際上與溫立存等16人係合意終止勞動契約，並非資遣等語。查原告係資遣溫立存等16人，已如前述。且上開函係指事業單位因「業務緊縮，實施人力精減方案，所屬勞工因該方案之實施而離職者，核屬上開辦法（勞工保險失業給付實施辦法）規定之非自願離職。」（原處分卷頁70反面），惟本件並無「業務緊縮」情形，已如前述，原告亦未提出實施人力精簡方案內容，以證明溫立存等16人係「實施人力精減方案」而離職，其主張自無可取。至於原告提出之判決，觀其內容或爭執終止勞動契約是否受詐欺脅迫，或情節與本件不同，自不能為原告有利認定。

十一、本件原告主張系爭99年12月28日函、100 年2 月14日函及100 年3 月8 日函均為行政處分，聲明求為判決確認違法。經查其中100 年3 月8 日函係廢止已核發原告之16名外國人之招募許可，及核准原告聘僱外國人X 等15名之聘僱許可等，已發生對原告不利之法律效果，核屬行政處分，要無疑義。另系爭99年12月28日函內容略以原告「有資遣本國勞工情事，請於本函送達日起30日內，依說明二辦理……說明：二、查貴公司99年3 月間依勞動基準法第11條第2 款規定資遣本國勞工18名，並依本法第33條規定通報在案。茲因貴公司有聘僱外國人之情事，基於保障本國勞工之就業權益。……並於旨揭期限內，檢附徵詢結果及送達證明等相關書面資料正本並陳述意見。三、貴公司……未於規定期限內辦理或逾期申請展延補正。本會將按貴公司應徵詢本國勞工人數，採1 ：1 之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可。」等語，系爭函係通知補正，尚未發生廢止原告有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可之法效果，故系爭函乃先於行政處分到達之通知，核非行政處分，不得為確認行政處分違法之標的。系爭100 年2 月14函文說明三載明：「……本案依前揭規定應採1 比1 比例廢止16名外國人，請貴公司於旨揭期限內，提報16名仍在效期內尚未引進或已申請尚未核發之外國人招募許可、入國引進許可或遞補招募許可，不足人數再就現有合法聘僱之外國人中，提供不足人數之外國人名冊，俾予核處，逾期未檢附相關資料，本會逕依職權辦理。」等語，雖僅請原告提報16名仍在效期內尚未引進之外國人名冊，然事實上已對外發生原告廢止16名外國人許可之法律效果，核屬行政處分（最高行政法院100 年度裁字第1763號裁定參照），得為確認行政處分違法之標的，併予說明。

十二、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，原告就前述三函起訴請求確認原處分違法，為無理由，為訴訟經濟，併以判決駁回。本件事證已臻明確，原告聲請調查證據及兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭